被监护人致人损害侵权解释论研究

摘 要：从《民法通则》到《侵权责任法》关于监护人责任的规定一直存在争论，从价值方面审视，可以发现我国的“并列关系说”和“主从关系说”都难以自圆其说，条文的价值判断前后存在矛盾，难以衡平各方主体利益。检讨之后发现，问题的症结主要在于责任能力制度的模糊、监护人责任基础的混乱、极端情形下价值的困境。比较研究表明，较为恰当的方法是以现有条文为基础，在解释论上构建“双重侵权模式”，借助行为能力制度来构建责任能力制度，确认监护人过错推定侵权和有识别能力的被监护人过错侵权，并且在特殊案型中引进“弹性条款”，重新回归传统大陆法系模式。

关键词：监护人责任；归责原则；自己责任；责任能力；弹性条款

作者简介：冯德淦，南京大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法学（E-mail：deganfeng1990@163.com；江蘇 南京 200093）。

中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2019）01-0096-16

一 问题的提出

新近出台的《民法总则》对监护制度进行了细化，分则部分如何与之相匹配就成了接下来的研究主题。为了应对新的生育政策及人口老龄化的趋势，《民法总则》从第26条到第39条用了14个条文对监护制度进行构建，这足以表明未来监护制度在民事法律生活中重要性。从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条，我国在立法层面确立了监护人侵权责任制度，但是自该法施行以来，该条不但没有被统一接受，反而激起了解释论上的争鸣，因此条文逻辑和价值层面可能还需要进一步检讨。第32条第1款规定了监护人对被监护人致害需要承担责任，但是尽到监护责任的可以减轻责任；第2款则规定了有财产的被监护人致人损害的需要支付赔偿费用，不足部分则由监护人承担补充责任。由此可能需要明晰的问题如下：该条确定的是监护人和被监护人“双重侵权模式”还是监护人“单一侵权模式”；第1款中的监护人责任到底属于自己责任还是替代责任，归责原则是无过错责任还是过错推定责任；第2款中的被监护人责任属于公平责任还是过错责任，适用范围是从属于第1款还是与第1款并列适用。

横向比较研究表明，我国就监护人侵权责任的规定并非是比较法上通行做法，而是选择了一条创新的路径。但是遗憾的是，这种创新并未能带来良好的效应，解释论呈现出多元化的趋势，条文的逻辑和价值上存在诸多需要明晰的地方。然而从《民法通则》到《侵权责任法》，监护人侵权责任条款除了将民事责任改为侵权责任，就单位监护问题稍作修改，并且针对有财产的被监护人修正了监护人适当赔偿的补充责任，改采完全的补充责任，其他并无实质改变。从立法的沿革来看，立法者肯定了《民法通则》第133条的规定，该条几乎是在《侵权责任法》第32条全盘继受，因此《民法通则》中存在的问题，必然也延续到《侵权责任法》中。反观司法实践的运用，法律效果和法理论证部分均存在不同程度的矛盾，同案不同判之现象依然存在，由此看来笔者上面提出的问题还需要进一步阐释。基于此，下文将从解释论的价值起点和体系争论出发，分析监护人侵权责任条款的适用困境，在此基础上运用教义学方法探寻解释论恰当的路径。

二 法律条文的价值起点和体系解释争论

（一）监护人侵权条款的价值起点

横向比较各国侵权立法，针对具体的侵权制度构造，立法者均致力于在行为自由和权益保护之间寻找平衡点。侵权法从古罗马到近代价值理念在不断变化，近代确立了过错责任原则的根基，就是为了在行为自由和权益保护之间寻找到平衡。Vgl.Ktz，Wagner.Deliktsrecht，Luchterhand，2006，S.6ff.然而针对同一个侵权制度，各个国家在寻求平衡的价值判断上存在一定的差异，继而在具体的制度设计上存在一定的区别，这也正是比较法上相关制度多元化的原因。就我国侵权法而言，《侵权责任法》第1条开宗明义的点明了要在行为自由和权益保护之间规范侵权行为。那么在监护人侵权责任制度上，我国该如何在这两者之间寻找平衡，这就需要对监护人侵权责任的结构进行分析。传统的监护人侵权构成模式中涉及三方主体，分别为受害人、被监护人和监护人。探求监护人侵权责任的利益结构实际上就是分析该三方主体的利益情况，并在此基础上寻找恰当的结构模型。为了更好揭示主体利益架构的可能性，下文笔者分别从各方主体保护的角度予以阐释。

监护人侵权制度如果将受害人放在价值的核心，其基本的设计方向是加强受害人权益保护，即增大受害人被救济的可能性。侵权法与生俱来就是保护受害人权益的法律规范，因而考量受害人的利益为大多数条款出发点。李炎：《侵权责任法的创权功能再思考——以权利与利益的区分保护为基点》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期，第102页。该种模式第一层考量的是尽量扩大侵权责任承担主体，让所有的加害人都需要为此承担责任。据此，该模式必然要求确立监护人和被监护人“双重侵权模式”，也就是在理论上尽可能的认定监护人和被监护人均各自构成侵权。在各自的侵权责任归责原则上，针对监护人侵权责任构成可供选择的模式分别为过错责任、过错推定和无过错责任，无疑监护人的无过错责任对受害人最为有利。而监护人的无过错责任又需要寻找理论支撑，此时“危险理论”和“控制理论”就是最好的选择。而关于被监护人侵权责任的构成，可供选择的也有三种模式，不构成侵权、区分识别能力和直接按照理性人的标准。对受害人最为有利的应当是采取客观过错方式，按照一般理性人的标准，而且不考虑被监护人的个人识别能力，只要被监护人实施了加害行为并且符合侵权责任构成要件就认定其构成侵权，即按照客观理性成年人的标准。比较法上采上述做法的国家最为典型的就是法国，虽然针对监护人侵权的归责原则《法国民法典》第1384条第4款和第7款起初规定了传统的过错推定责任，但是自1997年Bertrand案之后要求父母只有在证明存在不可抗力或受害人过错时才能免责，实际上逐步确立了无过错责任。张民安：《侵权法上的替代责任》，北京：北京大学出版社，2010年，第393页。而针对被监护人，1968年《法国民法典》增订第489条之2（现《法国民法典》第414条之3）也明确规定“在心智障碍下所造成他人之损害，仍不免予赔偿损害之义务”，因此被监护人的过失侵权并不以识别能力为要件，采取了客观抽象的理性人标准。法国法官明确认为，即使没有识别能力，未成年人也可能存在过失，而无需讨论被告的过错的责难性问题和识别能力问题。Arret Lemaire：Ass，pl.9 mai 1984，D1984，525，cond.Cabannes.Note F.Chabas.转引自张民安：《侵权法上的替代责任》，北京：北京大学出版社，2010年，第439页。

