《民法典》时代网络服务商适用“避风港规则”之探讨

2021-11-24薛彪

法制博览 2021年32期

薛彪

（江苏神阙律师事务所，江苏无锡 214000）

一、“避风港规则”的概述

（一）“避风港规则”的由来

“避风港规则”最早起源于美国，美国在其版权相关法律中对在线版权的侵权责任承担机制作了规定。规则建立的主要目的是保护网络作品著作权人的权益，同时对网络服务商的权利义务进行明确，确保互联网行业稳步健康地发展。该规则的建立初衷主要是在网络著作权人与网络服务商之间形成一种互动式权利保护的合作机制，一方面由权利人而不是网络服务商去发现侵权行为，另一方面由网络服务商而不是权利人本人直接去制止侵权行为。

（二）“避风港规则”在我国的建立及发展

2000年后中国的互联网行业开始爆发式发展，各大门户网站、网络平台纷纷设立并得到快速发展及壮大。同时一些网络纠纷也逐渐显现出来，这也加快了“避风港规则”本土化的进程，加速了我国对于互联网领域相关法律的完善。

我国法律中虽然没有直接使用“避风港规则”这一名词，但是结合自身国情和具体的适用领域，在2006年的《信息网络传播权条例》中首次吸收和借鉴了该规则，体现在该条例的十四条至十五条、二十二条至二十三条，主要还是适用于网络著作权范围。

到了2009年12月出台的《侵权责任法》第三十六条中对于该规则有进一步明确，而且不仅适用于网络著作权，扩大到人身侵权等一切网络侵权行为。之后我国在电子商务领域也对该规则进行了移植和完善，2019年《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）中四十一条至四十四条进行了明确和完善，新增了转送反声明程序，使得权利人、网络服务商以及网络用户三者之间形成了一个相对严谨公平的处理纠纷机制，从逻辑上有了一种“闭环感”。

《电子商务法》中的该规定主要是适用于电商平台的网络服务商，针对的是知识产权领域的侵权行为，该规则对于电商平台的稳步发展起到了良好的作用。

（三）我国《民法典》对于“避风港规则”之更新

2021年施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）一千一百九十四条至一千一百九十七条对于“避风港规则”进行了补充完善，其继承了原《侵权责任法》中关于适用范围扩大至知识产权以外的民事权益的理念，同时吸收完善了《电子商务法》中的反通知程序，形成了一套完整的网络侵权责任规则体系。

1.《民法典》关于“避风港规则”适用范围

根据《民法典》第一千一百九十四条规定，适用范围应当是可以扩展到互联网上各种侵犯他人民事权益的行为。若其他法律另有特殊规定的，按照其他相关法律来适用。这些相关法律主要是指一些特别法，例如《电子商务法》等。

2.《民法典》关于“避风港规则”具体规定

“避风港规则”的体系主要集中体现在《民法典》第一千一百九十五条至一千一百九十六条，主要分为以下四个部分：

（1）权利人通知。《民法典》主要规定了权利人如何行使通知权的要求及具体规则。“网络用户在网络上实施侵权行为，权利人认为自己的民事权益受到侵害的，就可以通过行使该通知权，维护自己的合法权益，使自己免受网络用户侵权行为的侵害。”［1］权利人通知是《民法典》“避风港规则”的第一环，权利人首先得公布自己的真实身份信息，否则将会被认为是无效通知；其次要提供侵权的初步证据，例如权利人证明自己为著作权人的权属证据等；最后还需要定位侵权信息的确切链接、网址或其他有效方法。

权利人向网络服务商提交了满足上述三项条件的通知后，一般能视为有效的通知。

（2）网络服务商转达通知及采取必要措施。《民法典》中规定，网络服务商要将权利人的通知及时进行传达，并根据实际的情况采取必要的措施。如果网络服务商将权利人通知传达给了网络用户，并根据实际情况采取了措施，意味着网络服务商可以进入“安全的港湾”，不能要求网络服务商承担侵权责任。

