公序良俗原则在裁定驳回起诉案件中的适用乱象及其规制

梁 宵

（澳门大学法学院，澳门 999078）

一、问题的提出

近年来，以裁定驳回起诉处理类似违反公序良俗的案件多有发生。

如浙江“包养协议”案。2008年5月，浙江杭州市民张甲（男，已婚）与女方当事人张乙（未婚）订立《双方协议》并约定：男方借给女方70万元，用于按揭购买杭州市某房产，女方承诺一生做男方的情人。若女方违反协议则返还70万元及按揭款，若男方提出解除情人关系，则女方有权将该款抵作张乙方的精神赔偿和生活补助。2009年2月，二人关系破裂，张甲将张乙诉至法院，要求确认《双方协议》无效，并要求对方归还用于购房的借款。该案一审法院认为，原被告订立的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，张乙返还张甲人民币70万元。二审法院推翻了一审判决，认为双方当事人行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，法律不予保护。本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。并裁定：撤销一审判决，驳回男方的起诉。［1］

又如：山东商河县杨某承诺为李某的孩子办理进城就读手续，收其请托费用2万元，之后事未办成诉至法院。因此行为违背公序良俗，法院依法判决驳回起诉。［2］

再如：一些商家采用毁人三观的恶俗、低俗字号或者广告文案，令人瞠目——“叫了个鸡”索赔诉请被法院以违反公序良俗驳回。［3］如此等等，数量众多且引起了社会关注。

考查这些以公序良俗原则裁定驳回起诉的案件发现，在法律适用上存在诸多问题。有的一驳了之，未能定纷止争；有的对公序良俗原则适用边界缺乏标准，未能发挥好的指引效果；有的如号称公序良俗第一案的泸州遗赠案，甚至产生了意料之外的长期争论。

以前述第一个案件为例。一审法院引用公序良俗原则否定协议的效力，再按照合同无效的处理原则判决返还，符合合同法的一般思路，但该意见从社会效果上分析，可能造成事实上允许包养情妇者行使撤销权，客观上造成“人财两得”的后果，从而导致引用公序良俗原则判案，结果也不符合公序良俗的尴尬局面。二审法院既作出了双方的行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗的认定，又称对“包养协议”的内容，法律不予保护，从而做出本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，撤销一审判决，驳回起诉的裁定。令人不禁产生疑问，既然已经认定双方行为违背了公序良俗原则，为什么没有相应的民事法律后果？再者裁定驳回起诉，事实上造成了法院让“二奶”实现以身体换钱财，难道这就是我们要倡导的公序良俗吗？

所以，以裁定驳回起诉处理违反公序良俗原则的案件，如何既符合裁定驳回起诉的法律规定，又贯穿公序良俗原则，做到合法、合理、恰当是一个值得认真探究的现实问题。

二、裁定驳回起诉适用中存在的问题及原因

裁定驳回起诉，是法院对不符合法定受理条件的起诉而作出的程序处理行为，其适用阶段是在立案受理之后，并产生阻止已开始的民事诉讼程序继续发展的法律效果。立法目的在于保障审判程序的正当性。关于裁定驳回起诉这一程序，我国《民事诉讼法》并没有给出明确的定义，仅将其作为民事裁定里包含的一个事项。其适用范围，只能从其他条文和司法解释中推导。正是因为法条规定的不确定性，驳回起诉在民事诉讼中容易产生不统一的情况。特别是裁定驳回起诉程序的这种不确定性，加之涉及公序良俗原则的较大弹性，法官的自由裁量导致裁定驳回起诉的适用范围扩张，对保护诉权和程序正义产生了不利影响。［4］被滥用趋势的更加明显。

（一）存在的问题

驳回起诉的设置是旨在终结已经开始的民事诉讼程序，减少讼累的程序性裁判行为。司法实践中，法院在对某些案件适用驳回起诉时，经常出现与立法价值和规范目的不相协调的情况，以至于出现遭遇质疑的局面。

