论行政诉讼中的代位诉讼*

何海波

(清华大学 法学院，北京 100084)

一个针对企业法人作出的行政行为，企业法人可以提起诉讼，其股东一般不能起诉；但如果企业法人不去起诉，其股东能够起诉吗？行政机关以销售不合格产品为由对商家作出处罚，通常情况下应当由被罚的商家去起诉，生产厂家不能起诉；但如果被罚的商家不去起诉，生产厂家能够起诉吗？本文试图对以上问题回答“可以”。诸如此类的现象，即有资格起诉的人不去起诉，其他利害关系人代替其位去起诉，本文称之为“代位诉讼”。

对于行政诉讼中的代位诉讼，法律和司法解释规定得并不明确，法学文献中未见讨论。行政诉讼法学的“老大哥”——民事诉讼法学对代位诉讼有一些讨论，但能够提供的学术资源仍然有限。在笔者有限的阅读范围内，中国大陆学界对代位诉讼的讨论始于20世纪90年代。①(1)①参见马新彦：《诉讼代位制度初探》，载《中国法学》1992年第4期；王利萍：《诉讼代位制度与我国民事诉讼法的完善》，载《法律适用》1999年第10期。此后，民事诉讼法学者在“诉讼担当”等主题下也展开过讨论②(2)②参见江伟、肖建国：《民事诉讼法》(第8版)，中国人民大学出版社2018年版，第121-124页；张晓茹：《再论诉讼担当——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角》，载《法学杂志》2012年第2期；纪格非：《功能论视角下任意诉讼担当的类型研究》，载《东方法学》2020年第2期；刘威：《行政诉讼担当的理论建构与制度完善》，载《重庆理工大学学报(社会科学)》2020年第8期。，但更多的是针对实体法律规定的几种具体制度(如股东代位诉讼、债权人代位诉讼)的讨论③(3)③参见时永才：《我国股份有限公司股东代位诉讼若干问题论析》，载《现代法学》1994年第6期；罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载《学术交流》1999年第3期；甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期；崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期；赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载《法学研究》2000年第6期(债权人代位权)；杨峰：《浅议我国税收代位权诉讼中的相关问题》，载《税务研究》2011年第6期。。到目前为止，代位诉讼的概念没有清晰界定，名称并不统一，产生逻辑没有很好地被揭示。民事诉讼法教科书对代位诉讼有的点到为止，有的只字未提。④(4)④张卫平：《民事诉讼法》(第4版)，法律出版社2016年版，第8章“当事人”(未提代位诉讼)；江伟、肖建国：《民事诉讼法》(第8版)，中国人民大学出版社2018年版，第120-127页(未提代位诉讼)；王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第154-156页(在讨论当事人适格的特殊类型时提到“代位权诉讼”)。

本文尝试对行政诉讼中的代位诉讼做一个初步探讨，以期引起法学界和实务界的重视。同时，也以来自行政诉讼实践的问题加入现有诉讼法学的讨论，希望推进这一概念和制度的确立。文章将依次讨论代位诉讼的概念、产生逻辑、主要情形和具体实施。

一、代位诉讼的概念辨析

鉴于代位诉讼还没有形成一个完全统一的概念，本文的讨论就从概念的使用开始。笔者试图在甄别现有各种用法的基础上，厘定代位诉讼在概念地图上的位置。

(一)代位诉讼概念的现有用法

“代位诉讼”的概念在诉讼法学界并不陌生，但远未定型。

首先，多数学者讨论的都是某个特定领域的代位诉讼，例如股东代位诉讼、债权人代位诉讼、税务机关代位诉讼，没有更多讨论它们的共性。这主要是由于代位诉讼制度散落于《公司法》《合同法》《税收征收管理法》等实体法律中而没有规定在诉讼法中，讨论代位诉讼的学者多数是相应部门法的专家，难免各说各的。

其次，对代位诉讼概念的使用也不统一，其内涵和外延没有得到清晰的界定。一些提到“代位诉讼”的文章，包括标题为“代位诉讼”的文章，所指的内容局限于某一具体领域的代位诉讼。⑤(5)⑤参见赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载《法学研究》2000年第6期，第3-20页(债权人代位权)；肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期，第145页(仅指债权人代位诉讼)。一些文献所谈的代位诉讼，与“诉讼担当”“诉讼信托”没有区分。⑥(6)⑥参见王利萍：《诉讼代位制度与我国民事诉讼法的完善》，载《法律适用》1999年第10期。

再次，在“代位诉讼”之外，现有文献也使用其他名称来指称代位诉讼。例如，有学者使用“代位权诉讼”，意思接近，但不够简练。代位诉讼固然是建立在当事人的代位权基础上，但指称诉讼类型不必强调“代位权”。⑦(7)⑦有一篇文章的标题较好地表达了这种关系。参见吴英姿：《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》，载《法学》1999年第4期。有学者在讨论股东代位诉讼时，借鉴外国公司法称“股东派生诉讼”(shareholders derivative suit)。⑧“派生诉讼”的说法不够明了，不(8)⑧例如，张民安：《派生诉讼研究》，载《法制与社会发展》1998年第6期；罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载《学术交流》1999年第3期；甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期。还有学者称(9)“股东代表诉讼”，但似乎比较罕见。参见赵万一、赵信会：《我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路》，载《现代法学》2007年第3期。如“代位诉讼”直白，用于债权人代位诉讼等其他代位诉讼，更不合适。

