民法总则如何反映民事权利？

编者按：党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”。为贯彻落实这一重大决策，中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组，并于2015年4月14日召开了工作会议。会上，与会学者就《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》进行了讨论，并就民法典的定位，确立民商合一立法体例，既要体现立法的时代特征，又考虑中国特色立法等达成共识。4月20日，该征求意见稿通过中国法学会网站公布，面向社会公开征求意见。以此为契机，本刊推出“民法典·民法总则编纂”系列研究，欢迎学界同人就此进行探讨。

摘 要：民法总则虽然不宜再沿用民法通则一字排开地规定财产所有权、与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、继承权等类型，但并不可将民事权利的规范完全交给民法典的各分则编，而是应当设置民事权利的一般规则，其规范范围受制于民法总则的体系及其章节内容，受制于民法典所规制的内容，受制于民法典奉行的理念、指导思想。民法总则不但应规定民事权利的设立及行使不得违背公序良俗原则，应当遵循诚实信用等原则，而且应就期待权、抗辩权的构成、类型、效力等内容设置必要的规范。即使民法总则乃至民法典无法将所有的民事权利规范收拢在怀，也不可盲目地高倡“法不禁止即自由”。

关键词：民法总则;民事权利;规范;期待权;抗辩权

作者简介：崔建远，男，清华大学法学院教授、博士生导师，长江学者特聘教授，从事民商法学研究。

基金项目：国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”，项目编号：13AZD065

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0075-09

一、不宜沿用《民法通则》设置民事权利规范的模式

《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）专设“第五章 民事权利”一章，宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。紧随其后的“第六章 民事责任”，不但确定了违约责任和侵权责任，而且扩张了民事责任的责任方式，将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这在逻辑上使得民事责任当然成为民事权利保护的法律制度及措施。

对民事权利在立法上如此表现在当时的背景下具有合理性形式，因为当时由全国人大制定的民事法律只有《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国继承法》（以下简称为《继承法》），合同权利、继承权被法律确定下来了，但所有权、用益物权、担保物权、不当得利债权、无因管理债权、知识产权、名誉权等人格权是否及如何被法律所承认，难谓明确。特别是物权概念及体系都被怀疑，隐私权更难上台面。在这种背景下，《民法通则》用一章宣示主要的民事权利，无疑是必要的，也是“适时的”，称《民法通则》为权利宣言书1不为过。此其一。《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典。站在民法总则的立场，《民法通则》设置了不少超出民法总则框架的制度及规则，如果一定要以民法总则为坐标，《民法通则》是“肥胖”的民法总则。之所以如此断言，是因为按照王轶教授关于能够进入《民法总则》的民法规范的标准，即（1）提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范;（2）立法技术上的剩余2，《民法通则》设计的民事权利和民事责任两章之中，关于所有权、合同的定义、合同漏洞补充、违约责任、侵权责任等规则显然不符合以上两项能够进入民法总则的资格条件。基于民法典的标准，《民法通则》仅有民法典的骨干，明显“瘦弱”了许多。正因如此，加上当时物权法、债法、著作权法、专利法、商标法能否出台、何时出台尚不确定，《民法通则》历数财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，是可以理解的，可能也是必须的。

与此不同，制定《民法总则》面临的背景是，《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）、《婚姻法》、《继承法》均已颁行多年。如此，《民法总则》再沿袭《民法通则》对待民事权利的立法技术，肯定费力不讨好。一是这不符合能够进入民法总则的民法规范的两项资格条件，不伦不类;二是若规定物权则无论如何都会差于《物权法》，若规定合同债权则无论如何都难以与《合同法》比肩，若规定侵权责任则无论如何都简陋于《侵权责任法》等;三是不当得利、无因管理在现行法上倒是过于概括，缺乏可操作性，亟待丰富，只是它们却远离民法总则，应当尽可能科学的《民法总则》不应规定它们。