上述不协调情况具体表现为：在一些案件在实体审理程序结束之后，原告却迎来了驳回起诉的裁定。并且相关诉讼费如律师代理费、参加诉讼差旅费等其他诉讼成本支出仍由原告所缴纳。在前述“包养协议”案中，二审法院认为当事人双方的合同虽然以借贷为名义，但实际上是因婚外情引起，本质上与一般债务纠纷不同，因此不属人民法院受理民事诉讼的范围。法院通过驳回诉讼请求的方式，正是为了体现对违反公序良俗的法律行为持否定态度。虽然这种态度值得肯定，但是最终结果却不能完全服众：既然诉求自始就不符合法定受理条件，法院为何要进行审理？这种质疑，体现了驳回起诉的立法价值和司法适用正当性的冲突。当事人提起诉讼是依法行使法律赋予的起诉权的正当行为，受诉法院对其起诉是否符合法定受理条件，依法负有及时、正确审查的职责，但是经过实体审理后又被驳回起诉，这种现象是受诉法院履行立案审查法定职责不当所致。

驳回起诉在实体审理程序完成之后，仍然裁定驳回起诉的案件多发，这种司法现象在损害了起诉当事人对受诉法院维护程序正义、司法保障诉权的真诚信赖，动摇了当事人对自己起诉的程序命运和法院立案受理行为的合理预期。最重要的是，假如放任驳回起诉这种裁定在民事诉讼中日益普遍化，不仅将破坏诉讼程序的安定性，而且还可能为法官因受诸多因素的影响而拒裁。但是，在上述案件中作出的驳回起诉裁定，本质是毫无原则地加大了司法意志对诉权的支配作用，从而损害了当事人的诉权，扭曲了法律减少讼累的意旨。

（二）产生问题的原因

造成这些结果的主要原因是：这些案件中，不乏针对新类型、疑难案件的起诉，受诉法院经审理后因难以找到合适的法律依据并作出具有说服力的实体判决。因此通过寻求程序上的解决途径，达到简化案件的处理，并消除判决适用法律困难的目的，并且对于法官而言，驳回起诉相对于实体判决，具有较小甚至没有受审判责任追究的风险。因此，在法官遇到难以找到可适用的法律依据进行实体裁判的“新类型”案件时，为避免判决案件上诉后可能出现的改判或发回重审的情况，而以裁定驳回起诉的方式了结案件的审判。对被驳回起诉的当事人来讲，他们往往会不服而提起上诉，并且多数案件也被二审法院撤销驳回起诉裁定，指令继续审理。驳回起诉的做法就会增大诉讼当事人的私人成本和国家司法公共成本的投入，同时降低了纠纷解决的效率。

三、公序良俗原则适用中存在的问题及原因

公序良俗原则，是民法沟通自身与法律体系之外的通道，连结了社会公共利益及道德与法律，使民法可以紧随社会之发展。但是，推行公序良俗的良好心理预期与意思自治相及具体规则冲突的现象时有发生，公序良俗原则在民事诉讼中的适用也存在诸多问题，导致处理这类案件的诉讼程序也出现偏差。

（一）存在的问题

法院在适用公序良俗原则时，裁判不区分判断对象的法律属性而笼统适用。这点在涉及婚外同居关系等涉及婚姻家庭及性道德的案件中体现得尤为突出。只要涉及婚外同居关系，就以婚外同居违背公序良俗而确定其他法律行为无效或者驳回起诉；特别是这类案件一旦形成一定范围的社会舆论，裁判者对社会反映的重视程度，远超对法律精神及法律尊严的维护，形成了舆论绑架审判。这种判决方式的俑者为“泸州遗赠案”。具体表现是只要当事人的行为链条中涉及婚外同居或性道德等问题，不管判断对象和责任构成的基本条件，没将“婚外情”行为与给付生活费用的行为、给付财产的协议和赠与行为等分别进行考量，忽略特别法的强制性规范，而直接采用了公序良俗这一般性条款。都以违背公序良俗对其作出不利裁判。并且遗憾的是许多类似裁定一致地坚持这一“谬误”。法院仅以婚外同居行为违反善良风俗否定其他行为的效力，并且判决无视具体的法律规定向一般条款靠拢，这并不符合公序良俗适用条件。在司法实践中更是出现了同案不同判的情况。［5］这种“不予法律保护”也并不能完全消除其社会影响，原被告之间的纠纷最终未得到解决。