(二)概念地图中的代位诉讼

为了更好地说明代位诉讼的范畴，我们需要在概念地图上标注它的位置。

诉讼的实施主体，也就是谁来告、谁应诉，是诉讼的一个基本问题。①(10)①相关讨论，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版；肖建国、黄忠顺：《诉讼实施权理论的基础性构建》，载《比较法研究》2011年第2期。通常情况下，公民、法人或者其他组织在权利受到侵害时，应当自己通过诉讼维护权益。原告为自然人，本人没有诉讼行为能力的，由法定代理人代为进行；原告为组织的，由其法定代表人进行。在法律上，这两者都视为本人进行诉讼。有权提起诉讼的自然人死亡或者组织终止的，由继承其权利的人提起诉讼；正在诉讼的自然人死亡或者组织终止的，由继承其权利的人继续诉讼。这种诉讼资格随实体权利的转移而转移的，是本人诉讼的延续。

在特定情况下，本人不愿、无法或者不便实施诉讼，而需由他人实施。由此，出现了“诉权与实体权利主体相分离”的现象。②(11)②参见江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期。代位诉讼就发生在这样的背景下。诉讼法学有时借用日本法学中的概念，用“诉讼担当”一词来描述本来不是民事权利或者法律关系主体的第三人实施诉讼的现象。③(12)③参见江伟、肖建国：《民事诉讼法》(第8版)，中国人民大学出版社2018年版，第121-124页；张晓茹：《再论诉讼担当——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角》，载《法学杂志》2012年第2期；王娅：《论行政诉讼担当的学理建构》，载《河南财经政法大学学报》2020年第3期。在这样意义上的“诉讼担当”，与它的字面含义有所差异。为此，本文用“原告承当”或者“被告承当”来指称谁来当原告(被告)的问题，在“原告承当”的概念下再区分民事权利主体本人实施诉讼和他人实施诉讼。

由他人实施的诉讼情形多样，除了代位诉讼，还有破产财产由清算组处理、群体诉讼由代表人负责、著作权保护交由行业协会行使，等等。这些不同情形的共同之处在于：在享有实体权利的人不去实施诉讼的情况下，谁将站在原告位置上实施诉讼行为？

(三)与邻近概念的区别

在进一步讨论代位诉讼是什么之前，笔者想澄清一下它不是什么。下面将比较诉讼代理人、法定代表人替代、诉讼代表人、财产管理人、原告资格的继承等相近情况，来说明代位诉讼概念比较适合的范围。

1.诉讼代理人制度

代位诉讼与代理诉讼的区别比较明显。诉讼代理人，无论是法定代理人还是委托代理人，都不是以自己名义实施诉讼，不是案件的当事人。代理人的代理权限来源于法律规定或当事人授权，实施诉讼的后果完全由被代理的当事人承担。代位诉讼人是以自己名义承当原告、实施诉讼，并可以委托诉讼代理人。代位诉讼人对诉讼结果承担一定后果。

2.法定代表人替代制度

一个组织通常由法定代表人对外代表，并以该组织印章作为凭证；但当法定代表人不起诉，为保护组织的利益，法律允许组织内部其他机构或者组织成员以该组织名义起诉。例如，公司的股东会、董事会作为公司的决策机关，认为行政行为侵犯企业经营自主权，有权决定并以企业名义提起诉讼。④(13)④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号，以下简称“2018年《行诉法解释》”)，第16条第1款。村民委员会或者村民小组组长有权作为集体经济组织的代表提起诉讼，但集体经济组织代表对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。⑤(14)⑤《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，法释〔2011〕20号，第3条第1款。与之类似，城市居住小区的业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼；业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。⑥(15)⑥2018年《行诉法解释》，第18条。这几种情况都属于法定代表人的替代制度，解决的是一个组织内部由谁对外表达意志的问题。在法律上，原告仍然是组织，而不是该组织内部的机构或者成员。

3.诉讼代表人制度

诉讼代表人解决的是：一方当事人为多人的，谁来代表当事人实施诉讼？它主要包括几种情形：(1)家庭成员的代表。涉及家庭成员共同利益的，原则上应当由家庭成员作为共同原告。但这给原告的认定、代理、追加带来了一系列手续，还可能因为遗漏原告而导致诉讼程序的反复。为此，实践中允许由一名家庭成员作为诉讼代表人提起诉讼。在涉及农村承包经营户的诉讼中，这种做法已经相当普遍。①(16)①例如，谭继铭承包经营户诉石柱土家族自治县人民政府承包经营权登记案，重庆市高级人民法院行政判决书(2013)渝高法行终字第5号；田玉平承包经营户诉建始县人民政府行政征收案，湖北省高级人民法院行政判决书(2017)鄂行终184号。(2)当事人人数众多时的代表。在当事人一方人数众多的情况下，法律往往允许甚至要求当事人推选代表人进行诉讼。《行政诉讼法》第28条规定了代表人诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但放弃诉讼请求等特定事项必须经被代表的当事人同意。诉讼代表人制度是共同诉讼和诉讼代理的结合，诉讼代表人既是共同原告也是其他原告的代理人；代位诉讼人与被代位人不构成共同原告或者代理人。

