欧盟竞争法视域下标准必要专利规制问题研究

贾明顺

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100083)

一、引论

欧洲是世界上技术标准制定最为活跃的区域之一。根据欧盟的相关研究，仅欧洲电信标准化协会(ETSI)发布的标准必要专利(Standard-Essential Patents， SEPs)在全球占比即达70%。统一的市场、引领性的技术创新和激烈的产业竞争在实践中也引发了大量SEPs诉讼[1]。如何有效地规制SEPs问题，应对日益增多的专利大战，在保护和激励产业持续创新的同时，维护好自由、公正的市场竞争秩序，是欧盟始终面临的一个难题。近年来，欧盟在推进数字单一市场战略过程中，也将SEPs规制问题作为一项 重要议题。

欧洲是世界专利制度的发源地。从1474年威尼斯《专利法》到1623年英国《垄断法》，再到18世纪以来欧洲各国专利法相继颁布，在此后长达上百年的时间里，欧洲也一直是世界知识产权制度发展的前沿阵地和风向标。时至今日，知识产权密集型行业所创造的价值占欧洲GDP的比例达45%，占欧盟出口总额的比例达93%[2]。欧洲国家相互间在专利领域立法思想上较为接近，为欧盟对专利及SEPs问题的统一协调奠定了历史及思想基础。竞争法①是欧盟条约的核心，根据《欧盟运行条约》，欧盟在竞争和内部市场问题上拥有专属职权。由于SEPs通常涉及市场竞争和跨国交易问题，因此经常在欧盟层面予以协调解决②。通过对欧盟及成员国十余年的实践观察可以看出，以竞争法路径规制SEPs问题已成为欧盟及大多数成员国的首要选择③。

二、欧盟竞争法对SEPs规制的法律基础

欧盟竞争法和知识产权法被广泛认为是现代产业政策的左膀右臂，二者通过不同的方法和途径追求着共同的目标，即促进创新和保护消费者利益[3]。“知识产权法通过给予发明创造排他性的权利来鼓励创新，实现动态效率；反垄断法通过消除垄断所造成的不必要的消费者剩余(Consumer Surplus)损失来实现静态的效率”[4]。专利法和竞争法的目的乍一看是截然不同的，但二者实际却是互补的，均是为了鼓励创新、促进产业发展和活跃市场竞争。因此，在对具体行为进行分析时，究竟反垄断法向知识产权法让步，还是限制知识产权以维护竞争，必然取决于对个案进行的利益和价值衡量。欧盟竞争法明确认可了知识产权特别是专利权对市场竞争和创新活动的促进作用，并通过对竞争法的一般原则作出一系列调整以配合专利权的正常行使。虽然专利权的正常行使不会触发竞争法的审查，但一旦专利权成为妨碍市场竞争的因素和导致市场势力产生时，就必须受到竞争法的调控。这一观点在欧盟法上称为“互相承认”理论(Concept of Mutual Re-cognition)， 最早出现在1968年欧盟法院对Parke，Davis & Co.一案的判决中：成员国授予专利权人的权利不受条约第85条第1款和第86条(即现《欧盟运行条约》第101条第1款和第102条)的限制性规定约束。对该权利的行使并不导致以上条款的适用，除非存在该条款所禁止的协议、决定或其他协同行为，或滥用市场支配地位的行为④。

欧盟委员会认为，欧盟法律秩序所保障的权利和自由并不构成不受约束的特权，并可能会受到限制。《欧盟运行条约》第101条和第102条就是运行欧洲内部市场所必要的竞争规则之一，其应用构成了欧盟公共利益的一个重要方面。例如，在维护有效的市场竞争公共利益时，就允许依据《欧盟运行条约》第102条干涉知识产权持有人行使排他权⑤。2010年，欧盟委员会发布了《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》(Horizantal Guidelines on the Applicability of Article 101 TFEU to Horizontal Cooperation Agreements 2010)，进一步指出：“在技术标准制定的特定背景下，持有对实施标准而言必要的专利的权利人可以凭借其知识产权获得对标准使用的控制权。当该技术标准阻碍了市场准入，则此类权利人可能会由此控制技术标准所涉及的产品或服务市场。这反过来又可以使他们以反竞争的方式行事，如在标准实施者采取标准之后，通过专利的拒绝许可或收取过高的专利许可费形成专利劫持，由此妨碍了对标准的有效使用。”⑥