监护人侵权制度如果将被监护人放在价值的核心，其基本的设计方向是加强被监护人行为自由的保护，也就是避免损害的赔偿和行为的被监管。该模式需要在两个维度上进行展开，第一个维度是尽量避免被监护人对外承担责任，具体又表现在两个方面，一是减少被监护人对受害人责任的承担，二是杜绝监护人对被监护人的追偿权；第二个维度则是避免监护人对被监护人过度的监管，因为监护人承担责任的风险越大，其为了避免责任的承担，对被监护人的监管的力度必然越大，因此这个维度又需要尽量降低监护人对外责任承担的负担。在上述价值方向的指引下，该种模式并不承认监护人和被监护人侵权的“双重侵权模式”，只承认监护人构成侵权，而被监护人并不成立侵权。该模式认为被监护人一概不具有责任能力，或者直接对责任能力采用了不规定的方式来淡化被监护人侵权责任。除此之外，为了避免监护人过度的监管，该模式尽量降低监护人的对外责任，原则上不采无过错责任，而是采过错责任，但是考虑到监护人侵权举证的特殊性，一般会折中为过错推定。德国法的第832条第1款肯定了监护人的归责原则为过错推定，只要尽到注意义务，或者即使尽到义务仍不免发生损害，均可以免责。Vgl.Schmidt.Schuldrecht Besonderer Teil II：Gesetzliche Schuldverhaltnisse，Grasberg bei Bremen，2014，S.278.美国法在1872年的Chandler v.Deaton和1955年的Gissen v.Goodwill实际上采取了过失责任，但此并不为大陆法系国家所采。相关案号为37 Tex.406（1872）和80 So.2d 701。不过在成文法的发展上，英美法也有向过错推定发展的趋势。最后就监护人对被监护人的追偿而言，一般采取否定的观点，但这点会涉及到上述两个维度着力的交叉，即行为自由和金钱利益，因此也有立法例肯定追偿。此处如果肯定追偿权，从财产利益上对被监护人是为不利，而此处如果否定追偿权，监护人存在加强监管的可能性，从行为自由上是为不利，两者孰轻孰重容有价值判断的空间。比较法上接近该种模式的国家即为我国，我国《侵权责任法》第32条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”作为我国监护人侵权的基调，该款揭示了针对被监护人无论年龄大小或者识别能力如何，监护人一律为被监护人致人损害承担侵权责任，也就是说被监护人均不对自己的行为承担侵权责任。朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——第32条的体系解释》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第13页。此外该款还规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，虽然通说认为此为无过错责任，但是在解释论和司法实践也存在将之无限接近于过错推定责任的趋势。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第117页。司法实践采用过错推定的案例，如贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1809号等民事判决书。考虑在我国主流学者认为被监护人并不成立侵权，监护人因此也就没有依据向被监护人追偿。

在比较法上鲜有国家将监护人放在监护人侵权责任构成的价值的核心，但是监护人也是侵权的加害人，如果增加其责任的承担，变相的加强了其对被监护人的监控，故仍有必要对此予以分析。该模式为了充分保护监护人，必然要求外部责任承担相对要减少，内部尽量肯定追偿权。就此来看，该种模式需要承认监护人和被监护人侵权的“双重侵权模式”，否则既无法降低自己的对外责任，也无法构建内部追偿权。因此监护人和被监护人对外均构成侵权，而监护人侵权的归责原则需要对监护人最为有利，因此过错责任原则较为妥当，同样考虑到比较法上通行的做法，为降低受害人举证的难度，较为折中的做法是采过错推定原则。而就被监护人侵权而言，为了肯定监护人的追偿权，也为了尽可能的降低监护人外部责任承担的风险，尽可能的扩大被监护人责任承担的范围，由此上述保护受害人模式中的不区分被监护人的年龄层次，采取客观过错方式，按照一般理性人的标准，而不考虑被监护人的个人识别能力，只要被监护人实施了加害行为并且符合一般理性人的侵权责任构成要件就认定其构成侵权。此外该种模式还会通过连带债务的内部追偿理论，强调监护人对被监护人的追偿权。典型的采用该种模式的国家并不存在，但是德国和台湾就监护人的归责原则采取了过错推定的原则。Vgl.Schmidt.Schuldrecht Besonderer Teil II：Gesetzliche Schuldverhaltnisse，Grasberg bei Bremen，2014，S.278 .如果监护人和被监护人均构成侵权之时，虽然在认定被监护人侵权的构成上存在差异，但是台湾学界主流学者也肯定了监护人对被监护人的追偿权，认为应当类推适用“台湾地区民法”第188条第3项之规定。“台湾地区民法”第188条第3款蕴含了“为侵权行为人应终局负责的基本原则”。王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第398页。更为详细的论述可王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京：北京大学出版社，2009年，第51页。而针对有财产的被监护人，我国《侵权责任法》第32条第2款存在一种向该模式靠拢的解释倾向。

（二）监护人侵权责任条款典型的争论

现行的解释方法是力求在概念法学和自由法学之间寻找到一条折中道路，如果要做到如上的目标，需要我们在分析的基础上检视价值的正当性。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第2页。就此而论，一切解释的出发点都始于分析，但并非终止于概念分析，因此对监护人侵权责任的研究也应以文义、体系为出发点，但又需要接受价值的审视。前文已经介绍了监护人侵权责任条款由两款构成，第1款规定了监护人责任的承担，第2款则规定了有财产的被监护人责任的承担及监护人的补充责任。同时也对监护人责任的几个价值维度的极限进行了分析，虽然还没有完全勾勒出我国监护人责任条款的价值基调，但是以此为基础审视我国现有解释论或许能发现问题所在。我国理论在阐释《侵权责任法》第32条第1款和第2款的关系時，存在两种解释论倾向，一种认为这两款之间是并列关系，另一种则认为这两款属于主从关系。因此该款在解释之时就存在两个可选择的方向，而这两个方向也正是我国监护人侵权责任争论所在。

1.并列关系说认为《侵权责任法》第32条第1款和第2款相互独立，第1款解决被监护人没有财产的情形，而第2款则解决被监护人拥有财产的情形。杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2011年，第232页。也就是说，如果被监护人没有财产，原则上由监护人承担侵权责任，如果监护人尽到监护义务的，可以减轻其侵权责任，但是并不能完全不承担。文义同时也客观的揭示第1款中监护人承担的责任属于无过错责任，并且是受到限制的无过错责任。而如果被监护人拥有财产之时，则应当直接适用该条第2款，从被监护人财产中支付赔偿费用，而监护人仅对被监护人不能赔偿的部分承担完全的补充责任。笔者对监护人侵权案例进行了大规模的检索，并列关系说在司法实践中很有市场，诸如上海市松江区人民法院（2012）松民一（民）初字第3296号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2014）沪二中少民终字第15号民事判决书和陕西省西安市人民法院（2017）陕01民终3326号民事判决书等均采该说，大多数甚至在判决结果中写明了该种选择顺序。因此第32条完整的适用方式应当为，当被监护人没有财产时适用第1款，而当被监护人拥有财产之时则适用第2款。并列关系说为我国主流学者所支持，该说的出发点是对被监护人的保护，第32条第1款认为被监护人均不具有侵权责任能力，因此也就不构成侵权，只考虑监护人的侵权责任。王利明：《侵权责任法研究（下卷）》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第49页。最高人民法院的《民法通则意见》第161条从侧面也肯定了被监护人未满十八周岁不构成侵权，无需承担责任，只需要由其监护人承担责任。但是第32条第2款规定“从本人财产中支付赔偿费用”，该款又确立了有财产的被监护人的独立责任，该款继承了1922年《苏俄民法典》第405条的相关规定。1922年《苏俄民法典》第405条规定：“无行为能力人对于其致害之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成人于本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”同法第9条规定：“未成年人之满14岁者，得经法定代理人（父母、养父母、监护人、保佐人）之同意，为法律行为。有独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致与他人之损害负赔偿责任。”历史渊源上，该条是我国“双重归责原则”的根源，但是需要注意苏俄对责任能力的规定与我国现行法并不一致。持该说的学者认为，主要有如下三种理由：（1）强化被监护人自己责任，体现公平合理性；（2）有利于预防侵权行为；（3）增強对受害人的保护。王利明：《侵权责任法研究（下卷）》，第59页。因此并列关系说实际上是在第1款加强对被监护人的保护，而在第2款针对有财产的被监护人，则加强对受害人的保护。