4.财产管理人

这里的财产管理人主要是遗嘱执行人和破产管理人。依据《民法典》的规定，自然人可以依照立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；自然人指定了遗嘱执行人的，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人，负责处理被继承人的债权债务等事项。②(17)②《民法典》，第1133、1145、1147条。依据《企业破产法》，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的社会中介机构担任管理人；管理人管理和处分债务人的财产，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。③(18)③《企业破产法》，第13、24、25条。遗嘱执行人和破产管理人是在自然人已经死亡或者企业经裁定破产情况下实施诉讼，有别于权利人仍然存在但不实施诉讼。财产管理人不是为自己的利益实施诉讼，也不承担诉讼后果。

5.原告资格的继承

原告资格继承解决的是：有资格起诉的公民死亡或者组织终止，谁可以接替他/它起诉？代位诉讼解决的是有资格起诉的公民或者组织仍然存在却不提起诉讼的问题。有学者把维护死者名誉权、著作权的诉讼也归为“代位诉讼”④(19)④参见马新彦：《诉讼代位制度初探》，载《中国法学》1992年第4期，第94页；张晋红、彭虹：《关于民事诉讼当事人制度立法完善的思考》，载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1999年第4期，第132-134页。，似乎不妥。自然人死亡后，主体资格消灭，原告资格转移。⑤(20)⑤参见方世荣、梁洪霞：《论行政诉讼中公民死亡后的原告资格转移问题》，载《法律科学》2004年第3期；王鹏：《行政确认之诉与原告资格转移》，载《法学》2006年第6期；梁洪霞：《论行政诉讼原告资格转移制度适用的条件》，载《河北法学》2009年第1期。把这种情况归入代位诉讼，会使代位诉讼的情形过于复杂，不好把握。

对原告资格继承问题，现有法律比较明确。原告是公民的，其原告资格的继承适用诉讼法和继承法的规定；原告是法人或者其他组织的，适用《公司登记管理条例》等相关法规，最高法院司法解释也有规定。实践中容易引起困惑的问题是，公司被吊销营业执照或者被注销的情况下，谁可以起诉？如果公司能够以自己名义起诉，则不发生原告资格继承的问题；公司不起诉的，则可能出现代位诉讼。相反，如果公司不能够以自己名义起诉，则发生原告资格继承问题，公司股东提起诉讼不属于代位诉讼。

对上述问题的回答取决于法人终止的时点。依理，法人的诉讼权利能力终止于法人终止。但何时算法人终止？特别是在企业法人营业执照被吊销或者法人登记被注销的情况下，能否继续以法人的名义提起诉讼？对此，有判例认为吊销营业执照后公司丧失从事经营活动的行为能力，但并不意味着公司的终止；在被依法注销之前，该公司有权以自己的名义提起诉讼。⑥(21)⑥烟台长城科工贸(集团)公司诉烟台市国土资源局行政处罚案，最高人民法院行政判决书(2001)行终字第10号，法公布(2002)第79号。在企业被行政机关注销的情况下，一般认为企业终止，应由企业股东继承原告资格。但是，最高法院的司法解释在一定范围内仍然认可企业的起诉资格。⑦(22)⑦《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号，以下简称“2000年《若干解释》”)第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”该条为2018年《行诉法解释》第16条第3款所承袭。前述规定没有区分各种具体情形，值得斟酌；赋予被注销的企业或者其法定代表人起诉资格，却没有规定被注销企业股东的起诉资格，值得商榷。

代位诉讼与其他原告承当方式的不同，可以参见表1。

(四)代位诉讼的类型

根据当事人地位的不同，代位诉讼可以分为原告的代位诉讼和被告的代位诉讼。虽然理论上可能存在被告的代位诉讼，但目前实践中尚未见到。学界讨论的代位诉讼主要是原告的代位诉讼，本文的讨论也主要针对原告的代位诉讼。

表1 原告承当的概念谱系

根据代位权的来源，代位诉讼可以分为法定代位诉讼和意定代位诉讼。法定代位诉讼指在直接利害关系人不起诉的情况下，间接利害关系人根据法律规定取得诉权。意定代位诉讼是在法律允许的情况下，直接利害关系人把起诉权转让给间接利害关系人，间接利害关系人根据协议取得诉权。一般来说，原告不能随意转让诉权。为防止一些人“挑唆、包揽诉讼”，《信托法》第11条规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托的，信托无效。但是，利害关系人把诉权转让给另一个有关联的利害关系人，应当是允许的，实践中也有案例。

二、代位诉讼的产生逻辑

本文尝试把不同领域的代位诉讼集合起来，使用“代位诉讼”概念加以统一的研究。为避免概念陷阱，这里需要澄清一个认识：从根本上讲，一个概念能否成立不取决于大家是否使用相同的名称(譬如都叫“代位诉讼”)，而是概念所涉的现象是否有相同的性质。下面笔者将用“权利顺位”理论来说明代位诉讼制度的逻辑，即代位诉讼制度源于现代法律对原告资格的限制，是对既定限制不当后果的克服。