回顾历史，欧盟委员会在一些关键性的案例中行使了调查权，具体来说，针对标准必要专利权人共开展了三次重要的调查干预，分别是Rambus案(2009年)、Samsung案(2014年)和Motorola案(2014年)，为欧洲范围内规制标准必要专利权人滥用市场支配问题提供了权威性意见。欧盟法院在2015年“华为诉中兴”一案⑦中对这一问题也作出了至今仍发挥着关键影响力的判决，以至于各成员国法院在处理该类型案件时几乎言必称此案。欧盟委员会在上述三个案件中的决定以及欧盟法院对“华为诉中兴”案的判决，被学术界和实务界认为妥善地平衡和协调了标准必要专利权人与标准实施者之间的利益及冲突，为后续该类型争议的处理树立了基本规则[5]。它们共同构成了规制标准必要专利问题的“欧盟标准”，给出了以竞争法为核心规制路径的“欧洲答案”。

三、司法路径变迁：反垄断抗辩规则的确立

由于知识产权法更多地存在于欧盟成员国的国内法层面，欧盟关于SEPs问题的案件主要还是通过成员国法院进行审理的，欧盟法院在一些案件中通过经请求进行先行裁决的方式发布指导意见。德国是该类型案件比较集中的国家之一。2009年，德国联邦最高法院通过橙皮书案首次引入了反垄断抗辩制度，以法官造法(Richterrecht)的方式承认在标准必要专利权人主张禁令救济可能构成对市场支配地位的滥用时，标准实施者可基于此进行抗辩，从而阻却专利权人的停禁令请求权。德国橙皮书案之后，通过反垄断抗辩限制标准必要专利权人的滥用禁令救济已成为德国法院处理标准必要专利权利滥用问题的一致选择，在欧洲乃至全球范围内产生了重要影响。尽管欧盟法院及各成员国法院至今已普遍接受标准实施者提出的反垄断抗辩，但事实上反垄断抗辩被司法实践所接受并非顺理成章，而是经历了从“拒绝引入”到“刻意回避”再到“逐渐接受”的司法变迁历程[6]。在这一司法演化过程中，欧盟委员会和欧盟法院发挥了重要的推动作用。

(一)德国橙皮书案

橙皮书案⑧是德国联邦最高法院首次引入反垄断抗辩制度。该案中，原告飞利浦公司拥有可重写光盘(CD-RWs)和刻录光盘(CD-Rs)相关标准的专利技术，该标准系一项事实标准，因在德国记载于橙皮书，故称橙皮书标准。被告公司曾向原告飞利浦公司提出涉案专利许可请求，报价为产品净销售价格的3%，但飞利浦公司认为价格过低，拒绝许可。谈判破裂后，被告在没有获得原告专利授权的情况下使用了该标准中诉争的EP325330号专利生产并销售产品，于是飞利浦向法院提起侵权诉讼，主张停止侵害、赔偿损失等。对此，被告则主张原告行为已构成滥用市场支配地位，法院不应支持原告的禁令救济请求。

2009年，德国联邦最高法院对该案作出终审判决。法院首先认为，拥有市场支配地位的专利权人如果拒绝专利许可或不合理地、歧视性地阻碍第三方获得专利许可，那么该专利权人主张禁令的行为就构成滥用市场支配地位，法律必须予以禁止，即允许被控侵权人可依竞争法提出禁令救济抗辩。接着，德国联邦最高法院提出了被控侵权人反垄断抗辩成立的两个特殊条件：第一，在专利许可合同的谈判缔结过程中，标准实施者应当先向专利权人提出无条件的、真实的、合理的、易于被接受的要约；第二， 如果被告在原告接受该要约之前使用了诉争专利，则必须遵守未来许可协议规定的合同义务，即向原告说明使用行为并预期履行相关专利许可费。该案中，由于被告并未完全满足以上两个条件，德国联邦最高法院最终还是维持了二审法院的判决，支持了原告的禁令救济申请。

该案在德国乃至欧洲范围内产生了深远的影响，对后续标准必要专利权人滥用市场支配地位相关案件的处理树立了基本规则。例如，在2012年德国地方法院审理的Motorola诉Apple和Motorola诉Microsoft案件中，法院都在橙皮书案规则之下，对被控侵权人履行要约义务提出了严苛的限制条件，以至被控侵权人很难成功对抗标准必要专利权人的禁令救济请求。