2.主从关系说认为《侵权责任法》第32条第2款从属于第1款，第1款开宗明义的解决了监护人对被监护人侵权承担责任，即使监护人尽到监护义务，也要承担部分责任，强调了监护人受限制的无过错责任。薛军：《走出监护人‘补充责任的误区——论第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第116页。而第2款则是在解决具体赔偿问题，如果监护人对外需要承担责任之时，针对监护人需要承担的责任，被监护人如果自己拥有财产的需要从自己的财产中对受害人进行支付，不足的部分再由监护人承担全部的补充责任。持该种观点的学者们认为，《侵权责任法》第32条第2款属于监护人和被监护人之间的公平责任，有财产的被监护人弥补“代人受过”的监护人。陈帮锋：《论监护人责任——第32条的破解》，《中外法学》2011年第1期，第106页。主从关系说还有一种观点，该观点认为第1款解决的是外部责任承担，而第2款则是在解决内部责任分担，也就是内部责任的追偿。刘保玉：《监护人责任若干争议问题探讨》，《法学论坛》2012年第3期，第42页。其关注的是内部问题，即如果监护人对外需要承担部分责任之时，在监护人承担责任之后，如果被监护人有财产的，应当给予监护人适当的内部赔偿。支持该说的学者认为，第32条第2款并非是为了转换主体，其立法目的是为了解决监护人和被监护人之间利益衡量问题，其并非是“强制性规范”，而是一种“授权性规范”，给予法官在监护人和被监护人利益衡量上以选择权。薛军：《走出监护人‘补充责任的误区——论第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第121页。也有学者在此基础上为了保护被监护人的利益更往前走了一步，对被监护人的识别能力做了区分，一部分被监护人具有责任能力，而一部分被监护人不具有责任能力。具有责任能力的被监护人采过错责任原则，而不具有责任能力的被监护人则无需对外承担责任，第32条第2款是为了解决有责任能力的被监护人需要对外承担责任，而监护人先对外承担了责任，监护人对被监护人的追偿权。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第120页。

（三）价值维度评析解释的争论

监护人责任的解释论需要平衡侵权结构中各方主体的利益，在监护人、被监护人和受害人的行为自由和权益保护间寻找到恰当的折中道路。上文笔者分析了分别从每一个主体利益的角度对监护人侵权责任制度的审视，现有解释论也均从利益衡量的角度进行了自我论证，究竟哪一种具有正当性，只能依据利益衡量决定，现在此基础上对我国监护人责任相关解释论进行评析。利益衡量的相关论述，梁慧星：《民法解释学（第四版）》，北京：法律出版社，2015年，第 316页。

并列关系说在《侵权责任法》第32条的理解上并列适用第1款和第2款，第1款强调监护人责任在侵权中的核心位置，否定被监护人侵权责任能力，认为监护人承担的是受限制的无过错责任，并且在学理上可以将之归为替代责任。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第452页；杨立新：《侵权责任法》，第234页。可以说第1款很好的贯彻了保护被监护人的主旨，与上文分析的被监护人角度的价值评价相契合。但是第1款完全认定被监护人无责任能力，不区分年龄层次和识别能力的一律不构成侵权，有忽视受害人和监护人利益保护的倾向。此外该款规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，学理上认定为受限制的无过错责任，但是该种归责原则与同法第9条第2款第2句“该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”，就对不完全民事行为能力人教唆、帮助侵权中，针对监护人所确立的过错推定责任存在评价上的矛盾。并列关系说认为第32条第2款在被监护人有财产时让被监护人承担责任，该款一改第1款对被监护人保护的基调，认为相较于有财产的被监护人，受害人和监护人更值得保护。既然在第1款中认为被监护人不具有侵权责任能力，第2款中又让有财产的被监护人承担责任，显然这是不以过错为要件的公平责任，但是其本质乃等同于无过错责任，无疑加重了被监护人的负担。薛军：《走出监护人‘ 补充责任的误区——论第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第120页。同法第1款和第2款的价值取舍上存在截然相反的方式，着实耐人寻味。此外，并列关系说还存在第1款和第2款适用时赔偿价款不一样的趋势，如果被监护人没有财产则适用第1款，而监护人又尽到监护义务的，减轻监护人的责任，其赔偿额并非受害人的全部损失。而如果被监护人拥有财产时则适用第2款，该款后半部分规定“不足部分，由监护人赔偿”，因此其赔偿额为受害人的全部损失。第1款和第2款适用的法律后果却不一致，因为被监护人是否具有财产，而偶然性的确定法律效果，甚至被监护人是否具有财产，还能够决定监护人对外承担责任的顺序，该种立法操作也是颇让人感到疑惑。

主从关系说主张《侵权责任法》第32条第1款奠定监护人侵权责任的基调，第2款只是法官的“授权性条款”或者是内部求偿规定，甚至是优先支付的规定。在解释论上，主从关系说化解了并列关系说条文内部的诸多矛盾，一定意义上严格贯彻了对被监护人的保护。主从关系说内部分为两种论证选择，一种是在不承认被监护人责任能力的基础上构建的，另一种则是在区分被监护人责任能力的基础上构建的。第一种论证选择仍然不能解释为何被监护人无责任能力，其非为责任主体，却要在有财产时承担损害赔偿责任。不管其是否对外承担责任，还是内部追偿的规定，其均加重了有财产的被监护人的负担，只是语词选择的差别，或者解释路径的不同。虽然持该种解释论的学者们都提及公平责任，但其实质已偏离公平责任的属性，只能定位为损失的分担，反而偏向于无过错责任，其价值基础难以合理论证。德国学界历来就有希望针对加重未成年人侵权负担进行宪法法院审查，而在我国却为了衡平监护人的利益设定第2款，不区分被监护人责任能力而承担赔偿责任，其中的合理性颇值推敲。在联邦宪法法院案号为BerlVerfGHNJW-RR 2010，1141的案例中，为了保障未成年人的发展和自由，德国联邦宪法法院认为要限制第828第3款适用，并主张依据第242条诚实信用给付原则来具体操作。Vgl.Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.86ff.此外对未成年人的保护还体现在多方面，如在法定代理人行使法定代理权造成未成年人不利之时，联邦宪法法院（BVerfGE 72，155）对未成年人责任进行了限制。Jan Kropholler.Bürgerliches Gesetzbuch-Studienkommentar，C.H.Beck München，2006，S.909.在此基础上德国通过了《未成年人责任限制法》，并在《德国民法典》中增加了1629a条。Vgl.Schwab，L？hnig.Einführung in das Zivilrecht，C.H.Müller Heidelberg，2007，S.79.其在价值定位上仍然摆脱不了第1款为了保护被监护人，而第2款却又为了保护监护人的矛盾，并不在个案中具体考量，而是让所有有财产的被监护人承担责任的弊病。薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第117页。第二种论证选择则构建被监护人侵权制度，认为有识别能力的被监护人构成侵权，第2款是为了解决监护人和被监护人均需对外承担责任，监护人对外承担了责任，内部向有责任能力的被监护人追偿的规定。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第120页。该种论证选择在没有条文基础的前提下通过过错能力构建了责任能力制度，大有追随台湾模式之倾向，但细细考察可发现我国实证法并未有“台湾民法”第187条第1项“识别能力”的规定，解释论可行性大打折扣。此外将第2款解释为需要承担责任的监护人和被监护人的内部追偿权，且不论追偿权的合理性，就第2款第2句“不足部分，由监护人赔偿”，其在文义上具有明显的外部责任承担的属性，很难将之认定为内部条款。类似的规定如《侵权责任法》第49条和第50条，解释论上一般都认为是对外责任承担。将之解释为内部责任的追偿，对文义突破的限度是否具有妥当性，尚需检讨，因此该种解释也难谓合理。该种规定在解释上其实与《侵权责任法》第37条第2款的补充责任存在某些相似之处，这也正是我国存在大量的学者将之解释为监护人补充责任的原因。