(一)权利顺位

公民和组织提起诉讼必须有原告资格。《行政诉讼法》(2014年修正)第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这一规定是行政诉讼原告资格的基本依据，也适用于本文讨论的代位诉讼。由于“利害关系”是一个相当笼统的概念，为了防止原告资格过分泛化，需要做一些限制。一些学者讨论的“保护规范理论”，即根据立法是否具有保护私人利益的指向来决定当事人的原告资格，就是一种限制的方式。[1]本文的讨论则触及另一种尚未引起广泛注意的限制方式：权利顺位。

一个行政行为可能对众多人产生直接或者间接的影响，但不是所有利害关系人都可以提起诉讼。例如，张三申领驾驶执照被拒绝，有资格起诉的是张三本人，张三的家人虽然也受到不利影响，却不能代替张三去起诉。又如，公司受到行政处罚，殃及公司股东的利益，但有资格起诉的还是公司。法律上如此要求，基于两个原理：第一，无论是自然人还是法人，法律人格是独立的，不能互相代替；第二，为防止出现诉讼混战，诉权的行使应当有一个顺序。在亲疏远近不同的利害关系人同时存在的情况下，应当由利害关系最直接的人提起诉讼。也就是说，直接利害关系人的存在阻断了间接利害关系人的起诉资格。

权利行使有顺序的现象不是个案。一个例子是遗产继承的顺序：继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，才由第二顺序继承人继承。①(23)①《民法典》，第1127条第2款。在债务清偿(包括破产企业债务清偿和抵押债权的实现)中，同样可以看到权利行使的顺位现象。①(24)①《企业破产法》，第113条。对该问题的进一步讨论，参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，载《中国社会科学》2010年第4期；陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期；蒋辉宇：《破产清算程序中税收债权受偿顺位的重构》，载《税务研究》2017年第11期。在检察公益诉讼领域，人们也意识到起诉资格存在一个顺位问题。②(25)②对这个问题的讨论，参见《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕6号)，第13条(法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，检察院可以提起民事公益诉讼)。进一步的讨论，可参见张锋：《环境公益诉讼起诉主体的顺位设计刍议》，载《法学论坛》2017年第2期。稍加留意，不难发现权利行使有顺序是法律秩序中的一般现象。这一现象似乎还没有通行名称，我们不妨叫“权利顺位”。

“优先权利优先实现”并不必然等于“优先权利优先起诉”③(26)③在破产清算等场合，不同权利顺位的当事人在程序上不分先后、共同参与，以便一次性解决财产的处理。在不那么强调权利顺位的普通法下，也可能出现不同顺位当事人的共同诉讼。但就一般情况来说，优先权利优先起诉是规则。，但本文讨论的主要是诉权先后的问题。之所以确立诉权顺位，主要是维护诉讼秩序和诉讼效率。在诉讼中，成为当事人意味着获得参与诉讼活动的法律资格。从法院的角度来说，多一个当事人就多一份事情，从文书送达、庭审安排到其他诉讼事务，工作量都相应增加。不但如此，不同当事人的利益诉求可能完全不同，裁判所涉的法律关系更加复杂，法庭审理时甚至呕哑嘲哳一片。为此，在直接利害关系人参与诉讼的情况下，利害关系间接的人就不再参与诉讼；在直接利害关系人不起诉的情况下，其他利害关系人才可以起诉。借用一个成语来说，就是“远不间亲”，虽不完全准确，但大体其义。④(27)④《管子·五辅》：“夫然，则不下倍(背)上，臣不杀君，贱不逾贵，少不凌长，远不间亲，新不间旧，小不加大，淫不破义。凡此八者，礼之经也。”

(二)代位诉讼的必要性

法律建构有它的逻辑：一个原则被确立后，往往需要例外规则去调整它的适用；一个制度被确立后，往往需要另一个补充规则去弥补它的缺陷。这种例外规则和补充规则是法律的生长点，也是法学研究的趣味点。我们讨论的问题，即在直接利害关系人不起诉的情况下，法律是否应当允许其他利害关系人代替他提起诉讼，就是在前述制度逻辑下发生的。从功能上讲，它是在权利顺位这一对诉权的限制性制度上开的口子。

代位诉讼制度不是天然正当的。它之所以可行：一是因为它在权利保护上的合理性；二是它在纠纷解决上的合理性；三是它在诉讼理论上的合理性。

允许代位诉讼，符合权利保护扩张的潮流。从各国诉讼法的发展历程来看，权利保护范围不断扩大，原告资格不断放宽，代位诉讼相继得到承认。在公司法领域，为防止公司内部控制人通过母子公司架构排除股东代位诉讼，法律甚至在一定条件下赋予股东的股东以起诉权，由此形成双重代位诉讼。⑤(28)⑤参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期；樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。中国的民事诉讼制度相继接纳了股东代位诉讼、债权人代位诉讼和税务机关的代位诉讼。中国行政诉讼在原告资格等受理条件上不断扩大的趋势同样是明显的。[2]192-198在代位诉讼问题上，虽然法律规定尚不明确，实践中已经出现了法院受理的零星个案。时代的潮流在推动代位诉讼。