由于德国联邦最高法院在橙皮书案的判决中提出的两项反垄断抗辩成立条件对标准实施者而言过于严苛，无疑给他们增加了额外且沉重的负担，有明显对标准必要专利权人更为有利的倾向。这导致了在现实中标准实施者主张反垄断抗辩成功的概率极低，专利劫持问题并没有得到有效缓解。同时，许多作为标准必要专利权人的跨国公司竞相选择在德国法院提起标准必要专利侵权诉讼，而绝大部分权利人也如愿获得了德国法院授予的禁令支持。因此，德国橙皮书案日渐受到包括来自欧盟委员会的越来越多的批判，焦点就是标准实施者提出反垄断抗辩成立的要件。

(二)欧盟委员会对Motorola和Samsung的反垄断审查案

2014年4月，欧盟委员会对Motorola和Samsung反垄断审查案⑨作出决定，这是欧盟委员会第一次就标准必要专利权人的禁令救济和欧盟竞争法之间的关系提出意见。两案中，Apple分别向Motorola和Samsung寻求标准必要专利许可并与两家公司就开展交叉许可的许可费问题进行了谈判。谈判破裂后，Motorola和Samsung分别向德国法院提出针对Apple的侵权诉讼并寻求禁令救济。2012年2月， Apple按照《欧盟理事会条例》第1/2003号规章第7条向欧盟委员会提出投诉，欧盟委员会随后启动了对Motorola和Samsung的反垄断调查，以判断其向法院寻求禁令救济的行为是否构成欧盟竞争法上的滥用市场支配地位行为。

在案件审理过程中，欧盟委员首先认定了两家公司在各自相关市场中处于市场支配地位。2013年5月 6日，欧盟委员会对Motorola案作出初步裁定并发表了一份针对Motorola公司的异议声明，明确指出，在标准实施者同意接受第三方(如法院或仲裁机构)基于FRAND条件裁定的专利许可费率约束的情况下，专利权人寻求禁令会导致对自由竞争的损害，违反了《欧盟运行条约》第102条。Motorola在相关市场具有支配地位，其在Apple提出多次许可要约之后仍申请禁令救济的行为是《欧盟运行条约》第102条及欧盟经济区(EEA)协定第54条规定的侵权行为，构成了对市场支配地位的滥用，从而影响了欧盟成员国之间的贸易[7]。同时欧盟委员会认为，标准必要专利权人将“不质疑条款”纳入专利许可协议也可能导致滥用市场支配地位，不符合《欧盟运行条约》第102条(a)款关于不公平交易条件的规定。调查决定指出，标准实施者可以对专利的有效性、必要性及是否侵权保留寻求法律救济的可能，这种保留不能被视为标准实施者无“协商意愿”。任何标准实施者若希望免于遭受权利人禁令之困扰，只需表明自己具有“协商意愿”即可，如同意交由法院或仲裁机构裁决FRAND费率。在Motorola案的调查决定书结论部分，欧盟委员会总结性地指出：“与那些不涵盖标准的专利权人相比，对FRAND条款的许可承诺实质是标准必要专利权人认可了鉴于标准化的目的，其必要专利将会通过FRAND回报的方式被许可。GPRS标准制定过程和Motorola对以FRAND条款许可GPRS有关标准必要专利的承诺导致了与该标准必要专利相关的欧盟竞争法义务……Apple的第二次橙皮书要约清楚地表明了其并非不愿意按照FRAND条款签订许可合同，此时Motorola至少无须诉诸禁令即可获得标准必要专利的适当回报。因此，在本案的特殊情况及缺乏正当理由支持下，自Apple提出第二次橙皮书要约开始，Motorola通过基于其在德国的Cudak GPRS标准必要专利寻求禁令，滥用了其市场支配地位。”

根据欧盟委员会的以上观点，如果标准实施者同意接受有拘束力的第三方裁定FRAND许可条款，即便其对标准必要专利的必要性、有效性或是否侵权提出异议，也将视为其有意愿订立FRAND许可合同。欧盟委员会对标准实施者“协商意愿”的表示程度可以说并未限定任何有难度的门槛，这就为标准必要专利的善意被许可人(Willing Licensee)确定了一项安全港规则(Safe Harbor Rule)，使符合该条件的标准必要专利使用者可免于被提起专利禁令的威胁。2014年6月，欧盟委员会发布了《SEPs涉及垄断问题的竞争简报》，再次明确阐述了欧盟对标准必要专利权人滥用权利问题的立场，即严格限制标准必要专利权人通过禁令救济限制和排除竞争，实施垄断行为而最终损害消费者的行为[8]。

