代位权构成要件实务研究

齐元军 常凤亮

（淄博师范高等专科学校马克思主义学院，山东 淄博 255130）

张某与孙某合作进行民间借贷，二人属于不同地域。由张某向孙某出借资金，口头约定借贷利息，孙某再出借给本地第三人。张某先期向孙某分多笔出借资金500多万，后孙某按照约定也分多笔向张某还本付息。由于合作较为顺利，后期张某又陆续分九笔向孙某汇款700多万，但孙某出借给王某后，因王某未偿还，导致孙某也未偿还张某上述欠款。

张某遂以民间借贷起诉孙某还款，孙某抗辩出借给王某系张某指示，双方系隐名代理关系。因张某只有向孙某转账的银行记录，并无书面借贷合同等证据印证，同时孙某会计证言和QQ聊天记录也证实张某参与了孙某对王某的贷款过程。经过一审、二审，均认定张某以民间借贷起诉孙某证据不足而被驳回诉讼请求。

张某因借款欠石某700余万元，到期未偿还。石某起诉张某要求还款，双方在庭审中达成调解，调解书生效后张某无力履行。后石某得知孙某也是欠张某700余万元，于是以行使“代位权”为由起诉次债务人孙某向其还款。经过一审、二审，石某均胜诉。但孙某不服，提请再审。

再审归纳本案有三个争议焦点，第一个是张某对孙某是否存在债权。再审认为由于张某诉孙某民间借贷生效判决书驳回了张某的诉求，因此张某对孙某不存在债权［1］。第二个是石某和张某之间的债权债务因调解结案，是否为虚假诉讼。再审认为不属于审理范围。第三个是张某是否存在怠于行使到期债权的情形，从而对债权人石某造成损害。再审认为，张某已经就对孙某的债权向人民法院提起诉讼，不存在怠于行使权利的问题，不具备提起债权人代位权诉讼的构成要件。于是再审改判：撤销一审、二审判决，驳回石某起诉。我们认为再审的认定理由及裁判结果均是错误的。

一、债务人张某对孙某享有到期借贷债权

（一）张某诉孙某民间借贷生效判决书系因证据不足驳回了起诉，并未完全否定孙某和张某之间可能存在债权债务关系（双方之间转账记录客观明确）。所谓证据不足，是指现有证据还不足以认定原告主张，但并不完全否定原告诉求或实体性权利，只是因举证规则的原因导致程序性权利的丧失。如原告有新的证据或者对原有证据有新的主张，可以推翻原判决或者以其他诉由重新起诉（比如可主张不当得利）。

具体到本案债权人代位权纠纷案件，就债务人张某和次债务人孙某之间的次债务是否存在，在判决书未完全否定张某实体权利的情况下且基于本案是新诉求、新原被告，再审应以事实为依据，根据庭审举证情况重新审查该次债务是否存在，而不是简单否定。

（二）根据原《合同法》及相关司法解释的规定（因为案件是《民法典》未施行前，所以本文依照原《合同法》的相关司法解释，下文也是不再做解释），债务人张某和次债务人孙某之间订立了借贷合同且已生效。查阅张某和孙某之间的汇款记录，在涉案资金转账之前，从2012年8月16日—2013年8月16日，张某分12笔向孙某汇款500余万元，后孙某陆续偿还。

根据我国原《合同法》第十条的规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。对于何为“其他形式”，《最高人民法院关于适用原〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以我国原《合同法》第十条第一款的“其他形式”订立的合同。债务人张某和孙某之间虽然口头约定了借贷合同，但因孙某不承认而无法主张。不过根据上述规定，其他形式即以行为的默示，也可以订立合同。张某和孙某账户之间的汇款和回款，双方均以积极的行为默示订立了借贷合同，且形成了二人之间的交易习惯。

后续从2013年8月30日—2013年9月16日张某先后向孙某账户汇款700余万元，孙某接收，也是上述默示借贷合同的继续，张某汇款是默示的出借行为，孙某收款是默示的借款行为。二人之间成立借贷合同且因交付资金而生效，这既是他们的本意和合意，也具有法律依据和效力。

（三）孙某抗辩系隐名代理，证据严重不足，远远达不到削弱本证的程度，也与事实不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，由“高度可能性”看出民事证据本证采取“高度盖然性”的证明标准［2］。

一般来说，当证据证明力达到60%以上时，就可以认定该事实存在。对于反证的证明标准有争议，有人认为应当和本证一样达到高度盖然性，也有人认为反证证明标准应略低，其达到削弱本证使待证事实真伪不明就可以。我们姑且采用对次债务人孙某有利的第二种观点。

如前面所述，债务人张某和次债务人孙某之间以相互多次积极的默示行为订立了借贷合同并已经生效。就证明力看，达到了“高度盖然性”标准，举证责任发生转移，由次债务人孙某反证。