三 被监护人致人损害法律适用的困境

（一）责任能力制度的模糊状态

我国侵权法就监护人侵权责任在解释论上采“双重侵权模式”还是“单一侵权模式”一直没有定论，有的学者在解释论中认为被监护人一律不具有责任能力，因此只有监护人构成侵权，而有的学者则认为应当具体认定被监护人的识别能力，在其具有识别能力时构成双重侵权，即被监护人和监护人均各自构成侵权。比较研究表明，出现上述争论的症结在于我国实证法上没有明确责任能力制度。司法实践中，存在一部分案例直接确认无责任能力，如江苏省扬州市人民法院（1991）法民上字第323号民事判决书、上海市闸北区人民法院（2009）闸民（一）民重字第5号民事判决书等。我国通说认为，责任能力制度侧重于保护无责任能力之人，从而忽视了对于受害人的保护，这与现代侵权法保护受害人的理念相冲突，因此我国侵权法中无需责任能力制度。王勝明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：法律出版社，2013年，第180页。然而责任能力制度的缺失，在解释论上容易产生两个极端解释的倾向，即要么认为所有的被监护人都具有责任能力，要么认为所有的被监护人都不具有责任能力。实务中较为奇异的是有的判决认为被监护人不具有过错能力，而有的判决则肯定过错能力，前者如（1991）法民上字第323号民事判决书、（2009）闸民（一）民重字第5号民事判决书等，后者如上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第6982号民事判决书、宁夏回族自治 区 银川市人民法院（2016）宁01民终2572号民事判决书等。就前一种情况而言，如果认为所有的被监护人都具有责任能力，从体系解释上来看，会造成条文之间价值的矛盾，该种观点与《侵权责任法》第33条所确立的没有意识的完全行为能力人侵权时只需要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿的规定相冲突。实务之中有的律师的诉讼策略就是通过主张被监护人暂时没有意识或者失去控制来进行辩护，法院最终予以了否定，如上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第1635号民事判决书。在价值评价上，我们很难接受对于没有意识的完全行为能力人的保护反而要优于被监护人，这显然是与国际上保护儿童和精神异常者的趋势相冲突的，在解释论上背离了立法者要保护被监护人的初衷。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第106页。就第二种情况而言，如果认为所有的被监护人都不具有责任能力，不管具体案情如何一律不构成侵权，则又显得对被监护人保护过度，不利于对受害人损害的救济。在整个法律体系中比较可见，我国《刑法》第17条规定，年满16周岁为完全刑事责任能力人，年满14周岁为限制刑事责任能力人。按照通常的理解，刑事责任能力具有更强的惩罚性，从保护的角度来讲，其年龄标准应当高于我国《侵权责任法》中责任年龄的规定，如果在《侵权责任法》中认为民事责任能力以18周岁为起点，这客观上表明我国民事责任能力的标准高于刑事责任能力的标准，在价值位阶的判断上难以谓之合理。

责任能力实际上是自然人对于自己所从事的加害行为是否需要负责的认识能力，是过错责任对于主体的可归责性的要求。Deutsch，Ahrens.Deliktsrecht，Carl Heymanns Verlag，2009，S.61.比较法上各个国家一般都在实证法领域确定责任能力制度，典型的如德国的“一般标准+个别认定”模式和台湾地区的“个别认定”模式。《德国民法典》第828条第1款规定了，未满7周岁的人，对其施加于他人的损害不负赔偿责任。Vgl.Westermann.Grundbegriffe des BGB， Stuttgart： Kohlhammer，2013， S.21.德国法在2002年修改之时规定了对于汽车、铁路和悬浮轨道交通事故中造成他人损害的，除非是故意造成损害的，原则上均不承担责任。Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.83.该条也确立了7周岁到18周岁个别认定的模式，形成了较为完备的认定方式。“台湾民法”第187条第1款和《日本民法典》第712条均规定“有识别能力”“具有足以识别其行为责任的知识和能力”才需要承担责任，因此在个案中结合具体案情具体认定。然而我国民事立法领域却只规定了民事行为能力，对于民事责任能力却未曾提及，其立法初衷是为了更好的保护被监护人，认为被监护人一律不具有责任能力。然而具体到监护人侵权制度，立法者保护被监护人的初衷，在《侵权责任法》第32条中被彻底模糊化，第32条第1款只规定了被监护人致人损害的由监护人承担侵权责任，并未具体明细被监护人责任承担的问题。针对《侵权责任法》第32条，如果采“并列关系说”，第32条第2款又规定有财产的被监护人致人损害之时，需要从本人财产中支付赔偿费用。该种结论似有不区分具体案情，直接推定所有拥有财产的被监护人都具有责任能力，该种做法直接导致我国不仅仅是缺失责任能力制度，而是处在一个模糊化责任能力的状态，适用者会不自觉的在第32条第1款中否定被监护人的责任能力，而在第32条第2款中又肯定了有财产的被监护人具有责任能力，而更为令人诧异的是该种矛盾居然出现在同一个条文中。就笔者检索的案例来看，有的案例肯定责任能力，而有的案例则否定责任能力，大部分案例则对此并不提及。此外在《侵权责任法》第33条中肯定了无过错的无意识状态人是无需承担责任的，立法者在论证之时认为其没有识别能力，因而并不存在过错。王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，第181页。按照举重明轻的思维，无识别能力的无意识状态人尚不构成侵权，那么无识别能力的被监护人更不应该构成侵权，体系上的矛盾不仅仅在条文内部，在各个条文之间也显现出来。如何在解释论上协调各个条文之间的价值，亟需教义学进行回应。