允许代位诉讼，有助于节省社会成本。这是代位诉讼制度正当性的一个深层理由。如果不允许代位诉讼，纠纷仍然存在，当事人之间可能需要几个诉讼来解决复杂的法律关系。例如，如果不允许债权人代位诉讼，向债务人的债务人追索债权，那么，债权人和债务人需要各自起诉，即债权人起诉债务人、债务人起诉他的债务人。如果不允许股东代位诉讼，那么，股东只好起诉公司的董事、高管渎职，两者之间仍然会有一番法律争执。⑥(29)⑥《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”代位诉讼使法律关系简化，让纠纷得到实质性解决，节省了社会整体成本。

作为解释行政诉权问题的一种理论，代位诉讼也具有诉讼理论上的优势。除了代位诉讼，一种可能的主张是，间接的利害关系不是法律上的利害关系，间接利害关系人无权提起行政诉讼；另一种主张是，间接利害关系人也是利害关系人，有权提起行政诉讼。前一种观点过分狭隘地定义利害关系，不符合权利保护扩张的趋势和“利害关系”概念的立法意图。后一种主张不能解释同一个间接利害关系人有的时候可以起诉、有的时候不能起诉的现象，有失理论的融贯。相比之下，代位诉讼理论是一个更好的解释理论。

三、代位诉讼的主要情形

在理想情况下，代位诉讼制度最好有法律为据，以便操作，但代位诉讼问题不采取法律保留原则，不以法律规定为前提。因此之故，代位诉讼的具体情形难以完全列举。下面讨论几种实践中可能出现的主要情形：一是使用权人代位诉讼；二是股东代位诉讼；三是债权人代位诉讼；四是生产商、经销商的代位诉讼；五是近亲属的代位诉讼；六是检察机关的代位诉讼。

(一)使用权人代位诉讼

在所有权的基础上，物权派生出多种用益物权和担保物权。依据《民法典》的规定，派生的用益物权有农村集体土地承包经营权、国有建设用地使用权、宅基地使用权、居住权等。在这些派生权利的基础上，又可能派生出的新的权利。例如，在“农地三权分置”模式下，土地承包经营权人把自己承包经营的土地转包给他人，从而形成转承包人的经营权。①(30)①孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期(需要创新设置物权性质的土地经营权)；蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期(次级用益物权)。在知识产权领域，也存在经专利权人、著作权人许可使用的权利。

使用权人的合法权益得到法律和司法解释的承认和保护。物权法规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据该法获得相应补偿。②(31)②《物权法》(已废止)，第121条；《民法典》，第327条。不但如此，用益物权人的诉权得到了最高法院司法解释的认可。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释〔2011〕20号)第4条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出的涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。在司法实践中，土地承包经营权人乃至租赁经营者的诉权，也得到了最高法院裁判的肯定。③(32)③谢中敏、谢朝平等10人诉四川省阆中市人民政府征地公告案，最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申4370号(土地承包经营权人具有行政诉讼原告资格)；许江涛诉襄阳市襄城区人民政府房屋强制拆迁案，最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行再150号(集体土地及地上房屋的承租经营人对强制拆除行为具有原告资格)。

目前的法律和司法解释没有涉及各种派生权利的顺位。从原理来讲，相对于所有权，这些派生权利属于第二乃至第三顺位的权利。在物的所有权受到侵害的情况下，似乎一般应由所有权人提起诉讼，主张权利。但是，如果所有权人不起诉的，为了充分保护使用权人的利益，应当允许使用权人提起诉讼。

(二)股东代位诉讼

股东代位诉讼是代位诉讼的另一典型情形。由于企业法人与其股东在法律人格上相互独立，一般情况下企业法人的诉权阻隔了股东的诉权。但由于股东之间利益不一致，遇到企业实际控制人不愿起诉的，如果再坚持上述规则，部分股东的权益不能得到有效维护。为此，法律有条件地允许企业股东代替企业法人提起诉讼。

在行政诉讼中，股东代位诉讼较早出现在联营企业、中外合资、合作企业中，也发生在产权模糊的企业转制过程中。最高法院司法解释规定，联营企业、中外合资、合作企业的联营、合资、合作各方认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼；非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。④(33)④2000年《若干解释》，第15、17条；2018年《行诉法解释》，第16条第2、3款。该司法解释能够包容股东代位诉讼，但没有清晰区分本人诉讼和代位诉讼。这一点在理论上需要澄清。如果行政机关强行注销企业，直接侵害企业股东的权益，股东以自己名义提起诉讼，仍然属于本人诉讼；如果行政机关收回企业法人的土地使用权，企业怠于履行诉权，而股东提起诉讼，才是代位诉讼。

司法解释没有明确企业股东在什么情况下可以提起代位诉讼。这个问题在2013年修改的《公司法》中得到了明确回应。该法第151条第3款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求公司董事会(执行董事)或者监事会(不设监事会的为监事)向法院提起诉讼；董事会或者监事会拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。该条所说的“他人侵犯公司合法权益”，包括行政机关所作行政行为侵犯公司合法权益。①(34)①张佰强、施新国诉浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起镇人民政府案，最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行再91号。