被申请人孙某所谓反证的主张是隐名代理，即是张某委托的代理人，并按照张某的指示出借给王某。其证据主要是张某和孙某公司会计邱某的qq聊天记录和邱某的证人证言。这两份证据均达不到削弱本证使其真伪不明的程度。首先，聊天记录没有提供有关张某qq身份认证的证据，事实上张某本人对该聊天记录无论从身份到内容均不认可，其认为是伪造。其次，出借给王某的800万和张某出借给孙某的钱不是一笔钱。

按照当时汇款记录，邱某出借800万时，张某向孙某的汇款才不到500万。钱是可替代物，根本无法证实张某向孙某的汇款，孙某向邱某的汇款，邱某向王某的汇款是同一笔出自张某的钱。即使汇款时间先后衔接，因为这涉及不同账户的收汇款，除非有三方协议，而事实上根本没有这样的约定。

再次，即使该聊天记录为真，即使这800万是出自张某的同一笔钱，张某作为原始出借人，其出借给孙某后，孙某通过邱某再出借给王某，王某作为最终的还款人，其还款能力直接影响对邱某和孙某的还款，进而影响孙某对张某的还款。

从这个角度看，张某一定程度上介入孙某和邱某对王某的出借行为，包括利用自己曾在金融机构工作的经验提供相关贷款合同供他们参考，以及提供一些其他专业意见，这是对张某和孙某之间出借行为的负责任的态度，无可厚非。

再次，即使聊天记录为真，如前所述也只能证明张某在一定程度上为邱某和王某之间的出借行为提供了较为专业的意见，聊天记录中没有任何信息证明张某和孙某之间存在隐名代理关系。

最后，债务人张某本身完全缺乏隐名代理的必要性。实践中，隐名代理一般发生在委托人不方便实名的情况下，比如委托人为公务员不便显名、第三人如得知委托人后会不进行交易等。

本案中张某不存在任何不方便实名的情况，根本没有必要让孙某进行隐名代理。如果张某有意将钱出借给王某的话，完全可以直接出借，直接将钱汇入王某账户。而事实是，对于孙某所在地的借贷市场张某并不熟悉，不可能将资金出借给陌生人。但张某和孙某认识并了解具体情况，包括经济实力、社会地位等，基于对孙某的信任将钱出借给孙某。至于孙某对上述款项是自己使用或出借给别人，张某没有权利进行干预，当然可以提供专业方面的帮助。

关于邱某的证言，实际是对聊天记录的进一步解释，和聊天记录是一回事，没有言辞指向张某和孙某之间存在代理关系，而且基于邱某和孙某之间存在上下级关系，其证言属于孤证，任何说辞都不能采信。综上可知，qq聊天记录以及邱某的证言，没有任何信息直接指向张某和孙某之间存在隐名代理关系，无法撼动本证的高度盖然性。

次债务人孙某提供的有关隐名代理的证据严重不足，根本无法证明隐名代理关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”的规定，次债务人孙某并未抗辩是偿还之前借款或其他债务，而是主张隐名代理。

这不是反证，应该是针对借贷关系的主张提出新的观点，是一个新的本证［3］。当然不论本证还是反证，要证明隐名代理关系，最起码应该出示书面代理合同或者口头约定，再或者能够直接关联的其他证据。而本案中，次债务人孙某仅仅提供了一份无法确定真伪的qq聊天记录和与自身有上下级关系的、不具有任何证明隐名代理直接关联性的邱某证人证言，证据严重不足，既达不到“证明其主张”的盖然性标准，也无法削弱申请人本证的主张。

总之，在没有生效判决完全否定债务人张某和次债务人孙某之间债权债务关系的前提下，在本案中基于债权人代位权纠纷系新案，庭审应重新查明双方是否具有借贷关系。《最高人民法院审理代位权纠纷案件二十个个疑难问题裁判观点集成》第十二项：“债权人对次债务人提起的代位权诉讼，与债务人对次债务人提起的债权之诉，分别基于不同的法律关系，两个诉讼具有不同的诉讼标的”，从该观点中也印证代位权诉讼是新诉，可对次债务进行重新审查。

基于前面论述，因双方长期以来存在以积极默示行为成立的借贷关系，而次债务人孙某无直接证据证明双方存在隐名代理关系，举证责任仍然在被申请人孙某一方，如不能继续举证，则应承担不利后果。

债务人张某对次债务人孙某的借贷债权虽然约定了一个月的还款期限，但由于孙某不认可，可视为未约定还款期限，张某可随时主张，因此该债权只要张某主张到期就可。总之，债务人张某对次债务人孙某享有到期借贷债权，本案债权人代位权纠纷中存在到期次债务。

二、债权人石某对债务人张某享有生效法律文书确认的到期债权

（一）债权人石某对债务人张某享有到期债权，是经过生效民事调解书明确确认的。

（二）对于生效民事调解书，次债务人孙某根本不可能通过第三人撤销之诉或者举报虚假诉讼否认其法律效力。

1.次债务人孙某不具备第三人撤销之诉主体资格。按照我国《民事诉讼法》第五十六条规定，能提起第三人撤销之诉的当事人要么是有独立请求权的第三人，要么是无独立请求权的第三人。在债权人石某诉债务人张某的诉讼中，次债务人孙某肯定不是有独立请求权的第三人。在当时的审理中，石某和张某的债权债务关系案件处理结果与孙某毫无利害关系，无直接牵连，孙某不可能申请参加诉讼，人民法院也不可能依职权追加其为第三人，也就是说孙某不是该案的无独立请求权的第三人。