以上两案在德国橙皮书案之后重新确立了愿意达成专利许可的实施者的判断标准，并明确指出了在被许可人愿意基于FRAND条款达成许可协议的情况下，专利权人不得诉诸禁令，可以说彻底扭转了橙皮书案对标准必要专利权人过高的保护程度。然而，Motorola案和Samsung案所透露出的对善意被许可人的要求过低的问题，很快又成为了学者和法院批判的焦点，认为此举过于强调对标准实施者的保护，有利于专利实施者通过破坏或拖延专利许可谈判的方式避免支付许可费，造成专利反向劫持现象。

(三)华为诉中兴案

2011年4月28日，华为公司依据《德国专利法》和《欧洲专利公约》之规定向德国杜塞尔多夫地区法院正式起诉中兴侵犯其LTE通信标准必要专利，请求法院作出针对被告侵权行为的禁令。考虑到因欧盟委员会在该问题立场上与德国橙皮书案所确立的规则存在潜在的矛盾，杜塞尔多夫地区法院于2013年4月5日向欧盟法院提出请求，请求欧盟法院对《欧盟运行条约》第102条作出解释并就标准必要专利权人在标准实施者宣称愿意进行许可协商的情况下仍提起禁令诉讼是否构成滥用市场支配地位等五个问题作出先行裁决。

在案件的裁决过程中，欧盟法院实际上采取了合理平衡保护知识产权和维护市场竞争的理念，并强调专利权人寻求禁令救济仅在“例外情况”下才构成滥用行为。法院的根本目的在于维护自由竞争与保护知识产权及其司法救济的需求之间取得平衡，《欧盟运行条约》第102条及其与知识产权保护相关的规定共同构成了欧盟法院论证的核心。最终欧盟法院裁定：《欧盟运行条约》第102条必须被解释为意味着已经向标准化机构不可撤销地承诺按照FRAND条款向第三方授予标准必要专利许可的专利权人，并不会因其提出禁令之诉而构成滥用市场支配地位，只要：①在提起诉讼之前，专利权人已向标准实施者提出侵权投诉并详细说明了侵权方式；②在标准实施者表示愿意按FRAND条款缔结许可协议之后，向其提供符合FRAND条款的明确书面许可要约，尤其应当详细说明许可费及其具体计算方式；③在标准实施者继续使用相关专利的情况下，实施者没有依据商业惯例和善意原则，勤勉地对该要约作出回应。尽管欧盟法院强调做出FRAND承诺的标准必要专利权人对善意被许可人寻求禁令的行为构成非法，但同时也指出，禁止权利人提出禁令救济并不妨碍其寻求损害赔偿等其他合法救济措施。

该案中，欧盟法院实际上是在通过制定针对SEPs问题争议的行为准则(Behavioural Criteria)以解决有关纠纷，并对任何潜在的纠纷方起到清晰的行为指导作用。同时，该案也明确了法院颁发禁令的条件。从这个意义上讲，该案无疑具有十分重大的司法价值和实践价值，对欧洲范围内成员国法院的后续裁判产生了重大影响。成员国的后续多个判决都适用了该案确立的规则，如德国Sisvel v.Haier案(2015年)、Pioneer v.Ace案(2016年)、Unwired Planet v.Samsung案(2016年)、IP Bridge v.HTC案(2018年)；法国Wiko v.Sisvel案(2016年)；英国IPCom GmbH & Co.Kg v.HTC Europe Co.Ltd.& Ors案(2015年)；荷兰Archos S.A.v.Koninklijke N.v.案(2017年)等。