实践中，一些公司股东(母公司)在得到公司(子公司)同意的情况下，代替公司(子公司)提起诉讼，也得到法院的允许。在张佰强、施新国诉浙江省慈溪市人民政府、慈溪市掌起镇人民政府案中，被告之一掌起镇人民政府与第三人宁波云柱电器有限公司签订了房屋拆迁补偿协议，但未按协议约定向第三人云柱公司支付房屋拆迁补偿款。云柱公司没有起诉，云柱公司股东张佰强、施新国在得到云柱公司同意后以自己名义提起诉讼。最高法院裁定，原告具有起诉资格。②(35)②最高人民法院行政裁定书，(2016)最高法行再91号。在涉及行政机关变更、撤回土地使用权证的案件中，法院也曾受理了母公司的起诉。③(36)③香港宁源国际有限公司诉重庆市九龙坡区人民政府案，重庆市高级人民法院行政判决书，(2012)渝高法行终字第00158号(被告变更发给原告子公司的土地使用权证)；福建光大消防器材有限公司诉福州市人民政府案，福建省高级人民法院行政裁定书，(2014)闽行终字第3号(被告收回原告子公司的土地使用权)；阿兹亚·海克诉安徽省天长市人民政府案，安徽省高级人民法院行政裁定书，(2017)皖行终814号(被告不履行与原告子公司签订的行政协议)。

与股东代位诉讼类似的是非营利法人的出资人、设立人的代位诉讼。2018年《行诉法解释》第17条规定：“事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。”从原理上讲，非营利法人的出资人、设立人也只有在行政行为损害法人权益而法人怠于履行诉权的情况下，才可以以自己名义提起诉讼。

(三)债权人的代位诉讼

债权人的代位权在《合同法》中就有规定。《民法典》第535条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”在民事赔偿中，被侵权人死亡的，除了其近亲属有权请求赔偿，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人也有权请求侵权人赔偿费用(侵权人已经支付该费用的除外)。④(37)④《民法典》，第1181条。

在行政诉讼中，以债权人名义对行政机关提起代位诉讼，得到司法解释的有限肯定。2018年《行诉法解释》第13条明确规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的”，目前主要是最高法院关于房屋登记案件司法解释所列的几种。⑤(38)⑤《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)第4条规定：“房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：(一)以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；(二)债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；(三)人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；(四)房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。”在房屋登记行政诉讼实践中，也有案例承认了债权人的代位权。在北京国联裕丰投资管理有限公司等诉武汉市住房保障和房屋管理局登记案中，法院认为，裕丰公司因受让取得案涉债权和抵押权，与被诉行政行为具有法律上的利害关系，因此准予原告起诉。⑥(39)⑥湖北省高级人民法院行政裁定书，(2017)鄂行申233号。在该案中，第三人同昌公司以其在建房屋作抵押向银行借款，合同双方在房管局办理了抵押登记。由于同昌公司未能按期还款，被法院判决责令偿还。在案件执行过程中，裕丰公司受让该笔债权。但是，抵押的房屋已经被同昌公司销售给他人，并且在房管局办理了过户手续。裕丰公司对房管局提起诉讼。三级法院都肯定了裕丰公司的原告资格。值得注意的是，该案的关键可能在于裕丰公司享有抵押权这一担保物权，该案原告应当认为主要是以抵押权人的身份提起诉讼。在国家赔偿中，前述“支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人”的代位诉讼也应当允许。

与民事代位诉讼相比，债权人的行政代位诉讼似乎应当受到更多限制。民事代位诉讼要求债真实、合法、已经到期；除此之外，对债的产生基础较少追问。这有利于尽快实现债权、减少交易成本。在行政代位诉讼中，可以要求代位权人的债权与被诉行政行为存在一定关联，以防止行政机关被随意起诉。在谢小蕙诉江苏省如皋市住房和城乡建设局案中，原告谢小蕙挂靠其他公司承揽案外人多瑞尔公司的厂房建设。按当时规定，多瑞尔公司应向被告所属单位预缴墙体材料节能费(以下简称“墙体费”)15万余元。谢小蕙与多瑞尔公司约定，该款项由谢小蕙垫付，日后返还时归谢小蕙。后来，谢小蕙起诉如皋市住房和城乡建设局，要求被告向其返还该墙体费。①(40)①南通市经济技术开发区人民法院行政裁定书，(2021)苏0691行初8号。该案一审被裁定驳回起诉，目前还在二审中。如果法院最终受理该案，一个关键的事实就是原告与该笔债权存在实质上的关联。

需要说明的是税务机关的代位诉讼。依据《税收征收管理法》的规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法规定行使代位权。②(41)②《税收征收管理法》(2001年修订)，第50条。依据合同法相关规定，债权人代位行使债务人的债权应当“向人民法院请求”，也就是走民事诉讼途径。③(42)③《合同法》(1999年，已失效)，第73条；《民法典》，第535条。实践中，有税务机关根据这一规定行使了代位权。[3]由于中国的行政诉讼是“民告官”，本文着重讨论的也是公民、法人和其他组织的代位诉讼，所以，税务机关的代位诉讼不属于行政代位诉讼。

(四)生产商、经销商的代位诉讼

生产商、经销商的代位诉讼似乎是行政诉讼中特有的现象。一个企业生产、经销的产品可能遍布各地，市场管理机关对不合格产品的认定和处理可能只针对末端的销售企业，但影响生产企业和经销企业的声誉和其他利益。如果被处罚的末端企业对处罚决定提起诉讼，生产、经销企业要求参与诉讼的，可以作为第三人参与诉讼；如果被处罚的末端企业不愿提起诉讼，生产、经销企业可以以自己名义提起诉讼。