以此来看，我国《侵权责任法》第32条实际上是价值错位的体现，第1款立足于保护被监护人，第2款又想兼顾受害人，在两个不同的价值考量上就产生了该条的立法。可以确定的是，否认有识别能力的被监护人侵权责任能力与近代的“过错责任原则”的理念是相违背的，因此在价值的设计上又需要去其他条文寻找对受害人的救济，自此“举世独有”的对被监护人的“双重归责模式”就诞生了。王利明教授支持“雙重归责模式”，区分被监护人有无财产分别适用。王利明：《侵权责任法研究（下卷）》，第50页。通过研究可以发现，克服这种饱受诟病的“双重归责模式”较好的方式是回归到比较法上较为传统的以“识别能力”区分被监护人侵权责任的制度，让有“识别能力”的被监护人对外承担责任，而不具有“识别能力”的被监护人则无需承担责任，这样方能在受害人和被监护人之间寻找到一条价值的折中点，而避免以财产来作为归责要件。而就责任能力具体如何构建，不应摒弃我国的立法传统，也不能脱离条文的规范指引，而应以传统和条文为依据的基础上，寻找一条适合我国的责任能力制度，能够在教义学上契合我国法律规定。

（二）监护人责任基础的混乱

就监护人责任承担的理论根基而言，学术界主要有三种观点，分别为狭义替代责任说、广义替代责任说和自己责任说。替代责任说认为，现实中实施侵权行为的是被监护人，而最终承担责任的确是监护人，因此监护人是替代被监护人承担责任。杨立新：《侵权责任法》，第224页。而广义的替代责任考虑到我国监护人侵权的特殊性，认为替代责任需要以被监护人侵权责任构成为前提，而在我国部分学者认为我国不存在责任能力制度，因此不存在狭义的替代责任，所以我国在监护人侵权问题上采取的是广义的替代责任。李永军：《论监护人对被监护人侵权行为的‘替代责任》，《当代法学》2013年第3期，第62页。自己责任说则是根据《民法通则》《婚姻法》及新近通过的《民法总则》中对监护人义务均有规定，监护人对被监护人有监督教育的义务，监护人不履行该义务导致被监护人侵权，监护人应当承担侵权责任。朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——第32条的体系解释》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第18页。我国主流学者从《民法通则》到《侵权责任法》一直坚持替代责任的观点，并且在解释论上占据通说的地位。但是无论是替代责任说还是广义替代责任说，都存在不可避免的问题。首先，从《侵权责任法》第32条第1款第2句规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，该种表述显然是与替代责任相矛盾的，该句揭示了监护人承担责任的根基在于“未尽到监护责任”，因此第32条第1款在文义上属于典型的自己责任条款；其次，将替代责任适用于被监护人致人损害条款中，采取了与动物侵权、物件致害类似的规定，该种立法取向无异于将被监护人与动物等一起视为危险源，此种统一评价难以正当化；最后，其实无论是过错责任原则还是无过错原则，其本身并不具有划分自己责任和替代责任的属性。替代责任只是责任形式的表述，其并非是纯粹的无过错责任，其本质还是因为责任承担者没有恰当的履行自己的义务，从这个程度上说，替代责任也是过错责任。[加]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年，第196页。我国学理上一般将无过错责任原则与替代责任天然的联系到一起，但是无过错责任实际上也是对自己的风险控制领域负责，因为风险控制人创造了危险，其本质上仍然为自己责任。

替代责任试图通过监护人和被监护人的特殊关系来构造责任承担理论，其仅仅依据侵权的特殊结构来认定责任的承担显然欠缺依据。从比较法角度，《德国民法典》第832条、《日本民法典》第714条、《法国民法典》第1384条和“台湾地区民法”第187条，均通过不同的形式表明监护人只有在未尽到监护义务之时才承担侵权责任，其在监护人侵权领域坚持的仍然是自己责任。替代责任来源于英美法，但是现有研究表明英美国家也开始反思替代责任，甚至在雇主责任等领域均摒弃了替代责任，改采“企业责任理论”，更不必说是非典型替代责任的监护人责任。郑晓剑：《揭开雇主‘ 替代责任的面纱——兼论第34条解释论基础》，《比较法研究》2014年第2期，第146页。其实“替代责任”不应是一种责任承担的理论，其仅仅是责任承担外部形式的总结，本质上是基于主体分离的模型产生的名词，随着理论的发展必然被逐步摒弃。由此可以肯定的是在被监护人致人损害之时，监护人承担的应当是自己责任，而非替代责任，以替代责任来论证监护人侵权责任归责原则为无过错原则的理论根基已不复存在，不过就监护人侵权归责原则到底该采什么，还需要进一步论证。

我国《侵权责任法》第32条第1款规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”令人寻味的是，该款既未采传统的过错推定的规定方式，如该法第81条采用的“能够证明尽到管理职责的，不承担责任”，同时也未采典型的无过错责任方式，如该法第41条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”而是采取了介于过错推定和无过错责任之间的折中模式。从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条关于监护人侵权的归责原则一直存在争论，理论界基本形成了四种观点，分别为过错责任、过错推定责任、无过错责任和混合责任。程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2015年，第390页。不过就笔者检索的案例中，最为典型的案例如辽宁省高级人民法院（2013）辽审一民抗字第14号民事判决书，一审法院直接采用公平责任原则，二审法院采用过错责任原则，检察院抗诉提出了过错推定原则为主、公平原则补充，最终再审判决为受限制的无过错责任原则，足以见我国监护人责任归责原则混乱。侵权法原则上架构在对受害人保护的价值基础上，当侵权关系复杂举证困难之时，为了保护受害人原则上不采过错责任原则。采过错推定模式主要为德国、日本和台湾地区，采无过错责任模式的主要为法国，采混合责任模式的主要为荷兰。我国主流学者们认为，为了更好地保护受害人，加强监护人对被监护人的监管，监护人侵权的归责原则宜采无过错责任。王利明：《侵权责任法研究》，第47页。这种结论实属嫁接在我国一律不承认被监护人侵权之上，为了从监护人责任承担角度加强对受害人的保护，而最终选择了被监护人无过错责任原则。但是在司法实践中，某些判决在监护人尽到监护责任之时，依然判决监护人承担超过50%以上的责任，此时是否有架空《侵权责任法》第32条第1款的嫌疑，颇值思量。有的案例在判决之时肯定了监护人尽到了监护责任，但是仍然判决其承担70%的责任，论证的理由似有公平责任的嫌疑。如北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15349号民事判决书和广东省湛江市人民法院（2009）湛中法民一终字第245号民事判决书等。如果在解释论上肯定监护人和有识别能力的被监护人“双重侵权模式”，此等从监护人层面加强的保护就不再必要了。如果仍然坚持监护人无过错责任原则，反而会从侧面限制被监护人的自由，于法价值上难以自洽。同时我们也要注意到法国之所以对监护人侵权采无过错责任原则，主要是其家庭责任保险的发达，而我国并不具有该种条件。王泽鉴：《侵权行为》，第414页。同时需要注意的是瑞士民法第33条第1款规定了过错推定原则，但是在解释论上也有和法国相同的趋势，究其原因也是保险制度发达的原因。[瑞]海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第307页。

