民法对刑法的影响与刑法对民法的回应

文/陈兴良

由于刑法和民法是整个国家法律体系中的两大支柱，因此刑法和民法的制定与完善对于一个国家的法治建设来说具有极为重要的意义。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布与实施是我国法治建设的标志性事件，表明我国法律体系正在逐步走向成熟。同时，《民法典》的颁布还会给刑法以及其他部门法的解释适用带来一定的影响。面对这种影响，刑法应当作出积极的回应。只有这样，才能形成刑法与民法之间的良性互动，从而推动国家法治建设的进一步发展。本文拟以《民法典》颁布为背景，对刑法与民法之间的关系展开论述。

前置法与后置法的关系

在任何一个国家，法律都不是单独发挥作用的，而是在相互协调下共同发挥作用的。这就是法律体系的整体性效应。

在法律体系中，宪法是国家的根本大法，也称母法，因而处于法律体系的顶端，对居于其下的部门法具有统辖作用。就此而言，宪法与部门法之间存在统辖关系。各个部门法通常都会在其第1条载明本法是以宪法为根据而制定的，这就是部门法对于宪法遵从性的生动体现。

在宪法之下存在3个基本法律：民法、行政法和刑法，然而这3个基本法律之间的逻辑关系并不相同。如果说民法与行政法之间存在并列关系的话，那么刑法与民法以及其他部门法之间则具有前后关系。这就是前置法与后置法之间的关系，也是刑法区别于其他部门法的根本特征。刑法以外的其他部门法之间的关系是平行的，如民法与行政法之间的关系就是如此。民法调整平等主体之间的权利与义务关系，而行政法调整具有隶属关系的主体之间的权力与权利之间的关系，由此形成对法律关系的纵横调整。就此而言，民法与行政法之间具有并列法的关系。然而，刑法与民法以及其他部门法并不在同一个平面上，因而并不存在并列的关系。刑法是民法以及其他部门法的制裁力量，具有保障法的性质。从逻辑上说，刑法规范可以分解为各个部门法的制裁规范，因而被纳入各个部门法。例如，违反民法的犯罪可以归之于民法，而违反行政法的犯罪可以归之于行政法。在这种情况下，刑法规范会被肢解，但并不会影响整个法律体系的完整功能。刑法之所以独立于其他部门法而自成一体，是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，应当进行专门的立法。因此，刑法是对犯罪行为进行规制并对国家的刑罚活动加以规范的法律，是行为规范与裁判规范的统一。

刑法在法律体系中的独特地位表明其是民法以及其他部门法的后置法，而民法以及其他部门法则是刑法的前置法。也就是说，刑法与民法以及其他部门法之间存在后置法与前置法之间的关系。应该说，后置法与前置法的关系，既是对刑法与民法以及其他部门法之间关系的直观描述，也是对刑法与民法以及其他部门法之间关系性质的生动揭示。换言之，相对于其他部门法而言，刑法对民法以及其他部门法的依赖性更为明显。在一定的意义上也可以说，刑法规范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部门法的配合与协调下，刑法才能发挥作用。

法秩序统一原理

法秩序统一是指整个国家法律体系内部的协调一致。也就是说，一行为在某个部门法中被规定为违法，则不可能在另外一个部门法中被规定为合法，否则必然造成各部门法之间的矛盾。例如，民法中的合法行为，不可能在刑法中被认定为犯罪；反之亦然。

根据法秩序统一原理，必然承认合法化事由的统一性，即在某个部门法中合法化的事由，可以成为在另外一个部门法中合法化的事由。正如德国学者所言，合法化事由应当是从整体法秩序中归纳出来的。这意味着无论是私法还是公法中的合法化事由均可以直接运用到刑法领域里，也意味着刑法中的特殊的合法化事由同样可使其他法领域里的行为被合法化。由此可见，法秩序统一原理对刑法中的正当化事由的建构具有十分重要的意义。根据法秩序统一原理，民法规定的合法行为在刑法中不可能构成犯罪；反之，可以成为刑法中的正当化事由。

就刑法与其前置法的关系而言，法秩序统一原理的含义只能是，在前置法中合法的行为，在刑法中不可能被认定为犯罪，包括刑法既不能在立法上规定为犯罪，也不能在司法上认定为犯罪。因此，法秩序统一原理对于刑法的具体适用具有某种制约性，尤其是在犯罪认定的过程中，应当将那些在前置法中合法的行为排除在犯罪之外。当然，在认定前置法中的合法行为时，不仅要看其形式，而且要看其实质。