在实践中，已经出现多个生产商、经销商代位诉讼的案例。在山东壮壮嘉吉肥业有限公司诉新泰市工商行政管理局案中，第三人安英华被人投诉，其销售的“壮壮”牌复混肥存在质量问题。被告认定该复混肥系原告壮壮公司生产，属于不合格产品，遂对安英华作出责令停止销售、罚款2万元的处罚。壮壮公司提起诉讼，并得到法院支持。④(43)④泰安市中级人民法院行政判决书，(2015)泰行终字第12号。更多讨论参见刘万金：《利害关系人对处罚决定享有撤销请求权》，载《人民司法·案例》2015年第16期。在深圳市米唐贸易有限公司诉重庆市食品药品监督管理局九龙坡区分局行政处罚案中，法院将原告资格给予了产品的经销商。在该案中，被告认定重庆家乐福二郎店销售的老爷街三合一白咖啡包装的生产日期和到期日期标注不规范，决定对该店处以没收并罚款18 500元。深圳米唐公司作为涉案产品的进口商及中国总代理商，对处罚决定提起诉讼。重庆第五中级法院认定，行政处罚表面上指向家乐福二郎店，但起于米唐公司预包装食品的标签义务，处罚决定的影响也将传递至米唐公司，应当认为米唐公司与被诉行政处罚具有利害关系。遂裁定撤销九龙坡区法院驳回起诉的裁定，指令其继续审理。⑤(44)⑤重庆市第五中级人民法院行政裁定书，(2018)渝05行终253号。相关讨论见刘静、乐巍、徐良：《食品进口商对行政处罚决定享有起诉权》，载《人民司法·案例》2019年第11期。二审裁定有利于保障进口产品代理商的品牌权益，符合市场经济的发展要求。但需要补充的是，由于被处罚人家乐福二郎店没有提起诉讼，原告行使代位诉讼；如果被处罚人提起诉讼，米唐公司只能作为第三人参与诉讼。

(五)近亲属的代位诉讼

一般来说，公民的权利应当由本人行使，近亲属可以代理诉讼却不能代位行使。在前述公民被拒发驾照的案例中，其近亲属虽然多多少少受到影响，但不认为具有足够的诉的利益。然而，实践中可能出现这样的情况：公民的人身自由被非法限制，无法请求行政机关保护，也无法亲自起诉，甚至无法向外界作出起诉的意思表示。对此，司法解释规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。⑥(45)⑥2018年《行诉法解释》，第14条第2款。这一规定似乎是比照民法关于限制行为能力人的规定，视被限制人身自由的人为限制行为能力人，由其近亲属以代理人的身份代为提起诉讼。但这种解释在理论上比较勉强，在实践中也有不足。假如近亲属连人都见不到，就无法办理和提交委托手续。允许近亲属行使代位权，直接提起诉讼，也许是一个更好的解决方案。与之类似，在公民被绑架、拐卖的情况下，其近亲属有权请求公安机关解救；公安机关拒绝解救的，也不妨允许其近亲属作为原告提起代位诉讼。

(六)检察机关的代位诉讼

在探讨检察公益诉讼制度时，学者曾经设想检察机关代位利害关系人提起诉讼的可能。[4]由于目前法律对检察公益诉讼范围的规定比较有限，在行政诉讼领域似乎不存在代位诉讼的问题。但这不等于检察机关不应行使代位行政诉讼。在北洋政府时期，就曾有当事人有权起诉而未起诉时，允许肃政史提起诉讼的规定。①(46)①1914年《中华民国行政诉讼法》规定，肃政史也可提起行政诉讼。该法第12条进一步要求：“肃政史依下列规定，于陈诉诉愿期限经过60日内提起诉讼：一、人民依第1条第1款之规定得提起诉讼，经过陈诉期限而未陈诉者；二、人民依诉愿法得提起行政诉讼之诉愿，经过诉愿期限而未诉愿者。”见《中华民国行政诉讼法》(北洋政府)，载何海波编：《中外行政诉讼法汇编》，商务印书馆2018年版，第229-231页。在今天的民事诉讼领域，检察机关代位诉讼已经出现。在未来的行政诉讼中，检察机关的代位诉讼也是可能的。

四、代位诉讼的实施

代位诉讼实施中的问题，主要是代位诉讼人与被代位的直接利害关系人的关系处理。

(一)代位诉讼的起诉条件

提起代位诉讼，当事人不但要证明自己与被诉行为存在利害关系，还应当说明直接利害关系人不愿起诉、放弃起诉、无法起诉的实际情况。直接利害关系人放弃起诉的，当事人应当提供证据；当事人根据协议取得代位诉讼权的，必须提供相应的协议。当事人作了说明或者证明的，法院应当立案。

代位人提起诉讼，是否应当等到直接利害关系人的起诉期限届满？在前述北洋政府时期的肃政史代位诉讼中，须待当事人陈诉诉愿期限届满后，方由肃政史在一定期限内提起诉讼。但那时当事人的陈诉期限和代位诉讼期限都较短(各60日)，等待起诉期限届满之后再提代位诉讼可以接受。自2014年修法之后，我国行政诉讼的一般起诉期限延长到6个月，一些情况下更长。在此情况下，要求起诉期限届满之后才能提起代位诉讼，既不利于维护当事人权益，也不利于稳定行政秩序。