从立法的选择角度来看，虽然监护人侵权的归责模式的选择实属一国之价值判断选择，但在价值判断的基础上还要顾及条文之间的体系脉络。我国《侵权责任法》第9条第2款针对教唆、帮助被监护人实施侵权行为时，监护人只是在“未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”，由此看来第9条第2款就监护人侵权采取了过错推定的方式，从体系融洽的角度，第32条监护人侵权责任也宜采过错推定原则。其实实务中存在大量判决以过错推定为归责原则，如贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1809号民事判决书等。同时应当注意到，从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条，立法者将“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”，修正为“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，立法者删减了程度副词“适当”，解释论上给从无过错责任向过错推定责任留下了巨大的操作空间。此外就新近有学者主张的混合责任，即师法荷兰模式对被监护人的年龄阶段区别对待，分别确定无过错原则和过错推定原则。程啸：《侵权责任法（第二版）》，北京：法律出版社，2015年，第390页。客观的说，这种做法精细化区分规制，实值赞同。但是考虑到我国司法传统及适用方便性，以及新近通过的《民法总则》第35条第3款对被监护人的自由进行了规定，采统一的过错推定模式能够在受害人权益保护和被监护人行为自由之间达到平衡，短时间之内并无引进混合责任的必要性。

（三）极端情形下的价值困境

我国《侵权责任法》第32条之所以出现现有解释论混乱的状况，究其根本原因是解释者想在被监护人和受害人之间寻找价值的平衡。最高人民法院认为，法律设立监护制度的目的，主要是为了保护未成年人和不能处理自己事务的精神病人。因而在被监护人致害之时，原则上应当由监护人承担监护责任。更进一步，最高人民法院认为监护人承担的应当是无过错责任，这主要是因为希望借此加强对受害人的保护。最高人民法院侵权责任法研究小组：《条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第236页。但是具体到被监护人责任能力的问题之时，似乎不管怎么规定，在极端情形之下，都会造成一定的价值困境。传统理论认为，损害赔偿领域应当采用“全有或全无”（Alles oder Nichts Prinzip）的赔偿原则，因而如果认定部分被监护人具有有识别能力之时，有识别能力的被监护人就应当具有责任能力，其实施加害行为构成侵权之时，就需要对全部的损害承担全部責任，此时势必会加重被监护人尤其是未成年人的负担。Vgl.Westermann，Grundbegriffe des BGB， Stuttgart：Kohlhammer，2013，S.22.如果认定所有的被监护人不区分识别能力一律不具有责任能力，其实施加害行为之时，并不构成侵权，即使在特殊案型之中，其也无需对外承担责任。如果在监护人尽到监护义务之时，而被监护人又具备一定的识别能力，解释者又面临着不能保护受害人的困境，在此基础上《侵权责任法》第32条才规定了，有财产的被监护人对外承担责任的规定。因而，到底被监护人要不要承担责任，以及什么情况下采承担责任，这些都是困扰我国司法实践的难题。综合来看，由于侵权构成缺乏弹性，一定程度上，难以在极端情形下调和受害人和被监护人的利益，因而也就造成了立法论和解释论两个层面的无所适从。

比较法上各个国家都在试图在极端情形下减轻有识别能力被监护人侵权的责任，从而让未成年人不至于受到难以承受的负担，影响未来的发展。德国法学界认为有识别能力的未成年人侵权责任的承担，可能使未成年人长期负担债务，可能存在违宪争议，该争议经历了从搁置到肯定的历程，并最终支持用《德国民法典》第242条来限缩。Vgl.Fuchs.Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.86ff.在實证法层面上试图降低被监护人责任承担的，如《瑞士债务法》第44条第2款：“非因故意或过失所生损害，赔偿义务人因给付赔偿而陷于穷困时，法院得因之减轻其赔偿。”王泽鉴：《侵权行为》，第389页。在此基础上“台湾地区民法”第218条也引入了该条款，不过台湾地区更进一步，将前提条件改为“损害非因故意或重大过失所致者”，借助该条文“台湾法”能在被监护人需要对外承担巨额赔偿款之时，法院可以减轻其赔偿，合理的保护了有识别能力的被监护人。虽然贸然引进该条文可能会有损法律的安定性及受害人的保护，但是“弹性条款”的植入，只要在适用上通过判例构造类型，在攸关未成年人成长之时，能够起到积极作用。纵观我国民事立法并无此类似条文，解释论上有无引进的可能还有待进一步分析。

被监护人致人损害案件中，可能存在一个极端的情形，监护人尽到了监护义务，得减轻其侵权责任，然而被监护人又因为缺乏识别能力不构成侵权，因而无需承担责任。但是如果不考虑被监护人主观的特殊性，从客观理性人标准考量之时，被监护人的加害行为又符合侵权责任的构成要件。此时如果被监护人拥有相应的经济能力，而受害人却遭受严重不利，此时仍然置受害人的损失于不顾，显然在价值上出现漏洞。比较法上德国和瑞士均在实证法上设置了公平责任，斟酌加害人和受害人的经济状况来衡平责任。Vgl.Esser，Weyers.Schuldrecht Band II：BesondererTeil，C.H.Müller Heidelberg，2000，S.175.监护人侵权责任较为典型的立法是“台湾地区民法”第187条第3项：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其代理人为全部或一部之损害赔偿。”王泽鉴：《侵权行为》，第399页。《德国民法典》第829条也监护人基于衡平事由而产生的赔偿义务进行了规定，以此来应付极端不公平的情形。Vgl.Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.191.此种公平责任的引入有利于在受害人无法得到过错条款为根基的损害赔偿之时，能够获得其他路径的救济。我国《侵权责任法》设有第24条公平责任，但是该条在监护人侵权领域的适用却很少被提及。公平责任原则在司法实践中存在不恰当的适用路径，在监护人侵权责任案件中，较为典型的是在是否存在加害行为不明确之时贸然引进公平责任原则，反而脱离了公平责任的适用域，带来了不好的效果。陕西省靖边县人民法院（2015）靖民初字第02733号民事判决书。也正是因为此，立法者及司法者又错误的扩大有财产的被监护人责任承担的范围，以此来希望救济受害人，走进了法律适用的误区。然而《侵权责任法》第32条第2款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人”的表述却又让人不得不与公平责任联系起来。在解释论上是否具有改造的可能性，颇值思量，下文在解释论构造上将对此进一步反思。

四 解释论的回归与构建

（一）解释论构造的基础

被监护人致人损害案件中一般包含三方主体，分别为被监护人、监护人和受害人。我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条之所以采取现行的规定，实际上是希望能够在被监护人和受害人之间寻求一个价值平衡。由此才在第1款规定只有监护人承担监护人责任，又在第2款规定有财产的被监护人的责任。但是该种价值判断在现有解释论中并没有得到较好的体现，反而造成了解释论上的价值困境。因此如果想较好地贯彻我国立法价值，在被监护人和受害人之间寻找到利益折中点，有必要对被监护人的责任能力进行具体分析，以此来恰当的分割需要保护的被监护人和不需要保护的被监护人。上文已经提及，饱受诟病的“双重归责模式”实际上产生于我国不区分责任能力制度。克服“双重归责模式”较为妥当的方法是确认被监护人识别能力的认定，重新回归传统大陆法系“双重侵权模式”，此也当为解释论的前提。被监护人侵权责任的认定应当为整个“监护人侵权责任条款”的逻辑起点，监护人侵权责任的承担也应当以被监护人构成客观上的侵权为前提条件。具体就被监护人客观上侵权构成的认定，应当以私法上理性人的认定为标准，但是在此需要忽略主观特殊情况，而纳入社会一般理性人之认知能力，予以考量。私法上理性人的构建参见叶金强：《私法中理性人标准之构建》，《法学研究》2015年第1期，第101页。如果被监护人在客观上构成侵权，则可以进一步考量监护人是否构成侵权。

