中小房企收购及涉税风险问题研究

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引言

随着国家层面及各地楼市调控政策的不断深化和加强（“房住不炒”），中小房企由于资金紧张、受新冠肺炎疫情影响等导致盈利空间越来越狭窄，甚至面临破产危局，因此往往选择被大型房地产企业收购，为减轻税负以股权转让名义实质性转让房地产。这种模式具体如何操作、为什么要选择如此模式，该模式存在哪些经营管理财税风险，种种风险该如何规避，本拙文做粗浅探讨。

一、背景介绍

自2015年起，广大征纳税双方以及最高法院（2015年）积极回应“以股权转让名义实质性转让房地产”操作模式，但在全国各地做法判断不一。一方面，国家税务总局先后作出四份批复——国税函〔2000〕687号、国税函〔2007〕645号、国税函〔2009〕387号和国税函〔2011〕415号明确对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的操作模式，应依法缴纳土地增值税（但在行政实践中被最高法院所否定）；另一方面，由于股权被收购和转让房地产土地使用权是完全不同的两类市场化经济交易行为，当该类股权被收购发生转让时最高法院（2015年）做出裁判：标的公司形式上并未发生土地使用权转让过户变更的应税行为（将递延纳税持续到该土地的下一次流转环节），本环节不需要缴纳土地增值税。

二、股权收购业务模式及风险特点

（一）股权收购业务模式

1.股权转让

收购方通过受让目标公司（主要指目标房地产项目所属公司）的全部或者部分股权的方式（工商变更登记直接表现为股东名称的变更），通过行使股东权利的方式间接获得对目标公司以及目标项目的控制和开发权利。

这种模式适用于被收购目标公司为项目公司，业务简单，一般为自身拿地，其名下只有一块土地或建筑物及其附着物，没有其他的工商贸易业务（但存在被认为规避土地增值税的税务风险）。

2.资产划转后转让

房地产并购中的资产划转是指母公司将目标项目资产无偿划转至其全资子公司（不动产未增值，需办理过户变更手续），收购方再通过收购该子公司的全部或部分股权来实现对目标项目的开发。

这种模式适用于母公司历史比较悠久的，除了享有该块土地业务外还有大量其他与该地块没有关系的复杂业务。由于资产划转过程按照账面净值计算，存在税负上的优势，故各地税务局要求后续一年内受让方主营不得根本性变更。

3.资产收购

资产收购不同于前两种股权收购业务，其转让方直接处置不动产，作为销售处理，房屋、土地等需办理过户变更手续（主要特点税负重）。

（二）股权收购业务模式优势

1.事半功倍

在房地产股权收购项目中，股权转让只是标的公司的新老股东发生转移，具有不动产开发资质的开发主体自始至终不变，因此标的公司的各项不动产资产无须视同销售，更不必办理过户登记手续；房地产项目开发中股权受让方一并承继使用有效期内的各种开发资质证书和财税文件资料。只需股权收购方与出让方达成股权转让协议，办理工商变更登记，再进行董事、监事改选即可。

2.转让股权双方税负较轻

房地产企业收购属于重大涉税交易，在整个交易对价中，税收成本占据了较大比例，而不同的并购方式对后续税负的种类及金额都将会产生重大影响。因此，在拟订交易前期对交易模式进行筹划时，税负承担是关键性考量因素。在股权收购模式下，受购方免征契税，只需要缴纳“产权转移书据”税目的印花税；股权转让方只需要缴纳印花税和确认长期股权投资产生“投资收益”形成的企业所得税。而在在资产收购模式下，收购方需要缴纳成交价3%-5%的契税以及合同所载金额0.5‰的印花税；被收购方则需要基本上缴纳全部主要税种的税费。

综上所述，股权收购交易模式下，收购双方税负都较轻，尤其是被收购方可规避增值税和土地增值税。

（三）股权收购业务模式风险

1.或有债务风险

或有债务是指尚未到期或将来发生的可能性很大的债务，主要包括：抽屉协议引发的为第三方担保形成的债务、潜在诉讼形成的债务、处于公告期的行政罚款导致的不可豁免债务等。由于或有债务在房地产类项目转让时尚未发生，具有隐蔽性、滞后性，金额也尚未确定。因此，在项目收购中容易被遗漏或者被出让方隐瞒；但一旦发生或暴露债务危机，鉴于股权收购交易对价金额巨大很有可能从根本上改变该房地产项目价值预期，从而导致收购方在股权收购后陷入债务困境，难以纾困。

2.目标公司员工安置风险

收购方如不能妥善安置项目公司（尤其是央企子公司或国企子公司）的老员工，很可能会带来劳务纠纷甚至引发群体性事件。届时，不仅收购方会经济受损、声誉受损、商业秘密外泄等，更有可能招致房地产项目后续无法运营。

