互殴中正当防卫的司法认定曲折与思考

冯子凯

（广西民族大学，广西 南宁 530006）

一、正当防卫的基础理论之争论

在司法实践中，司法人员对于双方动手的行为不加考量地轻易认定为互殴，进而排斥正当防卫制度的适用，是当前司法异化的表现形式之一。想要扭转这一局面，须以正当防卫的基础理论为基准点，将大势的相关基础理论转化为统一规则，以统一确定的权威规则为指导，才会扩大扭转这一司法异化局面的影响力。关于正当防卫的基础理论的争论，主要存在以下四种观点：

（一）正当防卫之正当性根据的理论。目前在我国理论界，对于正当防卫制度所倚仗的正当性原理，主要存在两种大势观点，其中一个便是以德国理论界通说为蓝本的二元论，二元论内涵指个人保全原理和法确证原理。持该观点的学者认为，其中的个人保全原理的保全对象仅针对个人法益，而不包含单纯的公法益；法确证原理则要求面对不法侵害人的不法侵害，防卫人不负有退避义务。［1］且持该观点的学者进一步认为，我国《刑法》第二十条第一款明确规定，“国家、公共利益”等非个人法益也作为正当防卫的法益保护对象，以此表明了法秩序的功能，由此说明我国正当防卫的立法是基于二元论。

与持二元论观点的学者在理论研究上呈现出水火不容、各不让步景象的另一大势观点的学者认为，优越的利益衡量原理才是正当防卫的正当性根据来源。且持该观点的学者对二元论进行了批判：二元论中的个人保全原理虽然有一定的合理之处，但是如果以个人法益的保全为依据，就不会存在防卫过当这一评价，在防卫行为上也就不存在防卫比例限度的问题；个人保全原理的保护对象是个人法益，这同样无法阐明关于“国家、公共利益”等超个人法益的保护依据。再者说，法确证原理也不能合理阐明防卫人没有退避义务。防卫人不必须以此来维护法秩序，因为依事后的逮捕可充分维护法秩序；且因法确证而得到保护的法益，在个人利益保全中就可以找到理论支撑，这完全是保全个人利益所附随的保护效果，因此，法确证原理不可作为正当防卫的理论根据。

除上述两种大势观点争论之外，还有学者从侵害人的角度阐释了正当防卫正当性根据的核心要素，即法益保护和侵害人法益值得保护性下降。在不法侵害中，由于不法侵害人实施了不法侵害行为，这违反了法益保护的义务，且由于不法侵害人所为的侵害行为使其自身的法益保护程度下降。

从侵害方和防卫方两种维度的证成。持该种有力观点的学者认为，对于正当防卫的正当根据理论证成，要在不法侵害之不正和防卫行为之正中形成，从侵害方和防卫方两个维度进行诠定：在不法侵害行为的维度，以不法侵害人的法益值的保护性丧失来强化正当防卫的正当性；在防卫行为的维度，以法益需保护、法确证作为正当防卫的正当性的理论支撑。且持该观点的学者认为将利益衡量原理作为正当防卫的正当性根据与正当防卫的本质背道而驰，因此否定了将利益衡量原理作为正当防卫的正当性根据的学者观点。

以上四种观点，看似争论激烈，实际上是学者站在不同的理论角度上所构建的，且不论以上述哪种观点论证正当防卫的正当性根据，都是“正与不正”的关系较量。

（二）不法侵害之界定的理论。关于不法侵害的界定实则指出对于无责任能力人实施的侵害行为，是否属于“不法侵害”，是否可以对此为防卫行为。［2］不管防卫人是否认识到侵害人是无责任能力人，都不能因此否定侵害人实施的侵害行为的不法性质，所以针对该不法侵害，防卫人可以进行正当防卫。但需要注意的是，基于人道主义的立场，在对无责任能力人正当防卫行为时，一定要在不得已的情况下，且在防卫强度方面要加以控制。

持二元论观点的学者认为，针对无责任能力人的攻击行为，被攻击者可以依据个人保全原理进行防卫，但是防卫手段存在顺位：要把反击行为作为最后的防卫手段，在反击之前，确保安全的情况下应选择躲避，在可以得到帮助时要寻求他人帮助，当躲避不能确保安全且无法寻求到他人帮助时，才可以进行防卫，但是防卫要遵循先防御性防卫后攻击性防卫的顺序。［3］