而其实，正像人们公认的性工作者也有性自主权，其性自主权不得被侵犯一样，“泸州遗赠案”虽然有婚外同居的事实，应予坚决否定，但他的赠予等其他民事权利仍然是完整和不能剥夺的，仍然适用具体婚姻家庭、继承等规则调整。如果泛化适用公序良俗原则，则会导致出现性工作者不能“从良”甚至连正常结婚也不能的尴尬局面。

（二）产生问题的原因

公序良俗原则在我国民事诉讼中具有概念界定不清、适用对象不明等问题，这与其本身的内涵、地位和规范体系等有关，也造成了与之相关的案件具有疑难性、新颖性等特点。并且这类案件，往往能造成较大范围的社会舆论，影响着裁量结果。同时，我国民事诉讼中的驳回起诉制度，其本质为一种对不合理起诉的阻却方式，因其没有确切的条文予以规定，导致司法实践中被频繁使用。这种驳回起诉滥用的倾向，将会随意剥夺当事人的诉权和实体权利，不仅增加当事人的时间成本和诉讼成本，同样有损于人民法院的司法公正和司法权威，有必要引起重视。

1．裁判者对公序良俗原则的内涵和外延没有清晰的认识

典型的是将违反公序良俗原则和“社会公共利益”的概念混同。前述商河县找关系安排进城上学这种情形的案例，法院认为这一情形违反法律和社会公共利益，到底是违反法律或者是公序良俗原则语焉不详。实际上，公序良俗本是公共秩序和善良风俗的结合，和违反法律政策等本身有一定交集但更多的是区别。而上述并列表述，表明法院对公序良俗内涵、外延、适用范围、界限等问题认识不清，或是直接无视这些概念之间的差异。一般认为，公共秩序不是指现行法律规范。若认为两者等同，会导致不违反现行法就不违反公共秩序的结论。公序良俗是对现行法律规范尤其是现行强制法规范的补充，如果认为只有在违反现行法规范时才有公序的违反，等于公序没有自己的适用余地。公共秩序应当从超出现行法规范之上的法律价值体系中去理解，这种法律价值体系尤其存在于宪法基本权利价值体系当中。

除此之外，公序良俗及其相关概念在裁判文书中的表达也不统一。其表现为只有少数使用“公序良俗原则”这一概念，而大多数使用了“公序良俗”这一概念。法官在裁判文书术语也体现了对公序良俗原则的理解不准确。

2．裁判者将公共秩序和善良风俗的概念混淆

裁判者存在将公共秩序与善良风俗混同的问题。许多判决中用词是“公序良俗”，实质问题只涉及善良风俗，其中不乏家庭关系和性道德。亦即司法适用中，对公序良俗理解处于传统道德观念占主导地位阶段。理论上公序良俗原则所包含的内容有公共秩序和善良风俗，而司法实践多为传统道德，两者存在巨大差异。公序良俗概念下，关于公共秩序的案件非常少，主要体现的是善良风俗。

3．裁判者将公序良俗原则等同于一般道德标准

在诉讼过程中，公序良俗的概念往往会被一般的道德标准来代替。只要在诉讼中出现一般道德标准的问题，法院就对出现该种问题的一方做出不利判决。被誉为我国“公序良俗第一案”的“泸州遗赠案”，法院认为法律原则的效力在法律适用上高于具体规则，因此判决遗赠行为无效。此后的许多案件中，法院重复了对泸州遗赠案的错误认识。

四、正确适用公序良俗原则裁定驳回起诉的合理途径

解决上述这类问题的有效办法，具体可以从立法角度和司法角度两个层面来分析。从立法角度分析，是让我国民事实体法和程序法的连接更加协调统一，同时从实体法和程序法中分别对具有不确定性的制度与法律原则加以规制。从司法角度来讲，则需要我们在运用具有不确定性的制度与法律原则时加以优化。

（一）立法角度

从法律属性上来讲，我国民事诉讼法属于程序法，但若深究其内容，会发现其在诸多程序性规范中也包括少量实体法规范的内容。并且，有的规范既可以说是实体法的内容，也可以说是程序性的内容。原则上来讲，我国民事实体法和程序法是应该互相分立的，但也必须考虑哪些程序性内容基于不可分割的要求应当规定在实体法之中。那些属性尚不明确的规范，会产生一个置于哪一方更为合理的问题。