从表面看，刑法与民法并无直接的交集，似乎刑法中的定罪与民法是没有关系的，其实不然。民法作为前置法对刑法中的定罪具有一定的限制功能，这主要表现在民法上的规定可以成为刑法中的违法阻却事由。例如，在刑法教义学中存在行使权利的法理，也就是说，只要是行使权利的行为就不能构成犯罪，因此，行使权利就成为刑法中的出罪事由之一。这里的行使权利自然包括行使民事权利。其实，正当防卫的法理根据之一也是行使权利，而这里的权利是指防卫权。因为行为人是在行使防卫权，所以即使其行为造成不法侵害人损害的结果，也不能构成犯罪。当然，行使权利行为不能构成犯罪也是存在限度的，如正当防卫不能超出必要限度。如果超出必要限度，那么仍然可以构成犯罪，即成立防卫过当。在人身犯罪和财产犯罪的认定中，都存在因行为人行使民事权利行为而不构成犯罪的情形。其中，较为常见的是行使民事权利行为对财产犯罪的阻却功能。例如，行使索赔权行为可以阻却敲诈勒索罪的成立。不仅行使民事权利的行为不能构成犯罪，而且履行民事义务的行为也不能构成犯罪。在民法中，与民事权利相对应的是民事义务。

此外，正当业务行为也是刑法中的一种违法阻却事由。正当业务行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动而实施的行为。在正当业务行为中，就包含正当的民事业务行为。例如，出租车司机从事客运业务就是一种基于承运合同而实施的交通运输业务。行为人乘坐出租车前往某个小区盗窃，如果司机根本不知情，那么当然不构成盗窃罪的共犯。如果司机事先不知情，但在运输途中知情且仍然履行承运合同完成承运业务的，在这种情况下，司机能否构成盗窃罪的共犯呢？这里涉及所谓中立的帮助行为的法理。笔者认为，履行承运合同是民法上的业务行为，不能据此将司机的承运行为认定为犯罪。

刑法的从属性与独立性

如前所述，在法律体系的视野中，刑法是其他部门法的后置法，而其他部门法则是刑法的前置法，因而刑民关系具有前置法与后置法之间关系的性质。这种性质决定了作为后置法的刑法对作为前置法的民法具有一定的从属性。然而，这种从属性并不是绝对的，而是相对的。从这种意义上说，刑民关系具有双重性：既具有一定的从属性，又具有一定的独立性。应当指出，我国刑法学界对刑民关系的从属性与独立性问题并没有进行深入的研究，而对刑行关系，即刑法与行政法之间的关系则进行了系统的论述。例如，我国有学者讨论了犯罪的行政从属性问题，即在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。刑法除了具有行政从属性，还具有民事从属性。民法作为刑法的前置法，民法规范对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。只有正确对待民法，刑法中的定罪活动才能获得正当性。

（一）刑法对民法的从属性

刑法对民法在一定程度上具有从属性，决定了民法规范对刑法中的定罪活动具有重大的影响。根据罪刑法定原则，刑法中的定罪以刑法的明文规定为依据是没有疑问的。然而，刑法对罪状的规定在某些情况下采用概然性条款甚至兜底式条款的方式，也就是说，刑法只是规定了犯罪的基本框架，而具体内容还有待司法机关进行填补。在这种情况下，民法对刑法中的定罪活动就具有参照功能，并且，民法规范的变更也会对定罪活动带来重大的影响。如果民法对某一事项或者行为有明文规定，那么对刑法中的定罪活动具有重大的指导意义。如前所述，民法对刑法来说是前置法，民事法律关系的主体是人，客体是物。民法对人和物都作出了具体的规定，这些规定对刑法中侵犯人身罪和侵犯财产罪的司法认定具有重要的意义。在对侵犯人身罪和侵犯财产罪进行解释时，都离不开民法的指导。由于刑法作为后置法，是以前置法为基础的，在刑法的解释适用上也应当参照前置法的规定，因此，在刑法解释中应当遵循以法律解释法律的原则，在根据前置法的规定对刑法进行解释。

1.民法与侵犯人身罪的解释适用

侵犯人身罪是我国刑法分则第4章规定的犯罪，属于侵害个人法益的犯罪，在刑法中具有重要的地位。侵犯人身罪的客体包括人的生命、健康、人格、隐私等各种权利，这些人身权利在民法中都有明文的规定，是民法所保护的民事权利。民法关于民事权利的规定，为刑法中侵犯人身罪的立法和司法提供了法律依据。例如，《民法典》第1编第2章的标题是自然人，其中第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”该法典第16条还专门对胎儿的民事权利问题作出了规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”根据以上规定，胎儿在民法上不能被认定为人，不具有自然人的民事权利能力。但在某些特殊情况下，具有一定的民事权利能力。这种对自然人及其胎儿民事权利能力的规定，对于正确界定刑法中的人以及对故意杀人罪和故意伤害罪的认定具有重要的意义。基于胎儿不是法律上的人的规定，故意或者过失致使怀孕妇女流产的，不能构成故意杀人罪。