四、英国法院的“颠覆性”判决：Unwired Planet诉华为案

2020年8月，英国最高法院终审判决的Unwired Planet诉华为一案对欧盟法院“华为诉中兴”案作出了一定程度上的“颠覆”，在司法的天平上极大地倾向了标准必要专利权人一方。2014年1月，Unwired Planet在与华为仅接触谈判三个月，并未给出详细FRAND费率报价的情况下突然向英国法院起诉，称华为侵犯了其六件英国标准必要专利，请求法院颁发禁令。诉讼中，双方各自分别提出了多次自认为符合FRAND条件的费率报价，但法院认为均不符合FRAND条件。2016年7月，法院作出技术性裁决，Unwired Planet的专利包中仅有两件包含必要的权利要求，属于标准必要专利。诉讼中，Unwired Planet和华为均表示接受法院作出的任何FRAND条件费率，但Unwired Planet主张的是全球费率，而华为认为英国法院只能审理裁决英国市场范围内的标准必要专利费率，而无权裁定全球许可费率(国际上确无先例)。2017年6月，法院作出判决：华为停止侵犯Unwired Planet所有的两件标准必要专利权，除非华为签订法院为双方设定的全球FRAND许可费率条款，禁令才可解除。随后华为提出上诉直至英国最高法院，2020年8月26日，法院作出终审判决维持原判。

Birss法官在一审判决书的竞争法部分聚焦《欧盟运行条约》第102条进行了讨论：首先认定了原告在诉争标准必要专利许可市场具有市场支配地位，之后从原告过早地提出禁令之诉、原告报价是否构成不公平的超高定价以及是否存在搭售非标准必要专利三个方面进行了详细论证，以判断Unwired Planet是否滥用了市场支配地位。Birss法官结合欧盟法院对“华为诉中兴”案的判决，从竞争法的角度思考了标准必要专利持有人参与谈判和发起诉讼的排序，尤其是其能否在提起诉讼之后才向标准实施者提供FRAND许可报价。法院认为，欧盟竞争法是否应严格将禁令颁发与否限定在“华为诉中兴”案框架内应当是存疑的，且该案原被告均未严格遵守华为诉中兴案确立的谈判规则。尽管原告在提起诉讼不久后才提供书面的FRAND报价，但被告一直以全球许可费率不符合FRAND为由为自己保留权利，因此不能认定原告过早地提出禁令之诉构成滥用市场支配地位。法院同时认为，FRAND费率与不公平定价之间存在着重大的区别，只要定价是基于有效的标准必要专利且在诚信谈判的情形下提出的，除非报价高出FRAND太多以至于使衔接过程不再发生的方式来破坏谈判，否则不会违反《欧盟运行条约》第102条而构成滥用市场支配地位。针对原告是否存在搭售非标准必要专利问题，法院认为这并不属于一方试图利用标准必要专利赋予的市场力量搭售其非标准必要专利组合，因为在被告提出这一问题后，原告已在后来的谈判中将其分离对待。基于以上分析，Birss法官作出了支持原告禁令请求的决定。

在案件分析过程中，Birss法官明确指出，标准实施者不仅可以依赖竞争法，还可以依赖由建立第三人利益合同的FRAND声明产生的合同主张，来获取FRAND许可。Birss法官指出：“乍一看，在竞争法的方面也许会出现问题，因为若既定情形下只有一组真正符合FRAND原则的条款，且该条款也代表了专利权人滥用权利与否的边界，那么整个行业中的每一项约定均可能存在严重违反竞争法的风险。虽然竞争法的考量可以用来解释某一具体费率是非FRAND的，但竞争法对于某一费率不是真实的FRAND费率来说是必要但不充分的。”这与德国法院的主张截然不同。Birss法官甚至认为:“标准必要专利FRAND许可问题应更多地属于专利法和合同法范畴，竞争法仅在这些法律失效时才有介入的空间。”这与欧盟法院的观点亦有巨大不同，甚至可能造成一定程度上英国与欧盟法律的紧张关系。

值得关注的是，该案的“颠覆性”还不仅体现在上述竞争法层面，带来更大影响的是：法院在未经争议双方合意的情形下，主动裁决了包含全球许可费率在内的FRAND合同条款，并以英国范围内的禁令作为条件，使被告华为公司不得不接受这一全球许可费率。批评者认为，英国法院在全球许可费率问题上未保持应有的克制，实质上成为了“脱欧”之后标准必要专利裁判的“全球法院”，不符合FRAND原则本意、违背了市场配置资源优先的原则，并导致了全球范围内对该类型案件管辖权问题的巨大争议[9]。