但是，这绝不是在说《民法总则》不可染指民事权利，而是旨在呼吁：民法总则编中设置民事权利的规范，应当采取另外的模式。

二、民事权利规范的设置模式受制于《民法总则》体系

1. 法律行为一章对于民事权利是否进入《民法总则》的影响

《民法通则》是否规定法律行为，在当时存在着不同意见，但时至今日，未见有人反对《民法总则》规定法律行为。法律行为作为法律事实，本质上要引发民事权利、民事义务及其关系。其中的民事权利，不但包括债权、物权、知识产权等基本的民事权利，也伴随着形成权、抗辩权等作用性的权利。如果说债权、物权等基本的民事权利因《民法典》分设合同法编、侵权法编、物权法编而自然有其所在的位置，《民法总则》无须重复规定，以免叠床架屋，那么，形成权、抗辩权则不然，至少现行法对于形成权、抗辩权的规定十分简陋，不敷使用，在这种背景下《民法总则》就它们设置一般性的规则，十分必要。即使《民法典》在有关分则编规定了某些形成权、抗辩权，也不妨碍《民法总则》规定它们的一般性问题。

2. 《民法总则》与救济权规范的所在位置

民事责任制度是否进入《民法总则》，看法不一。有观点认为，合同法编设置缔约过失责任和违约责任，侵权法编规定侵权责任，不当得利返还义务违反的责任和无因管理义务违反的责任显然不是通过“提取公因式”途径形成的民法规范，这样，不同类型的民事责任被分散到《民法典》有关分则编中去了，《民法总则》便无必要规定民事责任了。

与此相反的意见则认为，《民法总则》可以、也应当规定责任的种类、责任的竞合、责任的聚合、免责条款，也可以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则。

之所以规定民事责任的种类，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为现行法凸现了违约责任、缔约过失责任、侵权责任，却对不当得利返还义务违反的责任、无因管理义务违反的责任未加规范，学说对此亦重视不够。在这种背景下，《民法总则》明确民事责任的种类，显然具有积极价值。

之所以规定责任的竞合、责任的聚合，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为《合同法》第122条规定的违约责任与侵权责任的竞合存在弱点：（1）责任竞合不限于违约责任与侵权责任的竞合，也可能是不履行不当得利返还义务的责任与侵权责任的竞合，或者是违反无因管理制度的责任与侵权责任的竞合，还可能是缔约过失责任与侵权责任的竞合。（2）现行法大大扩张了侵权责任的方式，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉均为侵权责任的方式（《侵权责任法》第15条）。《合同法》承认的违约责任的方式也多种多样，如继续履行、支付违约金、违约损害赔偿等（第107条等）;瑕疵担保责任的方式包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等（第111条）。需要注意，所谓违约责任与侵权责任的竞合，绝非上述违约责任的所有方式与侵权责任的全部方式都能竞合，只是部分责任方式的竞合，主要是赔偿损失的竞合。现行法对此未予明确，需要《民法总则》完成该项任务。（3）在实际生活中，违约责任与侵权责任并非一律竞合，在个案中也有二者聚合的必要。1由于《合同法》第122条硬性地规定竞合一种模式的局限性，在个案中若裁判违约责任与侵权责任的聚合，就缺乏法律依据。为了解决这个问题，《民法总则》设置债务不履行责任与侵权责任聚合的规则便义不容辞。（4）问题还有另一方面，即《合同法》第122条没有显现出限制竞合的意思。其实，法律承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定，在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文，就其立法目的应予限制责任竞合的，亦应限制。[1]《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证，对此，详细分析如下：在甲将赠与物交付于乙，乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下，时常符合《侵权责任法》第6条或第7条或其他条款规定的侵权责任的构成。但是，按照《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任（第1款前段）。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任（第2款）。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任，只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才会承担责任，才会与侵权责任的产生同样。显然，《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度，而《侵权责任法》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权基础，《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》第191条的规定，限制竞合。2《民法总则》对此宜明确表态。

之所以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为经济法上的责任还在发展过程中，它与民事责任之间的关系也是如此，但是现行法及其学说对此却暧昧不清，甚至理论分歧严重，妨碍了法律的正确适用。笔者认为，经济法上的责任，不应是民事责任和行政责任的“拼盘”，没有自己的质的规定性及其本质属性，而应构建不同于民事责任、行政责任的独特的责任及其体系。在笔者看来，（汽车）召回、惩罚性赔偿、补种树苗等责任应为经济法上的责任。如此，经济法上的责任与民事责任的聚合难以避免，《民法总则》对此应予正视。