如果没有及时采取措施的，则网络服务商可能需要担责。对于条款中的“及时”如何理解，目前没有具体的法律规定，有学者认为网络侵权案件中应当及时限定在一个工作日内作出必要的措施，但也有观点认为如果不是紧急情况，一周内也算及时了。

（3）网络用户反声明。《民法典》中规定了网络服务商向网络用户传达了权利人的通知后，网络用户可以有抗辩的权利，即可以通过网络服务商向权利人发送不存在侵权的反声明。

反声明的内容构成和权利人通知基本对应，包括身份信息以及不存在侵权的证据。立法也是考虑到赋予了权利人主张权利的渠道，同时也应当赋予网络用户抗辩的权利，符合权利对等的原则。反声明主要包括未侵权的初步证据，例如网络用户可以提供其权属证明来进行抗辩，证明其才是享有权利的主体；反声明还要包括网络用户的真实身份信息，这主要是能让网络提供商和权利人知晓相对人具体的身份，以便更好地进行传达和沟通，更有效调和各方利益。

（4）网络服务商转送反声明及终止措施。《民法典》中规定了，网络服务商要将网络用户的反声明再转达给权利人，并告知权利人要在合理时间内到有关部门投诉或者到法院起诉。如果权利人没有通过这样的方式去维护自己权利的，则网络服务商将会终止目前的措施。这第四个环节相当于是借鉴了《电子商务法》中的反通知规则并加以完善，但对于权利人合理期限采取投诉或者起诉，具体是多长时间并没有作出明确规定，《电子商务法》中规定的时间为15天，司法实践中一般可作参考，但是不能作为一刀切进行援引，笔者认为需要根据案件的实际情况进行综合考虑。

二、我国“避风港规则”的适用现状及存在的问题

（一）该规则适用的现状

笔者以北京新橙科技有限公司的alpha操作平台案例库作为搜索的数据库，以“民法典”“网络用户侵权”作为搜索关键词，年份锁定为2021年，共搜索到18篇密切相关的案例。

在这18篇案例中，网络服务商要承担侵权责任的为5件，不承担责任的为13件，网络服务商要承担责任的案件数占到了案件总数的28%，比例接近了三分之一。如果对于网络服务商来说，十个案件中就要有三个案件需要承担责任的话，这个占比也不是一个小数字。虽然说由于搜索的关键词、年份以及案例库不同的影响，数据可能存在一定偏差，不过也能反映出目前规则适用的大体情况。

主要涉及网络服务商在适用《民法典》第一千一百九十五条、一千一百九十六条“避风港规则”时，是否符合条件，如果符合条件的即可进入港湾，保证安全；若不符合条件的，就要承担相应的侵权责任。一般来说不符合条件，进而承担侵权责任的，主要是由于网络服务商在以下四个方面做得尚不到位：审核存在偏差、未及时采取或终止措施、采取措施过于严格、未设置合理通知途径。

1.审核存在偏差

当网络服务商接到权利人的通知后，往往会产生先入为主的观念，特别是一些权利人在行业内是有一定知名度或者威望的，网络服务商就会出现判断过于盲目的情况，因为在网络服务商看来这类权利人都是有一定知名度的企业，一般不存在恶意通知的必要，审核一般都是以一般可能性为标准。

所以接到权利人通知后，只要通知包括了具体身份信息以及权属证明等要素，就会及时转送通知并采取了相关措施。然而对于下一环节中网络用户的申诉、反声明基本上就采取了较为严格的高度盖然性标准，如果达不到足以推翻权利人标准的，一般就不采纳申诉、反声明，进而也没有甄别出可能存在的错误的权利人通知并及时终止措施。

2.未及时采取措施

网络服务商对于权利人的通知虽然作了转送，但是由于权利人并未明确列明所有的链接信息的，网络服务商也拖延了多日，没有及时采取相关措施的，导致了权利人的损害进一步扩大，网络服务商被要求承担责任。