无论基于何种视角，英国最高法院作出的Unwired Planet诉华为案判决无疑都带来了重大影响。一方面，该案对“华为诉中兴”案所确立的规则以及欧盟竞争法带来了冲击；另一方面，其主动对标准必要专利全球许可费率进行裁决可以说打开了“潘多拉盒子”，加剧了这一问题的全球复杂化程度，鼓励了Unwired Planet等NPE机构主张或扩大权利的积极性，不利于对标准实施者的权益进行有效保护，因而使业界更加呼吁建立标准必要专利规制问题的全球治理规则。

五、对欧盟竞争法规制路径的反思

SEPs问题高度复杂，欧盟发挥竞争法传统优势和高度有效的执行机制，在欧盟委员会、欧盟法院及成员国司法与反垄断执法机构的共同探索下，形成了一套以竞争法规制为主的欧盟方案，回答了在欧盟竞争法下基于何种原因、在何种情况下、按照何种条件有权使用标准必要专利这一困扰产业实践的重要问题。在这一过程中，竞争法不仅发挥着监督者角色，而且直接作为标准实施者的抗辩理由被频繁用于个案裁决，为规制标准必要专利问题发挥了重要作用，在全球范围内产生了重要影响。然而，欧盟竞争法路径也并非完美，特别是在近年来以Unwired Planet诉华为案为代表的后“华为诉中兴”案时代的司法实践中，亦不断显现出其局限性。

第一，从欧盟委员会对标准必要专利权人滥用市场支配地位反垄断审查案的决定到欧盟法院的先行裁决可以看出，欧盟竞争法将知识产权保护和市场竞争视为需要谨慎和解的冲突性规定，这在一定程度上模糊了知识产权保护与竞争法相互作用的观点：知识产权往往恰恰需要竞争才能产生回报，并且二者旨在通过禁止模仿、替代竞争以及基于后续创新的竞争以提供激励。

第二，关于标准必要专利权人滥用市场支配地位的认定，在“华为诉中兴”案中欧盟法院首先引用著名的霍夫曼-罗氏(Hoffmann-La Roche)规则，指出滥用是指在竞争程度已经由于相关承诺而受到削弱的市场上，通过在基于运营主体之间交易所衍生的产品与服务上采用不同于主流商业竞争的方法，以阻碍既有的竞争承诺或限制竞争程度升级的支配行为，接着从FRAND承诺中得出了标准实施者的合理期待(Legitimate Expectations)，认为拒绝授予许可或提出禁令救济违反了《欧盟运行条约》第102条，因此构成了滥用。但是，《欧盟运行条约》第102条以市场支配地位的存在为适用前提，只有在证明经营者具有市场支配地位的情况下，第102条才能为确立相关行为准则及制裁不当行为提供法律依据。然而，并不是所有的标准必要专利权滥用行为，专利权人都在相关市场拥有支配地位。

第三，欧盟竞争法对标准必要专利的规制，很大程度上是基于了权利人曾作出的FRAND承诺。然而，根据竞争法理论，一旦企业取得了市场支配地位，就需要承担一定的不得做出真正有损竞争行为的“特殊义务”，未适当履行该“特殊义务”则构成滥用市场支配地位而违法。专利权人拒绝许可或寻求禁令等行为是否构成反垄断法意义上的滥用，与其是否违反了在先承诺究竟有多大关系？上述“特殊义务”来源于竞争法本身的要求，而非一个具有市场支配地位的经营者事先作出的承诺。可见，通过竞争法对FRAND承诺进行解读在理论上难以充分自洽。

第四，相对明确的华为案行为准则难以应对复杂多样的案情。标准必要专利问题复杂多样且受具体案件事实影响很大，往往需要详尽的技术分析和事实分辨。究竟标准实施者是否属于善意被许可人，仍需要根据个案进行分析判断，预测具体案件结果仍相当困难。普遍适用的法律公式无疑是不存在的，FRAND许可的具体条款也很难精确确定，每个案件都需要被独立考虑和经过对所有方面进行非常彻底的逐案分析并最终权衡所有因素来作出判决。面对5G时代不断激增且日益复杂化的标准必要专利案件，如何进行有效应对？

第五，尽管竞争法是欧盟条约的核心，且欧盟对竞争和内部市场问题享有专属职权，但知识产权法更多表现为成员国的国内法，因此在具体争议裁决方面，欧盟层面可做的并不多，更多则寄希望于成员国的国内法解决。正在筹建中的统一专利法院(Unified Patent Court)或许有望更多地担负这一重要使命。