3.项目收购交易对价税务风险

项目收购交易对价一般包括股权收购款及其原生性债权收购款两部分。被收购企业在签订并购合同时把关不严，甚至未做纳税筹划将收到的全部股权及债权款项定义为股权转让款。根据现行税法规定，应按照收到的全部价款减去初始投资成本后的余额缴纳企业所得税和个人所得税，会导致税负加重。

4.土地账面成本与收购股权总价款溢价不能计入土地成本

股权转让只是标的公司的新老股东发生变化，具有不动产开发资质的开发主体自始至终不变。因此标的公司的各项不动产资产无须视同销售，账面价值保持不变。对于收购方而言，支付巨额股权转让款却不能计入获取土地成本，将大大增加后期开发楼盘销售的税负。

5.被征收土地增值税的认定风险

土地增值税是房地产开发企业最为关注、弹性最大的税种。建筑安装成本定额透明，房地产开发费用核定扣除30%至60%超率累进税率等现状已让房地产开发企业隐隐担忧（税务局反避税是高度裁量的领域）；而以转让股权形式转让房地产规避税收，又会带来一定的涉税风险。根据对“以股权转让名义实质性转让房地产”操作模式应征收土地增值税的如下所述四个批复规定，若股权价值表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，交易发生时间接近或怀疑为有逃税目的安排，一次性转让全部股权并取得经济利益（本文认为同时满足四个要素），则极有可能被认定为应按土地增值税条例规定征税。即名义上的股权转让交易若被税务机关认定为类似于“资产转让”，按现行税法规定应征收土地增值税等。

三、相关法律法规、财税规定

本文简要总结了现行主要相关税收法律法规条款（具体属于税收规范性文件）如下，均应征收土地增值税。

1.国税函〔2000〕687号文件……这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物……

2.国税函〔2009〕387号文件……股权转让金额等同于房地产的评估值，认为实质上是房地产交易行为。

3.国税函〔2011〕415号文件……利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为的认定……

4.国税函〔2007〕645号文件……无论其是否取得了该土地的使用权属证书……

5.现行1993年12月13日国务院颁布的《土地增值税暂行条例》及其多次修订的实施细则。

毋庸赘言，虽然若把纳税义务人从房地产的转让方扩展到拥有房地产资产的各类公司的股东（股权转让方），从该条例字里行间及含义上分析几乎是不可能的演变。但经研究，对于以“转让股权名义”实质性转让房地产的行为（同时满足四个要素），按规定应征收土地增值税（本文认为应对股权转让方征收），但从现行征管规定来看，却存在无法操作执行规定的尴尬，尤其是无明文规定“房地产价值、增值额分别是多少”。

四、研究结论及建议

结合征税实践、工商变更监管以及诉讼实务工作中对股权被收购的界定，部分地方税务局认为上述四个批复是对个别请示事项个案的批复，不是立法层面的一般规范性文件（“法无授权即禁止”），导致各地执法部门征税实践时见仁见智。例如，股权转让方获得的是股权转让“捆绑”收入导致增值额难以确定，这给股权转让方、纳税人造成征税困惑和隐隐不安。

（1）建议国家税务总局参考最高人民法院的做法，与时俱进定期颁布一些成熟的典型案例，供各地税务局和纳税人参考执行。在新经济形势下，法律法规和典型案例应当密切结合，既要有严谨、全面的税法条文，也要有“场景详细”的案例批复通过法规形式予以发布，减少自由裁量权引发的税企纠纷。并尽可能以高阶的法律规则形式或立法程序更好地平衡国库需求和纳税人权利的关系。

（2）建议征税部门应对该类股权收购操作模式中的转让方进行企业经营情况实质性运营分析，职业判断转让方的股权转让行为是否属于开展自救企业纾困的必要措施，界定其是否完全以规避征税为最终目的。

（3）股权交易应多次交易“一揽子交易”、分批分次办理股权转让手续。可以第一次通过工商变更登记办理转让给收购方的股权不高于90%，将剩余不低于10%的股权在工商登记机关办理不可撤销质押，即质押给收购方；同时在相关转让股权协议中约定，如果该部分股权对应的对价款在一定期限内未按时归还，期满之后剩余股权自动过户给收购方，避免“股权转让”被界定为不动产“资产转让”。

结语

中小房企面对国家层面及各地楼市调控政策（如严禁首付垫资行为），融资成本高和竞争加剧导致资金紧张无力开发，选择被收购不愧为企业纾困的明智之举。鉴于收购交易税负重，规避“资产转让”四要素，中小房企主动纳税筹划如分批分次办理股权转让手续，规避“以股权转让名义实质性转让房地产”嫌疑以减轻并购交易税负，征纳双方均应直面诉求才能让中小房企纾困措施更有实效。