张卫平教授曾提出对上述问题的看法：首先，原则上相对特殊的、具体的程序性规范应考虑规定在实体法中；其次，相对一般的、抽象的程序规范规定在民事诉讼法中。［6］笔者赞同这种观点。当今社会，涉及公序良俗的民事案件与日俱增，法院在审理这些案件时，肩负着引导社会道德标准向健康的方向发展的责任。因此，可以将公序良俗原则纳入民事诉讼程序中，因为该原则适用时的特殊性，有必要在处理这类案件时，特别规定相应的诉讼程序。同时，应当在立法上进一步明确公序良俗原则的定义。公序良俗原则包含了公共秩序与善良风俗，日本学者我妻荣先生就曾为违反公序良俗的行为进行了类型化分析并将公序和良俗分别予以定义，认为公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。我国也应当尽早在立法上明确规定“公序”与“良俗”的概念，并准确划分其界限。

（二）司法角度

公序良俗原则是民法中的重要原则，而裁定驳回起诉制度也是民事诉讼法中不可或缺的制度。除却使实体法和程序法衔接的方式，在驳回裁定运用时加以优化，适用公序良俗原则时进行分步检验并加强法官的说理义务等，也是非常有必要的方式。

1．对滥用驳回起诉制度的规制

首先，法院将起诉的受理条件以及实体权利请求的成立要件区别对待。正如“婚外情案”中，法院并没有将案件中的权利义务厘清，并以违反公序良俗为由，人为地为起诉权的行使设置了不合理、不合法的受理限制条件。实际上，实体法上的权利构成要件并不能作为起诉权行使合法性的根据。

其次，秉持我国民事诉讼法中“法官不得以法无明文规定而拒绝裁判”的原则，缓解司法意志对诉权的支配作用。并在审判中严格按照我国《民事诉讼法》第一百一十九条和一百二十四条的起诉条件来执行。同时，在这种条件下，可以建立相应的追责制度，赋予程序意义上的诉讼程序滥用的受害方投诉追责的权利。并在当事人诉求符合上述条款时得到因滥用诉讼制度给当事人所造成的经济损失，如出庭费、交通费、律师费等。

2．对滥用公序良俗原则的规制

第一，限制公序良俗的适用范围。关于公序良俗上的适用，笔者结合对“婚外情合同纠纷案”和“泸州遗赠案”的分析，认为可以分几步规范。首先，法官要穷尽法律规则，如果诉讼标的可以找到合适的准据法，尤其是特别法，则以适用准据法优先，适用原则为次；其次，对于可能会出现影响违反公序良俗的案件，应着重考虑公序良俗原则中包含的公共秩序部分，只要在不违反公共秩序，对整个社会造成极度不公的情况下，法官应尽最大可能尊重当事人的意思自治；最后，若不为实现个案正义，则不轻易适用公序良俗原则。因为司法实践中，会出现因法律上的漏洞或者案件自身的特殊性而导致的在适用法律规则时令个案结果极端不公正的情况，只有此时，法官再以公序良俗作为解释法律规则的资料或素材，并对法律规则的适用起辅助作用。

第二，在司法实践中，加强法官的说理义务。即在法官运用公序良俗原则作出判决或裁定时，必须经过充分说理和论证。在通常的情况下，公序良俗作为一项法律原则只处于客观解释准则的地位，为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独援引充当直接的裁判依据。只有在法律存有漏洞的情况下，法官才得以援用公序良俗原则，并对其进行充分的解释，使其由抽象变得相对具体后，才得以适用于案件的裁判。这个解释、说理的过程，德国学者经常将其称之为“法律原则的具体化”或者说“法律的续造”过程。这个充分解释、说理的过程，对于法官适用法律原则相当重要。

五、结语

民事诉讼中，适用公序良俗原则裁定驳回起诉的典型案例，在法律适用及诉讼程序上都留给我们不少思考的空间。现实中，程序法中的诸多问题往往源于实体法，所以有些诉讼法上的问题需要从本源上加以彻底解决。另外有些实体法技术和理论上争议的解决，如公序良俗原则的适用，也可以成为民事诉讼程序的取舍、裁断的重要标准。让实体法和程序法能够更自然接洽，并且让仍存在不确定性的制度与法律原则有个相对明确的边界，是保护当事人诉权，合法解决纠纷的有效手段。