如果以上论述能够站得住脚，《民法总则》设置民事责任一章，那么，由于民事责任的对面是救济权，而救济权为民事权利的一大类，《民法总则》设置民事权利一章便顺理成章。

这个结论的合理性也可以从诉讼时效、权利失效期间与民事权利之间的关系角度得到加强。（1）《民法通则》第137条前段规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，并且该规定及其精神已经深入人心。因为权利被侵害所生权利为救济权，所以，诉讼时效的对象便是救济权，而非原权利。例如，在合同法领域，诉讼时效制度适用于违约责任，至于合同权利则由履行期限、合同存续期限等制度管辖[2]（P63）[3]（P239）;在侵权法领域，侵权损害赔偿请求权这个救济权适用法律关于诉讼时效的规定，至于侵权法保护的物权、人格权、身份权等原权利，则不适用诉讼时效制度，而由权利失效制度管辖。（2）所谓权利失效期间，也叫失权期间，包括两种类型：一种是现行法已经明确规定的民事权利在一定期间届满时未行使便归于消灭的权利失效期间，《民法通则》第137条中段规定的20年保护权利的期间，《中华人民共和国海商法》第265条前段规定的保护有关船舶发生油污损害所生请求权的6年期间，《中华人民共和国担保法》第2条、第15条等规定的保证期间，及《合同法》第157条、第158条规定的质量异议期间，为其典型。另一种权利失效期间是，现行法尚无明文规定，但权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。[4]（P155-156）此处所谓相当期间，即为权利失效期间。[5]（P288）在基于诚实信用原则在个案中适用的权利失效期间的场合，权利失效期间的构成要有时间要素、信赖要素和状况要素。[6]换个角度说，要件之一是，须有权利在相当期间内不行使的事实;要件之二是，足以使义务人正当相信权利人已不再主张其权利。具备这些要件时，发生如下法律效果：保证期间、质量异议期间届满，权利本体消灭。对于权利是否失效法无明文，在个案情况下，裁判机关基于特殊情形，依据诚实信用原则，确定要运用权利失效期间制度，是否也消灭权利本体？有的持赞同态度，有的认为仅仅发生义务人抗辩，理由是该项制度系禁止权利不当行使的一种特别形态，仅仅赋予其发生抗辩的效力，较为妥适。[4]（P158）这需要积累经验，再做决断。[5]（P288-289）

《民法总则》设置诉讼时效、权利失效诸项制度，为救济权的一般规则进入《民法总则》提供了一定的合理性。

三、民事权利规范的设置模式受制于《民法典》的体系

1. 《民法总则》与人格权规范的所在位置

人格及人格权作为民事主体构成的内在元素必须受到《民法典》的重视，这是民法人的共识。不过，在人格权规范的设置模式上却意见不一。有学说力倡人格权单独成编，理由是人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑、是中国民事立法宝贵经验的总结，已被实践证明是先进的立法经验。[7]（P427以下）有观点固守传统民法关于人格权由民法总则设置的模式，从人格权与人格相始终、人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间关系上的权利、人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分等角度证成人格权应当留在民法总则。[8]（P15）人格权在现代法上向宪法权利回归，人格权的保护不再囿于民法规范本身，若将人格权在民法典中独立设编，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利沦落为由民法创设的民事权利。这种做法完全隔断[9]（P308-311）了在自然人基本权利的保护领域、民事司法直接向宪法寻找裁判规范依据的进路，完全否定了被宪法直接赋予自然人的许多被视为“公法权利”的人格权获得民法保护的可能，所以，民法应当担负起对自然人人格权保护的任务，在必要时也应当将具体的人格权益予以权利类型化处理。但不应将人格权在民法典中单独设编，而应在《民法总则》中的自然人一章专设“自然人人格权保护”一节。

在这种背景下，需要全国人民代表大会常务委员会拍板，如果决定人格权单独地成为《民法典》的一编，则《民法总则》无须设置人格权和身份权的规范;如果全国人大决定人格权和身份权不单独地作为《民法典》的一编，则《民法总则》必须设置人格权和身份权的规范，并且，《民法总则》要反映21世纪的新理念，尊重人格和自由，就更应设计详细的人格权规范。