第六，单纯从竞争法的视角对标准必要专利权人进行限制，往往只涉及及禁令救济和召回侵权产品两项规制措施，而一般无法涉及专利权人的损害赔偿请求权(即费率)等问题。更多的情况仅是通过法院对禁令请求的批准或拒绝，促使争议双方重回谈判桌，最终达成FRAND许可条款。

第七，通过竞争法规制的成本过高。首先，反垄断审查的行政执法成本过高，查清案件事实难免耗费周期过长。诉诸司法程序对标准实施者而言亦过于昂贵，且法官往往不是标准化技术或市场方面的专家，法庭上的事实调查通常过于繁琐，司法和时间成本均表现过高。

第八，由SEPs所引发的跨法域平行诉讼在不断增多，背后蕴含着巨大的产业利益博弈，全球关注度高。在欧盟竞争法规制模式下，特别是欧盟委员会或成员国反垄断行政执法部门作为当事方时，难免带有维护地区或国家利益色彩，全球公信力有待商榷。2020年8月，英国最高法院终审裁决的Unwired Planet诉华为一案，强调了裁定全球许可费率的重要性，但同时也带来了国际司法礼让及有关程序性问题。

六、结语

单纯通过竞争法方式规制仍存在诸多局限性，欧盟已经意识到这一问题，2017年11月，欧盟发布了《制定标准必要专利的欧盟方法》(Setting out the EU Approach to Standard Essential Patents)，强调要通过多种方式来平衡这一紧张关系。例如，为标准必要专利权人和标准实施者创造更加透明的FRAND谈判环境，增强许可费确定的原则性和规范性，推广“华为诉中兴案”所确立的行为标准作为禁令颁发的重要依据，并倡导SEPs纠纷的ADR解决方式(特别是仲裁方式)等。2020年11月，欧盟委员会进一步发布《充分利用欧盟的创新潜力支持欧盟复苏和恢复的知识产权行动计划》(Making the Most of the EU’s Innovative Potential：An Intellectual Property Action Plan to Support the EU’s Recovery and Resilience)，对规制SEPs问题发表了最新的观点。欧盟委员会认为，建立稳定、高效和公平的规则以规制SEPs许可问题至关重要，应当鼓励诚信谈判，而不是频频诉诸诉讼。欧盟将在2017年政策的基础上，探索建立独立第三方检查制度，以提高SEPs问题的法律确定性和降低诉讼费用。

注释：

① 欧洲国家通常将反垄断法称为竞争法，文章对反垄断法和竞争法的概念不作区分。

② 尽管欧盟不同于主权国家，并没有统一的知识产权体制，《欧洲专利公约》(European Patent Convention)也仅就统一授予专利的程序等问题进行了约定，而将专利侵权判定等留给了各成员国的国内法安排。

③ 欧洲国家并非未尝试过其他规制路径。以德国为例，作为大陆法系的开拓者之一，2002年德国杜塞尔多夫高等法院就曾在“Spundfass”一案中深入讨论过被控侵权人是否可通过《德国民法典》第229条“自力救济”规则对标准必要专利权人提出禁令救济进行抗辩的问题。但囿于民法有关原则过于笼统和FRAND内涵的模糊性等原因，德国法院已明确拒绝将FRADN承诺作为第三人利益合同的性质(因此无法适用合同法规则)，后逐渐放弃了以民法路径作为限制标准必要专利权人滥用权利的努力，而将重心转向竞争法规制路径。

④ European Court of Justice, 29 February 1968, case No.24/67,p.71-Parke,Davis&Co。

⑤ T-201/04,Microsoft v.Commission[2007]ECRII-3601。

⑥ 欧盟竞争总局前局长Alexander Italianer也曾指出，SEPs可以产生市场势力，因此专利权人在参与标准制定过程中作出FRAND承诺非常重要。它可以防止专利权人在一个行业被特定技术标准锁定之后，通过拒绝许可或索取过高许可费(或歧视性许可费)，导致标准难以实施。参见：ITALIANET A.Innovation and competition [EB/OL].(2012-09-21)[2020-10-05].http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2012_05_en.pdf。

⑦ Case C-170/13 Huawei Technologies,EU:C:2015:477。

⑧ H，GRUR2009,694 Rn 27-Orange-Book-Standard。

⑨ European Commission,Press Releases,29 April 2014,IP/14/489 and IP/14/490。