3.采取措施过于严格

一些网络服务商在收到权利人的通知后，转送通知的同时采取了措施，但是措施过于严格，导致承担了侵权责任。例如权利人发现网络用户运营的微信小程序中有一小部分侵犯他人权利的作品，网络服务商直接将网络用户的微信小程序采取整体下架的措施，就存在明显过当的处理。因为该小程序中不是所有内容侵权，仅少量内容侵权，超过了必要限度。

4.未设置合理通知途径

作为网络服务商应当有合理措施来预防及阻止网络侵权行为，包括对于侵权行为应当有专门的投诉举报维权途径。制止网络侵权并非易事，网络服务商与权利人均有一定的义务。网络服务商不能仅通过单方面通知用户不能有网络侵权行为，就躲进“避风港”，将所有预防、制止侵权的责任推给权利人。一个网络平台在没有公示权利人通知途径的情况下，导致权利人无法及时发出侵权通知，权利得不到及时保护，导致损失的扩大，网络服务商也存在承担责任的风险。

所以网络服务商应当为用户设置一套简便、易操作维权的通知程序，这是网络服务商享受“避风港”保护的前提条件。

（二）我国“避风港规则”存在的不足之处

上述网络服务商为何没能适用“避风港”规则，导致存在承担侵权责任的风险？细究其原因还是目前我国的该规则存在有待改进之处，需要对该规则进一步优化和改进，针对具体的适用应更加细化并出台相关的解释或制度，以方便在实践中网络服务商进行正确操作，同时也可以准确明晰地指引司法机关进行审理和裁判。笔者认为该规则目前尚存在以下不足：

1.网络服务商的审核标准不清晰

目前我国虽然建立了较为完整的“避风港规则”，从通知、传达通知及采取措施，到反声明、转达反声明及终止措施，形成了一个完整的法律逻辑体系。但是对于网络服务商收到的通知及声明审查的标准，目前还未出台相关法律及司法解释予以明确，导致了很多网络服务商出现审核标准不一，进而影响了判断。

那么对于网络服务商来说，是作为一个单纯的“邮差”在权利人和网络用户之间完成信息的传达并完成相应措施即可，进行形式上的一般审查，还是应当作为“法官”在双方之间进行裁判，进行高度盖然性审查，目前存在疑问。“网络服务商充当‘邮差’能够降低审查成本，提高审查效率，但不利于对恶意通知的遏制；充当‘法官’能够有效减少错误通知、恶意通知的数量，但专业化的审查无疑会使网络服务商难堪重负，不利于产业发展。”［2］所以需要法律制定一些方式方法来解决。

2.何为必要措施界定不明晰

目前我国《民法典》中对于必要措施的规定主要还是沿用了之前《侵权责任法》中的内容，主要规定了网络服务商可采取删除等必要措施，规定相对来说较为固定和绝对化。但是随着网络技术的飞速发展，网络侵权已经呈现出越来越复杂的态势。

法律条文中列举的例如删除、断开等必要措施，如果直接适用采取，可能会导致网络用户的权利也受到损害。从表面上看网络服务商根据法律条文来机械地履行，保护了权利人的利益，但是从实质上来讲造成了网络用户与权利人之间利益失衡。司法实践中，如果网络服务商采取机械化的操作，反而造成了网络用户损失，可能会面临承担损害责任的风险，所以也亟待法律规定进行细化解释。

3.对于“及时”的认定标准不明确

《民法典》中规定了网络服务商应当对权利人的通知进行转送，并根据初始证据采取措施，未能及时采取措施的，对于损害扩大部分要承担责任。但是法律条文中对于“及时”的认定标准并未给出一个范围标准。这导致了法官在裁判的时候，全凭自由裁量来把控，司法实践中裁判尺度不一的情况时常出现；与此同时作为网络服务商无法确定自身采取措施是否符合“及时”，导致一有权利人通知就盲目地采取了措施。