2. 《民法总则》与亲属法是否为《民法典》一编

就好比人格权与《民法典》及《民法总则》之间的关系，如果沿袭几十年来婚姻法学关于《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）独立于民法的理论，加上《婚姻法》对于身份权的调整不够全面，那么，《民法总则》非常有必要规定身份权。如果采纳亲属法为《民法典》的不可或缺的组成部分的理念，《民法典》将“亲属法”作为一编，那么，《民法总则》设置身份权的一般规则便有其合理性。

四、民事权利规范的设置模式受制于《民法典》的理念、指导思想

不但有形的制度设计模式影响着《民法总则》对待民事权利的态度及处理方式，已如上述，其实，《民法典》及其编纂的理念、指导思想可能在更深的层面左右着《民法总则》是否规定以及如何规定民事权利。

其表现之一是，理念、指导思想的不同导致《民法总则》承认的权利类型会有变化。例如，沿袭潘德克顿学派及《德国民法典》的理念、思路及学说，物权与债权的界限分明，优先权难有存身之地。与此不同，立足于中国实际，优惠保护消费者的利益，便利普通百姓设立物权，反映和固定新型财产形式，《民法典》及《民法总则》认可的权利类型及生成方式、阶段便会具有自己的特色。例如，《物权法》对于土地承包经营权、地役权、动产抵押权、浮动抵押权的设立没有采取登记生效主义（第127条第1款、第158条、第188条、第189条），使得这些权利的物权效力减弱了些许，在一定程度上模糊物权与债权，这为优先权的存在且规模化提供了空间。

其表现之二是，理念、指导思想的不同导致《民法总则》调整民事权利的模式会有变化。例如，《民法总则》对于基于法律行为而产生的民事权利，可通过公序良俗原则否定法律行为1的方式来消灭民事权利，用诚实信用制约也保护民事权利的行使。2而直接基于法律的规定产生的民事权利，公序良俗原则和诚实信用原则发挥作用的空间则比较有限。现行法较多地设置了直接基于法律规定或行政命令产生的民事权利类型，如宅基地使用权、行政划拨的国有建设用地使用权等，这在一定程度上限缩了公序良俗原则和诚实信用原则发挥作用的领域，不见得最佳。《民法总则》乃至整个《民法典》宜适当扩大意思自治原则作用的空间，尽可能地承认法律行为实施的领域，并进而使公序良俗原则和诚实信用原则限制、保护由此产生的民事权利。

其表现之三是，《民法典》若采取涵盖广泛的财产权理念和模式，则《民法总则》适用的财产权的类型就丰富多彩，并应尽可能地创设与之相适应的全新的至少是较新的规制原则及规则;反之，如同《德国民法典》基本上限于有体物及其物权的调整那样，《民法总则》规范的权利种类就相对减少，限制、保护的原则及规则也大体上沿用《德国民法典》的旧制。

其表现之四是，若更倾向于采取对一件事情提供完整的解决方案，则会更多地采取英美法的风格，而不是像《德国民法典》那样将解决同一件事情的法律规则分散于相距较远的编章。在《德国民法典》上，如像买卖这等日常事实的法律涵摄也要求，眼光要及于不同的规范部分，总则（第116条以下;第145条以下）;债的关系的一般规定（例如第175条）;合同债的关系的一般规定（第305条以下;例如第323条），最后是买卖合同的部分（第433条以下;例如第446条）。[10]（P457）由于历史等原因，中国现行民法在风格上类似于德国民法，故关于民事权利的规定也会分散于《民法总则》、《民法典》各分则编。

其表现之五是，现行法设置的民事权利的保护机制独具特色，《民法总则》乃至《民法典》似有必要对之予以适当修正。对于民事权利的保护机制，更多地依赖侵权法，忽视物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权的途径及方法，《民法通则》首开先河（第134条等），《侵权责任法》集大成。这存在着若干弊端：（1）《侵权责任法》将停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还财产等救济方式作为侵权责任的方式（第15条等），但未明确其成立是否以过错为要件，由于《侵权责任法》采取过错责任原则和无过错责任原则的双轨体系（第6条、第7条等），给解释和适用带来了困难。实际情形是，有些情况需要停止侵害或排除妨害，却不存在过错。若采取物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等救济路径，就不会出现此类尴尬的局面。（2）恢复原状、返还财产归入侵权法，使之不具有优先效力，对于权利人不利，而它们回归物权法，则会使局面大为改观。[11]（3）本来，民法的各项制度及规则时常有衔接、配合的必要，如物权法的方法、侵权法的方法、合同法的方法、不当得利法的方法，甚至行政法的方法、经济法的方法（如召回制度、补种树苗、惩罚性损害赔偿等），应当形成综合调整机制，效果最佳。但现行法在这方面存在着缺陷。例如，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）将本来应由不当得利调整的事项交由损害赔偿制度及规则规制，使得权利人难获理想的救济。1