2.民法与侵犯财产罪的解释适用

由于刑法中的财产犯罪都与民法关于财产所有权的规定密切相关，因此，只有深入理解民法关于财产所有权概念和特征的规定，才能正确认定刑法中的财产犯罪。民法规定的自然人的民事权利既包括人身权利，又包括财产权利。《民法典》第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护。”我国刑法分则第5章规定侵犯财产罪，就是对自然人的财产权利进行刑法保护。当然，也包括对法人或者非法人团体的财产进行刑法保护。由于刑法关于财产犯罪的规定是以一定的财产关系为规范内容的，因此，在财产犯罪的司法认定中应当注重财产关系在财产犯罪中的性质与地位，由此正确区分罪与非罪和此罪与彼罪的界限。

（二）刑法对民法的独立性

虽然刑法对民法具有从属性，但是这种从属性并不是绝对的，而是相对的。在某些情况下，刑法对民法又具有一定程度的独立性。刑法之所以不是完全附属于民法，而是具有其独立品格，主要是因为刑法在性质上不同于民法，刑法的特殊调整手段决定了其具有达到目的的特殊路径与方法，因而不能完全依附于民法。

刑法作为后置法，其部分犯罪是以违反民法规范为前提条件的，因而刑法中的某些概念具有与民法中的概念的同一性，如刑法中的人、财物等基本概念的含义应当与民法中的概念的含义保持同一性，参照民法的规定理解这些刑法概念是完全正确的。从这种意义上说，民法概念具有对刑法的制约性。然而，在某些情况下，刑法会作出不同于民法的规定，以此表明刑法对每个问题的特殊立场，因此，应当注意刑法规定与民法规定的区分。例如，民法有关于拾得遗失物的规定。《民法典》第314条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”在此，民法采用的是遗失物的概念。1997年《刑法》第270条第2款规定的侵占罪，是指侵占他人的遗忘物。在此，刑法规定的是遗忘物。那么，刑法为什么采用遗忘物的概念而没有采用民法中遗失物的概念呢？在德、日等国的刑法中，关于侵占罪的规定都与民法的规定保持一致，称为遗失物。我国立法机关指出，这里所说的“遗忘物”，是指由于财产所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品。在实践中，遗忘物与遗失物是有区别的。遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是指失主丢失的物品。对于拾得遗失物未交还失主的不得按照侵占罪处理。由此可见，从立法本意上讲，在刑法中采用遗忘物而不是遗失物的概念，主要目的在于限缩侵占罪的范围。也就是说，遗忘物的范围较窄，而遗失物的范围较宽。当然，遗忘物与遗失物在客观上能否区分是另外一个值得研究的问题。从以上刑法与民法用词的差异看，刑法并不完全附属于民法，而是在某些情况下具有自身特殊的立法考量。

刑法的谦抑与民法的扩张

我国民法学者王利明教授提出了“民法要扩张，刑法要谦抑”的命题，并指出：“在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。所以，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑，这样才能最好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。”在此，王利明教授对民法与刑法各自的功能作了对比性的论述，提出刑法功能具有补充性，只有在民法不能解决问题的情况下，刑法才能介入。笔者认为，王利明教授的这种见解值得重视。

不可否认，当今我国还存在重刑主义思想，在社会治理过程中，过于倚重刑罚。刑法与民法是社会治理的两种法律手段，如果在社会治理过程中过分依赖刑法，那么刑法的作用会受到不适当的强调，而民法的功能相应地就会受到限缩，因为刑法与民法之间存在某种此消彼长的关系。

在《民法典》颁布实施以后，民法在社会治理中的作用会越来越大。这对我国法治发展具有重要的推动作用。对此，刑法应当积极予以回应，其主要表现为无论是刑法立法还是刑法司法都应当秉持限缩与谦抑的理念，避免刑法的过度扩张。如前所述，民法是赋权法，通过确立权利和义务的方式为市民生活设置行为规则。对于违反民法的行为，无论是违约还是侵权，都只能采取恢复原状、赔偿损害等较为缓和的方式进行处罚。而刑法则与之不同。刑法的处罚方式具有严厉性，无论是自由刑还是财产刑，都具有剥夺人身权利和财产权利的性质。至于最为严厉的生命刑，则直接剥夺犯罪人的生命。由此可见，由于刑罚涉及对公民的生杀予夺，因此必须对其采取十分严格的限制。