三、对我国“避风港规则”完善之建言

（一）明确网络服务商的审查要求

很多网络服务商在做审查时，由于其工作人员并非知识产权等领域的专业人士，故对于一些专利、商标等复杂案件没有能力去做出准确的判断，已经超出了其能力的范畴。

基于网络服务商在“避风港规则”体系中主要承担类似于穿针引线的任务，搭建权利人与网络用户之间的桥梁，其对于权利人和网络用户都有义务，同时也享有法律赋予网络服务商的权利。网络服务商不应当是一个“法官”的角色，也不应该是一个“邮差”的地位；其地位相当于一个居中管理人，不能要求过高的审查义务。

我国目前法律及相关司法解释应当进一步明确网络服务商的审查要求，可以尝试将审查要求界定为“明显侵权或明显不侵权”的标准，即一般的合理注意义务，这样可以避免因为过高的审查门槛，导致其因为纷繁复杂的网络侵权行为耗费大量的人力物力财力，同时也可以基本保障了网络的健康发展。

（二）与专业知产机构建立合作审查机制

由于网络服务商在一些复杂情况下，对侵权或者不侵权问题的判定上存在技术水平等方面不足，可以考虑借鉴人损案件的操作方式，在不能判断侵权的时候可以通过委托专业机构进行判断。例如各地可将符合资质的知识产权专业机构进行入库操作，组成一个专家库。

在网络服务商通过一般的审查判断不了的情况下，可以通知权利人及网络用户通过网络平台共同指定或摇号确定知识产权机构来进行侵权判断。“通过建立机制，网络服务商与专业知识产权结构加强合作，以减轻自身对专利侵权行为进行审查的义务，保证处理结果的正确性，避免因采取了不当的必要措施，导致承担责任的后果。”［3］

（三）可以考虑引进担保金制度

当权利人或者网络用户都已经各自提出了自己的通知或者反声明后，那么已经基本走完“避风港规则”体系的步骤，只剩下最后网络服务商是否要在合理期限内终止措施的问题。

关于合理期限，目前《民法典》没有明确规定，《电子商务法》中规定的是15天。在信息网络时代，一天时间的延误就可能会造成巨大损失，所以网络服务商是否终止措施，将会直接影响权利人和网络用户的重大权益。

可以考虑从两个角度进行考量，引进担保金制度。一方面从权利人角度来看，在情况紧急下其认为网络用户侵犯其合法权益的可能性极高，可以直接提供担保金，进而要求网络服务商继续采取删除等必要措施，不需要恢复链接，因为对于权利人来说，其进行起诉或者投诉再反馈到网络服务商处要花费时间，时间延误会造成其损失；另一方面从网络用户的角度来讲，如果其有证据不侵权的，可以提供保证金进行担保，及时终止措施，以免损失扩大。

（四）对“及时”作相关解释

目前我国法律没有明确规定网络服务商在多长时间内采取必要措施才符合“及时”标准。如果被认定为不及时，网络服务商将会面临着对损害扩大部分承担责任。“因此对‘及时’的标准作相对明确解释能够在实践中解决双方的矛盾，不仅能够保护权利人的合法权益，而且最大限度地实现网络服务商与权利人之间的利益平衡。”［4］关于“及时”的标准如何认定，“有学者认为在网络侵权中‘及时’概念为24小时”。

笔者观点认为，我国“避风港规则”可以借鉴《民事诉讼法》中关于保全的规定：“法院接受保全申请后，案件情况紧急时，应该在四十八小时内作出裁定……”即出现紧急情况，如果不采取措施，将会导致权利人受到不可弥补的巨大损失，法律规定了应当在48小时之内作出裁决。这个规定有其一定合理性，如果将时间限定得过于急促，例如一天之内甚至更短时间内必须作出决定，可能会增加采取措施错误或者不当的风险。48小时之内相当于在紧急情况下给了措施决定者一个最长的审核期限，借鉴《民事诉讼法》一百条第三款的规定，将其运用到“避风港规则”中去，满足合法性及合理性，不但可以保护到权利人的权益，而且可以规范网络服务商如何及时采取措施。