第一个层次考察被监护人的侵权责任构成。在以“识别能力”区分为基础下，有识别能力的被监护人构成侵权，没有识别能力的被监护人不构成侵权。此时需要注意的是，在有识别能力的被监护人不构成侵权时，因为被监护人虽然具有识别能力，但是其识别能力的认定具有弹性，因此从客观理性人标准出发，未必不能在客观上构成侵权。王泽鉴教授认为在无行为能力人或限制民事行为能力人有识别能力，但无过失时，就其不法侵害他人权益，不成立侵权行为，但是法定代理人仍得类推适用“台湾地区民法”第187条第1款承担赔偿责任。王泽鉴：《侵权行为》，第398页。巴尔教授则认为父母亲的责任应当以孩子实施了加害行为为前提，尽管不要求过失。[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，焦美华译，北京：法律出版社，2001年，第199页。笔者认为其实两者并不矛盾，王泽鉴教授理解的前提是被监护人有识别能力，但无过失，不构成侵权，但是按照客观理性人的标准完全有可能构成侵权。此外如果有识别能力的被监护人构成侵权之时，其对外责任承担如果影响到其正常生活及未来发展之时，得适当减轻其责任承担。而如果无识别能力的被监护人，客观上实施了侵权行为，此时该被监护人又拥有足够的财产，可以引入公平责任让被监护人给予受害人适当的补偿。

第二个层次考察监护人的侵权责任构成。监护人的侵权责任构成应当以被监护人客观上构成侵权为前提，就归责原则而言，上文分析采过错推定较为妥当，即监护人不能证明自己尽到监护义务之时需要承担监护责任。日本法上有学者区分侵权过错一般条款和监护人侵权特殊条款的适用，将监护人责任分为“代位责任”和“固有责任”，笔者认为此种区分并无实益，反而会带来条文适用的混乱。[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京：北京大学出版社，2011年，第140页。监护人责任的理论根基应当重回自己责任，过错一般条款和监护人责任特殊条款的区分只具有举证角度和赔偿范围弹性的价值，不能改变监护人责任的性质。被监护人致人损害之时，如果监护人已经尽到了监护义务应当减轻监护人的责任，不让其承担责任。但是如果出现受害人经济困窘的情况，而客观上被监护人又实施了加害行为，此时应当引进公平责任衡平监护人和受害人的利益。

（二）责任能力制度的构造

解释论的基础已经奠定，其最为核心的要素就是如何在现有规范基础上，以被监护人识别能力，构建责任能力制度。回溯我国责任能力制度理论的发展，《民法通则》实施以前，我国学术界早期的观点认为无民事行为能力人不具有责任能力，限制民事行为能力人致人损害时，若其无识别能力也没有承担责任的能力。佟柔：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第288页。可以看出我国早期并也不区分民事行为能力和民事责任能力，但仍然对不完全民事行为能力人的责任能力根据无民事行为能力和限制民事行为能力做了区分。然而在1980年修改的《婚姻法》中却规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”徐开墅、成涛、吴弘：《民法通则概论》，北京：群众出版社，1988年，第233页。该条显然受到了1957年《治安管理处罚条例》第29条的影响，继承了朴素的“代付”思想，并且这种模式被《民法通则》第133条继承下来，继而延续到《侵权责任法》第32条中。在理论上我国仍然没有区分民事责任能力和民事行为能力，但是却“隐蔽”的将有财产的被监护人的责任能力的标准提升到了18周岁，在被监护人内部不再做区分无责能力和有限制的无责任能力。现在的问题是，责任能力和行为能力不做区分的理论偏好已在我国形成传统，贸然割裂可能会带来法律适用上的混乱，但被监护人内部不再细分责任能力层次却带来了价值错位。

诚然民事主体对于致害行为违法性的认识，相较于对于法律行为效果的认识通常要更容易。杨代雄：《重思民事责任能力与民事行为能力的关系——兼评我国第32条》，《法学论坛》2012年第2期，第61页。但是也不得不承认二者之间的差距并非那么明显，如果真要在心理学和医学上寻找依据，恐怕也很难在数字上做到恰当的论证。比较法上，《德国民法典》第104条和第106条以7周岁作为无民事行为能力和限制民事行为能力的分界点，而第828条以7周岁作为无责任能力和个别认定的分界点，该法以7周岁作为无民事行為能力人和无责任能力人的界限，此种做法在我国早先也有理论根据，值得借鉴。德国法上将行为能力看做完成法律上有意义行为的能力，其是法律行为能力和侵权行为能力的上位概念。Boemke，Ulrici.BGB Allgemeiner Teil，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2009，S.401.我国虽未做此严格界定，但行为能力统摄责任能力未尝不可，因此较好的方式是在仍然统一把握民事行为能力和民事责任能力的基础上，重新回到我国早期的理论，以无民事行为能力来作为无识别能力的标准，以限制民事行为能力作为“个别认定”范围。

我国新近出台的《民法总则》对于责任能力仍然没有规定，但是对于行为能力略作调整，《民法总则》确定了不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。笔者认为1987年施行的《民法通则》规定的10周岁的标准相对较高，《民法总则》确定的8周岁的标准虽然仍然值得推敲，但是将之作为无民事行为能力和无责任能力的标准一并看待尚可接受，在解释论上也有理论支撑，能被实务界所普遍认可。当规范在文义及体系层面存在多种理解之时，解释论的任务就要运用相关方法去审视这些想法和理解，从而获致合理的解释方向。Vgl.Bydlinski.Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer-Verlag Wien New York，1991，S.17.因此在未来的侵权法编中宜确定不满8周岁的未成年人为无责任能力人，但在新法出台之前，更为妥当的做法是将民事行为能力的年龄标准类推适用到责任能力制度上，具体而言，未满8周岁的未成年人为无责任能力人，8周岁到18周岁采个别认定的方式，这样也能较好的平衡监护人、被监护人和受害人的利益，不至于在条文之间出现断裂的矛盾。我国对于责任能力未加以实证法上的规定实际上是法律的“漏洞”，但是其究竟为“开放的”漏洞，还是“隐藏的”漏洞，可能在解释上存在一定的争议，笔者在这里认为其本质上应属于“开放的”漏洞，原则上采用类推适用。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第258页。

（三）“弹性条款”的植入

我国《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”虽然该条教义学解释的方向并未统一，但一般认为该条是关于公平损失分担的规定，确立了我国侵权法领域的公平责任原则。我国也有学者将该条解释为风险原则，继而构建一般条款。叶金强：《第24条的解释论》，《清华法学》2011年第5期，第34页。但是大部分学者还是认可了该条公平原则的性质。崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期，第40页。就该条的适用，立法者认为原则上可以适用于无民事行为能力人造成他人损害的情形，尤其在监护人尽到监护义务之时，可以根据情况分担损失。不过立法者在论证之时，认为社会的发展被监护人的财产越来越多，因此可以让其承担责任，这种思维似乎存在着“劫富济贫”的朴素观点，是否合理值得商榷。王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，第179页。然而在理论安排上，主流学者在解释《侵权责任法》第32条时，将监护人归责原则定位为无过错责任，而对有财产的被监护人也采取无过错归责，因此也就不需要公平责任条款来衡平。上文笔者论证了监护人侵权责任的归责原则应当重新定位为过错推定，被监护人也要区分识别能力来认定侵权责任承担，此时较为必要的是引进公平责任原则。《侵权责任法》第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”解释论上学者们存在两难的境地，将之解释为对外责任承担，显然加重被监护人责任，将之解释为对内责任分担，又与监护人需要承担补充责任的文义不符，当然对内责任分担的解释方法，同样也加了重被监护人的责任。