从民事权利的角度描述和规制以上所述，就是救济权应当丰富多彩，不宜仅为单调的请求行为人承担侵权责任的请求权。

其表现之六是，注意到侵权法催生民事权利的机制及机理，《民法总则》设置的制度及规则不应是堵塞侵权法催生民事权利的道路，而应是铺平道路，提供空间。在这方面，隐私权等人格权的诞生及成长的经验值得总结，应为《民法总则》乃至《民法典》所重视。

其表现之七是，无论如何努力，《民法总则》乃至《民法典》设计的民事权利规范不可能是穷尽一切的，不可能是终极定型的，更不得成为社会生活和生产的桎梏。有鉴于此，《民法总则》除了明文规定民事权利的类型、构成、效力外，应当最大限度地尊重、保护甚至激发民事主体的主观能动性，在法律行为领域充分发挥意思自治原则的作用，允许民事主体在不违背公序良俗的前提下创设债权，以实现其利益;再就是充分利用期待权等机制，在债法、物权法等领域承认并保护正在生成中的权利和法益。

五、《民法总则》可设置期待权、抗辩权等民事权利的一般规则

1. 概说

《民法总则》关注、关怀、规制、保护的民事权利，应当是全部的而非部分的民事权利，但因《民法典》分则编会分别设置物权制度及规则、债权制度及规则、知识产权制度及规则（若进入《民法典》的话）、继承权制度及规则等，《民法总则》就不宜直接规定以权利的效力范围作区分标准的民事权利。但这不妨碍《民法总则》把以作用为区分标准的民事权利直接设置规范，也不妨碍《民法总则》直接就生成过程中的某些权益设置规范。期待权、抗辩权便属于此类。

2. 《民法总则》有必要设置期待权的一般规则

《民法总则》会设置附停止条件的法律行为、附始期的法律行为，在所附停止条件尚未成就时，在所附始期尚未届至时，当事人应当享有期待权。[12]（P406以下）[13]（P59-65）

如果《民法典》甚至《民法总则》创设取得时效制度，则时效取得占有人在时效期间届满前的法律地位，因其具有一定的确定性，具有独立的权利技能，应收法律保护，故而构成期待权。[13]（P67-69）

预告登记权利人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，应构成期待权。[13]（P86-87）以登记为生效要件的物权设立，在尚未登记时，受让人应享有期待权。

在所有权保留买卖关系中，买受人对买卖物以其意思行使占有、使用、收益等所有权的部分权能，对买卖物所有权享有期待利益，该期待利益受到法律的保护而上升为期待权。[14]保留买受人期待权作为所有权的先期阶段，正如德国司法判例所指出的那样，“其与所有权相比，并非异质，而系本质相同的缩型”1。保留买受人期待权正处于向所有权发展的路上，其适用规则及效力可以类推法律关于所有权的规定。所以，保留买受人期待权在本质上必然是一种物权。[13]（P238）

遗失物制度中，若承认拾得人的报酬求偿权，则应承认拾得人的这种法律地位构成一项期待权。[13]（P72）

理论所承认的上述多种类型的期待权，在中国现行法上并非清楚明白，大多是暧昧不清的。《民法总则》就期待权的一般规则予以明确，既符合能够进入《民法总则》的民法规范的规格条件，又具有实用价值，何乐而不为呢！

3. 《民法总则》有必要设置抗辩权的一般规则

抗辩权的应用价值极高，被运用的机会很多，但其构成、类型、效力发生的前提条件、与抗辩的联系和区别，在现行法上并非明确无疑。这显然不适应实际生活的需要，应予改变，《民法总则》设置抗辩权的一般规则，明确抗辩权的构成、类型、效力发生的前提条件，显现出抗辩权与抗辩的联系和区别，是必要的。