相反，《公司法》所规定的股东代位诉讼，设定了股东书面请求公司董事会(执行董事)或者监事会(监事)向法院起诉这一前置程序，但不要求等到起诉期限届满；前置程序所需的时间基本上以30日为限，在董事会或者监事会明确拒绝或者有紧急情况时，等待时间可以少于30日。考虑到实际情况比较复杂，一般不宜要求固定期限的前置程序，当事人能够证明或者合理说明直接利害关系人不起诉的，就可以提起诉讼。

(二)直接利害关系人的诉讼地位

被代位人是否为必须参加诉讼的第三人？在实践中，代位诉讼的发生往往是因为被代位人不愿提起诉讼，强制要求被代位人参加诉讼不一定行得通。同时，考虑到被代位人的利益已经通过代位诉讼得到维护，被代位人可以不参加诉讼。

代位诉讼立案后，直接利害关系人又提起诉讼的，法院应否终结代位诉讼？这时有两种选择：一是裁定终结代位诉讼，代位诉讼原告可以作为第三人参与直接利害关系人提起的诉讼；二是不终结代位诉讼，被代位人作为第三人参加诉讼。从原理上讲，被代位人并不因代位诉讼的提起而丧失当事人资格，仍然可以以一定方式参与诉讼。但是，在代位人已经提起诉讼的情况下，出于维护诉讼关系稳定和禁止重复诉讼的考虑，被代位人不应另行起诉。这时，被代位人宜于作为第三人参加诉讼。

(三)代位诉讼人的行政程序权利

代位诉讼人在诉讼过程中享有原告的权利，这一点不存在疑问；但代位诉讼人往往不是行政过程的当事人，在行政过程中是否享有获得告知、进行申辩、要求听证等程序权利呢？行政机关没有告知、听取，是否违背正当程序？对这个问题的回答取决于代位诉讼人在行政过程中的地位：如果代位诉讼人在行政过程中具有当事人地位，则享有当事人权利；如果不具有当事人地位，则不享有当事人权利。

在前述山东壮壮嘉吉肥业有限公司诉新泰市工商行政管理局案中，法院判决认为，因被诉处罚决定认定涉案肥料是由壮壮公司生产并认定该肥料不合格，故被告在处理程序中应通知壮壮公司参与，告知陈述、申辩的权利并听取意见，被告未通知其参与不符合正当程序原则的要求，构成程序违法。②(47)②泰安市中级人民法院行政判决书，(2015)泰行终字第12号。与之前的一般认知相比，这一判决扩张了正当程序原则的适用范围，对于充分保护利害关系人的权益具有重要意义。但是，法院对正当程序的适用不是因为壮壮公司后来成为行政诉讼原告，而是被告在调查和处罚时，完全能够预见处罚决定对壮壮公司可能产生的不利影响。壮壮公司作为利害关系人，应当得到通知和参与的机会。

相反，如果行政机关实施行政行为时无法预见利害关系人的存在(例如某些债权人)，或者即使预见间接利害关系人的存在(例如公司股东)但它的利益已经被充分代表，没有必要通知其参与，行政机关没有通知代位诉讼人参与不违反正当程序原则。法院不能单凭代位诉讼人事后提起诉讼，反推其具有行政程序权利。

(四)裁判效力

目前提起的代位行政诉讼主要是请求撤销行政处理决定的诉讼。法院撤销行政行为或者确认行政行为违法、无效的判决具有对世效力，不但对原告(代位诉讼人)和第三人(直接利害关系人)具有既判力，其他利害关系人也不得再次起诉。法院判决驳回原告诉讼请求的，该判决关于行政行为合法性的认定对当事人和其他利害关系人也有羁束效力。依据现有司法解释，不但禁止同一当事人重复起诉，如果其他人起诉的诉讼标的已为生效裁判所羁束的，法院也应当裁定驳回起诉。(48)2018年《行诉法解释》，第69条第1款第6、9项。

在涉及金钱给付的代位诉讼中，情况要复杂一些。代位诉讼可能是以维护被代位人的名义进行，但从根本上都是维护代位诉讼人自己利益的举动。法院应当区分情况，判决被告向原告或者第三人履行给付义务。在使用权人和债权人代位诉讼中，法院可以直接判决被告向第三人给付；属于原告份额的部分，法院可以直接判决被告向原告给付。在股东代位诉讼中，理论上股东是“为了公司的利益以自己的名义”提起诉讼，法院一般判决被告向第三人(公司)履行义务。(49)例如，胡敬华诉郭虹均等损害公司利益责任纠纷案，厦门市中级人民法院民事判决书(2013)厦民终字第785号。但是，为了激励股东积极维护公司利益、防止原告的间接受偿权落空，法院也可以根据原告的请求，直接判决向原告给付相应的金额。[5]

与案件有直接利害关系的当事人不提起诉讼的，具有间接利害关系的人可以提起诉讼。这一条可以行之于实践，今后可以载之于立法。