本文认为，针对无责任能力人实施的侵害行为应当界定为不法侵害。对于持二元论观点的学者，他们一方面承认无责任能力人实施的攻击行为属于不法侵害，可以对其进行反击；但是另一方面又在防卫手段上进行了限制，之所以限制是假设了一个前提，就是把防卫一方假设为完全责任能力人，这样的设定在防卫人一方或者双方都是无责任能力人的场景下显然是不适用的。以2019年12岁的六年级小学生吴某由于对母亲的管教怀恨在心，持刀砍死了自己的亲生母亲陈某的案件为例，在此案件中，12岁的吴某属于无责任能力人，但是其造成陈某死亡的结果，则可推断在当时场景下，吴某持刀的侵害危险程度陈某是无法招架的。设想当时指望陈某遵循二元论中的先躲避再求助最后防卫的顺序显然是不现实的，这样的防卫行为限制对防卫者来说无疑是冠上加冠。二元论中的防卫行为的限制实际上是判断防卫是否过当的手段，既然这种限制是不全面的，那么在实现有效判断防卫是否过我们可以在当时情境下从双方力量对比当的意义上，面对无责任能力人实施侵害行为、侵害危险程度、防卫者的防卫手段等方面来评价防卫过当与否。另外，严重醉酒者所为的侵害法益的行为，由于是其自陷风险的原因，不可与儿童、无责任能力的精神病人一并而论。［4］

（三）正当防卫之防卫限度的理论。正当防卫的防卫限度标准直接地影响到我国《刑法》第二十条第二项与第三项的适用，关于防卫限度的认定，就要明确行为过当和结果过当的关系。对于防卫限度来说不得明显超过必要限度且造成重大损害，但是这一规定也是比较模糊，防卫人在进行激烈正当防卫的过程中，很难保持理性的思考，很有可能事态进一步升级。虽然设置限制是为了使正当防卫更加合理，但是这一模糊的范围在实践过程中具有很强烈的主观判断性，需要法官进行自由裁量。

二、实践中正当防卫的司法异化问题

（一）互殴与防卫意图。理论界通说认为，互殴和正当防卫是排斥适用的关系。且在实践中出现了大量将还手认定为互殴进而排斥正当防卫适用的情形，轻易地认定互殴即司法实践中正当防卫司法异化的表现形式之一。

传统的互殴概念即双方主观有伤害故意且客观上实施了伤害行为，但是传统的互殴概念有失偏颇。因为司法实践中发现伤害意图和防卫意图是可以并存的，所以在中间增设了一个新的概念“斗殴意图”来重构互殴概念，即参与者是在伤害意图和斗殴意图的共同支配下实施地互相伤害的行为。［5］将“斗殴故意”加入重构后的互殴概念当中，对因存在伤害故意就排斥掉正当防卫适用的司法异化现象产生了一定的影响。在重构后的互殴概念当中，斗殴意图和防卫意图都以伤害故意为基础，两者是可以并存的，且两者内容是截然相反和互斥的。但是重构后的互殴概念也存在一定的不全面之处。

首先，斗殴意图还仅是防卫的伤害故意在实践中难以区分。当我们因存在例如：报复、欺凌等的主动挑起斗殴或者积极参与斗殴的动机，而认定侵害者一方有斗殴意图时是没有问题的，但是我们很难以存在同样的动机方式来界定防卫者是否存在斗殴意图。其次，斗殴意图和防卫意图也不是完全互斥的，比如在很多场合下，动手之前往往伴随着辱骂、推搡等的语言暴力或者轻微身体动作，但是我们不能因为双方在之前有这些动作就轻易认定双方都具有斗殴意图。因此，尽管重构后的互殴概念中加入了斗殴意图这个新要素，又或者直接用斗殴意图取代传统概念中的伤害故意，这都不能完美阐释和解决防卫意图和互殴的关系。

（二）正当防卫司法异化的表现。被攻击者在面对攻击时，如果不还手就会被动挨打，如果还手又会很轻易地被公安司法机关认定为互殴，即司法人员对还手的认识和定性直接影响了案件的走向，这样的情形在伤害类案件中最为常见。