六、民事权利规范的局限性及其处理原则

《民法总则》乃至《民法典》设计民事权利及其体系，一定会尽最大努力做到尽善尽美。然而残酷的事实是，这只是愿景，不可能是客观现实。其原因在于，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节，它与现实的社会价值或多或少地发生矛盾。2法律之设，目的在于规范社会生活，但因社会生活不断发展，而法律条文却是有限的，特别是中国的改革仍在进程之中，社会关系的发展演变还会非常明显和幅度较大，欲以一次立法来解决所有的法律问题，实属不能。[15]（P247）《民法总则》乃至《民法典》关于民事权利规范的设计，当然如此。何况人的理性有限，不可能全部认识世界，更不可能完整地、准确地反映世界。

对于《民法总则》乃至《民法典》的这种短板，法律人应取什么态度？一种观点是套用西方法谚，“法不禁止即自由”，只要《民法总则》乃至《民法典》未设规定的，便都是自由而行的。对此，笔者不敢苟同，理由如下：

首先，意思自治原则须受公序良俗等原则的限制，乃公认的理念。在当事人设立的民事权利违背物权法定、“人格权法定”、公序良俗时，尽管此类约定完全出于自愿，法律也不会予以支持，恐怕这为多数法律人的意见。

其次，“法不禁止即自由”中所谓禁止性法律，是仅指具体的禁止性规范，还是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止？界定的不同，直接影响到“法不禁止即自由”能否成立。

如果是指后者，则禁止当事人广泛地设立民事权利及行使方式，乃中国法律的应有之义。因为中国现行法都设置了公序良俗、公平等项基本原则，当事人设立的民事权利及行使方式违反公序良俗、公平等项原则时，不应当得到法律的支持。在这种语境下，所谓“法不禁止即自由”，意在说明：中国现行法尚无禁止当事人设立民事权利及行使方式的规定，因而，只要当事人有了此类约定，就应当有效。笔者认为，这是不能成立的，因为公序良俗、公平等基本原则就是禁止某些关于民事权利及其行使方式的约定的法律规范。

如果“法不禁止即自由”中所谓禁止性法律，仅仅指具体的禁止性规范，那么，其弊端极为明显。其一，这种理解不符合公序良俗、公平等原则与禁止性规范之间关系的架构及其理论。在德国民法上，第138条规定的是善良风俗原则，第134条规定的是强制性规定的违反禁止规则。学说主张，应当对第138条作规定目的保留的目的限缩解释。这里的保留，是指善良风俗为强制性规定的违反禁止规则的适用保留空间。第138条的规定，相对于第134条的规定是普通法;第134条的规定相对于第138条的规定则为特别法。第134条的规定不是自闭的。对于中国《合同法》第52条第5项规定的强制性规定的违反禁止规则、第52条第4项规定的公序良俗原则，以及它们相互之间的关系也应如此理解。[16]（P80，82）同理，《民法总则》规定的公序良俗原则，与许许多多的具体的强制性规定，相互之间的关系亦然。就是说，各种法律文件规定的具体的强制性规定再多，也难免挂一漏万，需要公序良俗原则发挥作用。其二，这已经告诉我们，几乎所有的立法例都难以将禁止性规定全部规定出来。这就表明，将“法不禁止即自由”中的禁止规范理解成仅仅限于具体的禁止性规定，是不符合客观实际的。例如，中国现行法尚无具体的明文禁止为维系不正当的两性关系而将财产赠与“二奶”，法律没有相应的禁止商场强行搜查顾客人身的规定，等等。但绝对不可以说某男士为维系不正当的两性关系而将财产赠与“二奶”的合同有效，某商场告示可强行搜查顾客人身为有效。再如，中国现行法没有明文禁止集体土地建设用地使用权流转，但决不可以“法不禁止即自由”为由而认定某乡镇企业将其集体土地建设用地使用权转让给某开发商的合同为有效。这是因为，在中国土地流转的发展史上，在相当长的历史时期内，《中华人民共和国宪法》（以下简称为《宪法》）是禁止集体土地的所有权及使用权依民事程序流转的。例如，1982年《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年的《土地管理法》第2条第2款复述了该款规定。只是到了1988年《宪法》才修正了1982年《宪法》第10条第4款的规定，宣布“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1988年的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称为《土地管理法》）作出相应的修正，并予以具体化，于第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”如此，问题不再是西方倡导的那种“具体的‘法律不禁止即自由”，而是中国式的“具体的法律未规定土地使用权可以转让的，仍然不允许转让”。哪些法律规定了土地使用权可以转让呢？经过检索，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》、1988年、1998年和2004年的《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《物权法》等法律、法规规定了国有土地使用权可以转让。《中华人民共和国农村土地承包法》、《物权法》等法律、法规规定了集体土地承包经营权在一定条件下可以转让。迄今为止，尚未发现中国现行法规定集体土地建设用地使用权可以转让，国务院至今没有出台集体土地的建设用地使用权转让的规定。在这种特定的背景下，中国现行法没有规定集体土地建设用地使用权可以转让，就是不允许集体土地建设用地使用权转让，绝不可以“法不禁止即自由”为借口而转让集体土地的建设用地使用权。否则，就是无视历史发展、演变的事实，曲解中国现行法。