《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条规定“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”也是非常明确的。

由此可见，当时的审理围绕的是石某和张某之间的债权债务，次债务人孙某由于与诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务，根本没有资格作为无独立请求权的第三人参加诉讼。只不过后来因为本案，债权人石某起诉行使代位权，次债务人孙某主观上认为产生了法律上的利害关系，但毫无法律依据。其法律上的利害关系仅存在于是否与债务人张某之间存在次债务，对于石某和张某之间的债权债务，基于合同的相对性，其根本无权过问。

总之，按照我国《民事诉讼法》第五十六条的规定，次债务人孙某不可能是当时案件审理的具有独立请求权或者不具有独立请求权的第三人，也就不具备第三人撤销之诉的主体资格。反之，如果认可次债务人孙某具有第三人撤销之诉的资格，那就认可了其在当时庭审中属于可参加或者必须参加诉讼的第三人，审理债权债务纠纷要事先预知今后原告是否对被告的债务人提起代位权诉讼而一定程度上要通知次债务人参加诉讼，这在理论和司法实践中是十分荒唐的。

2.生效调解书不存在虚假诉讼问题。虚假诉讼构成要件比较严格，需要造成妨害司法秩序或者损害国家、集体、第三人合法权益的危害后果，生效调解书显然不具有这样的危害后果。

再审裁定书对于债权人石某与债务人张某之间的到期债权，因存在生效法律文书确定，并未过多论述。仅阐述为“再审申请人孙某已经提起第三人撤销之诉，对于该案是否属于虚假诉讼，不属于本案审理范围”。这样的表述虽略显模糊，但从另一侧面进一步确认了该到期债权。这样的认定，本案的原一审、二审、再审基本一致，本质上不属于案件审理的焦点问题。

三、债务人张某存在怠于行使对次债务人孙某到期债权的情形，且对债权人石某造成损害

（一）再审裁定书认为债务人张某不存在怠于行使本案借款700余万元的权利，该裁判理由系理解和适用法律错误。《最高人民法院关于适用原〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，该解释虽然规定“不以诉讼方式或者仲裁方式”主张权利系怠于行使权利的外在表现，但不能反推以诉讼或者仲裁方式主张过权利就认为不存在怠于的情况。对法律的理解应忠于法律规定的本意，法官无权扩大解释［4］。这里的不以诉讼方式或仲裁方式只是怠于行使权利的外在表现形式，并不代表进行过诉讼或仲裁就一定是积极状态。消极地或不当地进行诉讼仲裁同样也可以认定为怠于行使权利。

《最高人民法院审理代位权纠纷案件二十个疑难问题裁判观点集成》第十四项：“对于债务人是否怠于行使到期债权，不能仅仅将债务人是否提起诉讼或者仲裁作为唯一判断标准”的观点，也是采取实质审查的态度，而不是简单机械的形式审查。本案中，债务人张某虽然提起过诉讼，不管是故意还是过失，其行使权利不当致使因证据不足被驳回，未取得有效的法律文书，实质上构成了怠于行使权利。且因为张某欠外债数额远远大于本案标的，主张债权的积极性不高、方式不当可能是败诉的原因，后续其对于诉次债务人孙某民间借贷案件撤回再审申请也进一步印证了其消极状态。

（二）再审裁定书认为本案代位权纠纷本质上构成“重复起诉”，也是错误的。再次引用《最高人民法院审理代位权纠纷案件二十个疑难问题裁判观点集成》第十二项：“债权人对次债务人提起的代位权诉讼，与债务人对次债务人提起的债权之诉，分别基于不同的法律关系，两个诉讼具有不同的诉讼标的。债权人在债务人对次债务人提起债权之诉之后，另行提起代位权之诉，不违反一事不再理原则”，也就是说债务人张某对次债务人孙某提起的民间借贷之诉，与本案债权人石某提起的代位权之诉，是两个不同的诉讼，且不违反一事不再理的原则，显然不构成重复起诉［5］。

总之，债务人张某存在怠于行使对次债务人孙某到期债权的情形，且因其怠于行使权利，导致申请人债权无法实现，对债权人石某造成了损害。

综合以上三方面的论述，本案完全符合代位权的四个构成要件：1.债权人石某对债务人张某享有到期合法债权（生效调解书）；2.债务人张某怠于行使对次债务人孙某的到期债权，对申请人造成损害；3.债务人张某对次债务人孙某的债权已经到期；4.该债权不是专属于债务人张某自身的债权。

因此，再审裁定书撤销原审支持债权人石某诉求的判决、驳回起诉的裁定，在事实认定、法律理解和适用方面均存在严重错误，应当通过检察机关抗诉等途径予以纠正。