立法者制定相关法律条文之时，并不总是能够考虑到极端案型中的价值困境，但是司法者在适用法律之时，则有必要正视特殊案件中的极端情形。为了化被监护人致害案件解解释论中极端情形，我们有必要引入原则性条款化解上述困境。就《侵权责任法》第32条第2款而言，该款完全具备外部公平责任条款的属性，在解释论具体阐释上只需要结合第24条稍加改造即可。在我国适用公平原则应当持谨慎的态度，已有学者对公平原则需要考量的因素进行了研究，较为有意义的研究如曹险峰：《论公平责任的适用——以对第24条的解释论研读为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期，第104页；张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期，第758页。上文笔者提及，“台湾地区民法”在第187条第3款在立法上确立了监护人和被监护人公平分担受害人损失的原则，《德国民法典》第829条也有类似规定。而我国《侵权责任法》第32条以被监护人是否拥有财产为出发点，先天性的具有公平责任条款的属性。第2款的定位应当是，被监护人不构成侵权，但是在客观上符合侵权责任的构成，并且监护人已经尽到监护义务，受害人无法依据第1款获得赔偿，或者即使可以依据第1款请求赔偿，但是监护人陷入不能支付之状态，在特殊案型中，如果法官认为需要对受害人予以救济之时，此时通过第2款的援引让有财产的被监护人承担公平责任，而监护人承担公平责任的补充责任。

同样的道理，立法者的价值判断还有一个主要的倾向，就是加强对被监护人的保护。上文区分了被监护人有无识别能力的情形，肯定了有识别能力的被监护人构成侵权，需要承担侵权责任。但是在对被监护人具体责任认定时，同样会存在比较法上的巨额责任负担让被監护人陷于不利的情形，从而影响未来的发展。Vgl.Westermann，Grundbegriffe des BGB，Stuttgart： Kohlhammer，2013，S.22，Rn.59.我国具体的条文设计上并不存在像“台湾地区民法”218条的类似规定，但我国实证法在《民法通则》第4条和新近出台的《民法总则》第7条均确立了诚实信用原则，在司法实践中可以通过诚实信用原则的类型构建，通过强化指导性案例、加强论证说理，限制自由裁量权等方式间接的来实现。郑和斌：《诚实信用原则司法适用中存在的问题及克服——德国经验考察》，《时代法学》2017年第2期，第74页。将因责任承担而陷于重大不利益，以至于影响未来发展的不完全民事行为能力人，减轻其责任。

（四）解释论具体构建

确立“双重侵权模式”，认定有识别能力的被监护人和未尽到监护义务的监护人均构成侵权。以《民法总则》第18条和19条行为能力制度的类推适用来确立被监护人的责任能力，未满8周岁为无责任能力人，8周岁以上的未成年人具体认定，如果具有识别能力则具有责任能力，如果没有识别能力则不具有责任能力。有识别能力的被监护人侵权责任的构成原则上适用《侵权责任法》第6条第1款过错责任条款，无识别能力的被监护人则不构成侵权。

监护人侵权责任属于自己责任，其责任承担以被监护人构成客观侵权为前提，归责原则应当采过错推定原则，只要受害人证明监督诱因（Anlass）的存在就可以推定监护人违反了监督义务。《侵权责任法》第32条第1款规定“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，并没有采用《民法通则》第133条的适当减轻，在文义上留给法律解释巨大的空间，为了回归过错推定可以采目的性限缩解释，将其减轻责任的幅度无限扩大，接近于让监护人不承担责任，体系上与同法第9条第2款评价一致，体系上保持融洽性，保持条文之间的意义关联，价值评判维持统一。卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第84页。

《侵权责任法》第32条第2款应当解释为公平责任条款，不应为监护人和被监护人的内部分担公平责任条款，应当是监护人和被监护人对外的公平责任条款。结合《侵权责任法》第24条，在被监护人不具有识别能力，从客观角度完全符合侵权责任构成外观之时，在特定的案型之中，如果法官在自由心证基础上认为有必要之时，可以根据第24条确定公平责任承担的份额。再转引具体的《侵权责任法》第32条第2款，让有财产的被监护人支付赔偿费用，对此公平责任不足的部分由监护人承担补充责任，该种补充责任本质也是公平责任。在监护人没有财产之时，如果受害人有救济的必要性之时，则直接根据第24条由监护人自己承担公平责任。

在有识别能力的被监护人构成侵权之时，如果其无力对外承担责任，或者承担责任使其陷入重大不利，此时应当对其责任进行限定。具体而言，可以援引《民法通则》第4条和《民法总则》第7条“诚实信用”条款，对《侵权责任法》第6条第1款进行目的性限缩，在特定情形下，可以对损害额进行酌减，以此来减轻被监护人责任。如果被监护人无力承担责任，而监护人又尽到了监护义务，依受害人申请，法官可在衡量当事人之间利益的前提下，根据个案的特殊考量，考虑让监护人承担《侵权责任法》第24条之公平责任。

五 结 语

诚如恩吉施所言：“传统的方法论，如萨维尼（Savigny）创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石。”[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第7页。法律发展的今天，我们在寻求解释论合理路径之时，也应当运用传统的逻辑和价值论证路径，既要注意条文本身的历史、文义和体系脉络，同时还要注重其本身承载的价值判断，合理对条文予以诠释。Vgl.Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer-Verlag Wien New York，1991，S.17.《侵权责任法》第32条的解释牵动着责任能力制度、侵权归责原则、无意识状态下行为侵权责任承担等制度，同时也折射出受害人、被监护人和监护人利益的保护。上文笔者通过逻辑和价值两个层次构建了解释论。就此，笔者认为侵权责任构成要件的“弹性化”趋势尚不能全盘推进，但是相关“弹性条款”在特殊情形之时引入亦能起到良好的效果。侵权法单独成编已然成为我国立法趋势，但笔者还是希冀未来民法典侵权责任法编能在体系的构造上注重连贯性，价值的衡量上避免前后矛盾，制定出一部符合我国民事司法实践的侵权法编。

Abstract： There is controversy about guardians responsibility in “the General Principles of Civil Law” and “the Tort Law”. From the point of value， neither “parataxis” nor “hypotaxis” can explain because the value judgment of the articles contradicts each other. The crux of the problem lies mainly in the ambiguity of the responsibility system， the confusion of the basis of guardians responsibility and the dilemma of value in extreme cases.The comparative study shows that the more appropriate method is to construct the “double tort mode” on the basis of the existing provisions， to construct the liability capacity system with the help of the capacity system， to confirm the presumption of the guardians tort and the identifying ability of the guardians fault tort， and to introduce the “flexible clause” in the special case， and to return to the traditional civil law.

Keywords： guardians responsibility； principle of imputation； self-responsibility； responsibility ability； flexible clause

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】