最后，“法不禁止即自由”作为一个基本的权利推理或自由推定，如果是一项正义的推定原则，就必须符合一定的前提条件。法律将本应禁止的行为都规定得一览无遗，为其中之一。如同上文所述，立法例无法做到将全部应有的禁止性规定都明确规定出来，《民法总则》乃至《民法典》在禁止性规定的设置上存在着遗漏，于是，要么有这样的结论：《民法总则》乃至《民法典》本应设置明文，禁止某些民事权利设立及行使方式的约定，但因立法技术的原因而没有设置，形成法律漏洞，现在应予填补;要么有如下的结论：《民法总则》乃至《民法典》制定之时，立法者对于某些民事权利设立及其行使方式的约定的效力把握不准，特意暂不规定，留待判决及学说去发展，待时机成熟时再作规定;要么有下述结论：《民法总则》乃至《民法典》的立法者否认此类约定的效力。无论何者，都表明“法不禁止即自由”的命题不成立，至少在中国是如此。

参 考 文 献

[1] 张民、崔建远：《责任竞合的“收”与“放”》，载《国家检察官学院学报》2011年第5期.

[2] 崔建远主编：《合同法》（第3版），崔建远执笔，北京：法律出版社，2003.

[3] 崔建远：《合同法总论》（上卷）（修订版），北京：中国人民大学出版社，2011.

[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：北京大学出版社，2009.

[5] 崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》（第2版），崔建远执笔，北京：清华大学出版社，2013.

[6] 吴从周：《权利失效之要件变迁》，载《月旦法学教室》2006年第49期.

[7] 王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008.

[8] 梁慧星主编：《中国民法典建议稿附理由·总则编》，北京：法律出版社，2004.

[9] 尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，北京：法律出版社，2010.

[10] 弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006.

[11] 崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期.

[12] 王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京：北京大学出版社，2009.

[13] 申卫星：《期待权基本理论研究》，北京：中国人民大学出版社，2006.

[14] 余能斌、侯向磊：《所有权保留买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期.

[15] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995.

[16] 耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学博士学位论文，2006.

[责任编辑 李宏弢]

How General Principles of Civil Law Reflects Civil Right？

CUI Jian-yuan

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： Although General Principles of Civil Law is not suitable to adopt a linear listing of regulations of property ownership right， rights related to the former such as property right， creditors rights， intellectual property， right of inheritance， it can not transfer completely all the civil right regulation to the compilation of each individual principle but sets up a general regulation of civil right， whose regulation range should be restricted by the system and the content of each chapter， by the content regulated by the civil code and by the idea and guiding thought pursued by the civil code. Civil code should not only require the establishment and implementation of civil right not be against the public order and good custom， follow principle of being honest and trustworthy， but also set up regulations about the composition， types and efficacy of expectation right and debate right. Even if General Principles of Civil Law or civil code can not include all the civil rights， they cannot advocate blindly “Everything is permitted， which is not forbidden by law”.

Key words： General Principles of Civil Law， civil right;regulation， expectation right， debate right