上文已经详述，重构后的互殴概念仍然不能明确防卫意图和互殴的关系，所以在实践中正当防卫制度不能够被很好地适用，导致1997年我国《刑法》修订以来，正当防卫的适用面仍然不能够很好地发挥效用，这也是正当防卫在司法实践中异化表现的重要原因，尤其是在故意伤害罪的司法现状中表现异常。以昆山反杀案为例，假设于某未受伤或者受轻伤、刘某被反击受轻伤，按照司法惯例基本会认定于某故意伤害；再假设于某未受伤或者轻伤、刘某因被反击造成重伤、这种情况下会认定于某防卫过当；但是这个案件却造成了刘某的死亡结果，加之事发路口视频传播及舆论关注，使得昆山警方、检方迅速回应了公众的热烈关切，认定于某是正当防卫。

（三）正当防卫司法异化的原因分析只评价客观，忽视了主观斗殴意图。在实务中，双方只要都动手了，双方就会被认定为相互斗殴，这是由于行为客观上都表现为相互伤害，司法人员常把主观上的斗殴意图和防卫意图混为一谈，混淆正当防卫的还手行为和斗殴行为。以苏某故意伤害案为例，由于之前有矛盾，张某伙同他人来到苏某宿舍楼外同其争执，争执之中苏某被踹，张某及时制止想搞清楚事情，苏某后回到宿舍，将刀藏到身上，再起争执时先出手，两方发展到互殴，苏某猛刺张某一刀致其死亡，在此案件中客观上造成了张某死亡结果，主观上明知在双方极有可能再次发生争执，苏某不适时地藏匿并且使用刀具，具有斗殴意图，所以否定其防卫性质。［6］据此我们在区分正当防卫和互殴时，不要一味迎合客观，也不能为了认定正当防卫而认定正当防卫，要根据具体的情况分析另一方的行为性质。

限制正当防卫启动，过分强调公力救济。在司法实务中一个偏颇之处就是公安司法机关会否认面对不法侵害时的还击行为或者伤害行为的防卫性质，所以在面对不法侵害时，被侵害者应当首先选择报告司法机关或者公安机关的公力救济方式，若无法在第一时间寻求到公力救济，就要选择躲避等消极防御方式，不可以选择私力救济来保护自己的权益。当然这是有悖于我国《刑法》第二十条正当防卫的设立初衷的。假想我们过分依赖公力救济，在面对不法侵害时可能出现的情形：第一种，不法侵害实际尚未开始，没有实际紧迫的危险，公安、司法机关没有证据进行危险排除，还会存在未受到不法侵害的假想被侵害人过分报告的潜在风险，致使公安司法机关压力增大；第二种情形，不法侵害已经开始，又无法逃跑的情况下，如果我们过分依赖公力救济，此时寻求到帮助的可能性微乎其微；第三种情形，假设第二种情况下，侵害人允许我们寻求公力救济。但是公力救济实现需要时间，等公安司法机关到达，恐怕大部分不法侵害已经完成。

实务中，司法人员常以类似“你不动手，别人怎么会打你？”的话来混淆防卫行为和斗殴行为，将先前的谩骂、轻微的身体推搡等争执行为认定为斗殴意图来否定防卫性质，但是这些先前行为并不是不法侵害，还手也不一定是斗殴，即使双方因为争执动手，我们也要分析具体行为性质：先动手的一方行为是否应该界定为不法侵害，后动手的一方行为是否属防卫性质，先前行为作为打斗的原因并不影响先动手的一方构成正当防卫，也不能因为先前行为直接对后动手参与的一方行为作出否定性评价。

三、正当防卫与互殴的区分

互殴和正当防卫实际上并不是相互排斥的，所以司法实践人员在实务中更要仔细考察互殴中的正当防卫行为。

（一）认识因素方面，互殴排除正当防卫首先从主观考察，双方要有斗殴意图且认识到自己是在为斗殴行为，客观上就是一方或者双方已经为实施斗殴行为做了积极准备，比如准备斗殴工具、寻找帮手、规划斗殴地点等等。

（二）意志因素方面互殴排除正当防卫表现出的是双方都积极追求斗殴结果，而正当防卫中防卫一方具有明显的被动性，大多数情况下是一种不得已而为之的状态，并且防卫人实施防卫行为的出发点是要保护自己的法益。

四、结论

随着公民权利意识的不断增强，防卫权作为公民权利的有机组成部分，是国家必须积极保障公民实现的权利。但是互殴意图和防卫意图的难以区分使互殴中的正当防卫行为明确困难，司法实践中伤害案件中的正当防卫行为定性也很难诠定，所以正当防卫的相关理论如果无法统一转化为权威规则，还是很难撼动目前司法实践中的正当防卫认定的异化现状。