论法国代位清偿制度及对我国的启示

韩京京

(福州大学法学院，福建福州 350108)

学理上，债之清偿以得由第三人为之为原则(1)《法国民法典》第1342-1条规定：除非债权人的拒绝是合理的，清偿可由非债务人完成。，可分为一般第三人清偿和有利害关系第三人清偿。一般第三人需征得债务人的同意才能替债务人清偿，而有利害关系第三人无须债务人的同意即可清偿，即代位清偿。1804年《法国民法典》即承认代位清偿(paiement avec subrogation 或subrogation personnelle)，并区分法定代位清偿与约定代位清偿。2016年债法改革吸收了学理研究成果和判例经验，进一步扩大法定代位清偿的范围(1346至1346-5条)。我国在此次《民法典》修订之前，并无代位清偿之明文规定。《民法典》第524条则参考境外立法例，就第三人对履行该债务具有合法利益而履行债务及其法律效果作了规定(2)黄薇：《中华人民共和国民法典释义》(中),北京：法律出版社，2020年，第1003页。(3)我国《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”，并在第519条、700条具体规定了有利害关系第三人代为履行的具体情形，可谓立法的巨大进步。但是，上述规范尚不完善，不仅缺乏清偿人代位权、部分清偿之效果等规定，而且代位清偿制度的适用范围也不清晰，这导致代位清偿制度难以充分发挥保护第三清偿人的制度功能。为此，本文拟以法国法的立法经验、学理探讨与判例发展为基础进行分析，为完善我国的制度提供借鉴。

一、法国法代位清偿制度的渊源与性质

代位清偿起源于罗马法上的权利让与之利益和顺位的继受。由于代位人可以获得原债权及其附属权利(如担保权)，代位权人在向债务人或者共同债务人求偿中相较于其他债权人处于有利地位。虽然债权人更新、债之指示、债权让与和代位清偿具有某些相似性，但终究不是同一概念，不能取代代位清偿的制度功能。

(一)代位清偿溯源

按照法国学理，代位清偿(又称清偿代位)是一种法定或者约定的清偿方式，依此方式，第三人在其清偿范围内享有债权人之权利。(4)Gérard Cornu,Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant,PUF, 2007.该定义与我国学理上的代位清偿类似。(5)史尚宽先生认为，代位清偿即因清偿之代位，指第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其求偿权之范围，债权人之债权当然移转于清偿人。史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第804页。法国既承认法定代位清偿又承认约定代位清偿，后者不要求“清偿人基于正当利益而清偿”，因此法国法上的代位清偿并不限于有利害关系第三人之清偿，满足条件的一般第三人也可构成代位清偿的主体。由于代位清偿的效果之一为债权移转，因此有些法国教科书将其放在债的移转部分。鉴于清偿是代位清偿的重要前提条件，法国立法者遂将代位清偿放入清偿部分进行规制。(6)《法国民法典》第1346至1346-5条。

代位清偿制度起源于罗马法。具体而言，罗马法上的权利让与之利益(la cession d’actions)和顺位的继受(la successio in locum creditoris)为代位清偿制度的根源。罗马法奉行“债是法锁”的观念，不承认债权让与，更不用说代位清偿，但是权利让与利益和顺位的继受为例外。权利让与之利益，是指连带债务人之一人或保证人为清偿时，得对债权人请求其权利之让与。《法国民法典》2303条(原2029条)即是该制度的遗迹，该条规定“已清偿债务的保证人，代位债权人取得其对于债务人的一切权利”。相反，如果债权人并未将其债权让渡给代位人(保证人)，保证人就可以因此对债权人的债权请求权提出抗辩(exceptio cedendarum actionum)，从而免除其保证责任。现行《法国民法典》2314条(原2037条)由该规则演变而来，“因债权人的行为，致保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利者，保证人免除相对应的责任”。顺位的继受，为不动产抵押制度所独有，是指清偿债务的第三人可以获得债权人的抵押权顺位。该“第三人”可以是顺位在后的其他抵押债权人、抵押物的买受人或者其他清偿债务的第三人。可见，代位清偿中的第三清偿人可以是共同债务人(coobligés)或者第三人(tiers)。

法国旧法在继受上述两种制度的基础上，将二者在一定程度上进行整合并取消了其复杂的形式要件。代位人在清偿之后即可获得原债权及其从权利。在17、18世纪，约定代位清偿也逐渐被立法和判例所承认。(7)Déclaration de Henri IV en mai 1609 ; arrêt de règlement du Parlement de Paris du 6 juillet 1690, dit arrêt de subrogation.在1804年法国民法典颁布之前代位清偿仅仅是作为例外存在，之后其适用范围不断扩大，特别是在保险领域起着重要的作用。现行法上的应收账款保理多数情况下也是基于代位清偿而开展。

(二)法国学理关于代位清偿性质的讨论

代位人可以获得原债权及其附属权利，如担保、优先受偿权、诉权和其他所有与原债权相联系的优先权或者利益。据此，代位权人在向债务人或者共同债务人求偿中相较于其他债权人处于有利地位。诚如学者所言，代位之主要作用，即在于代位人享有原债权之担保权。(8)郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第480页。与此同时，代位权人同时继受原债权的瑕疵，如各种抗辩和诉讼时效(9)求偿权与代位权在时效上的差异在于，求偿权的时效自清偿开始计算而代位权继受原来的时效起算期间。如果基于代位的诉讼时效不利于代位人，代位人可以选择求偿权诉讼。等。关于代位人代位权的性质，法国法在发展过程中经历了由代替到移转的变化。(10)ZENATI-CASTAING et REVET, Cours de droit civil.Obligation.Régime,2013,coll.Droit fondamental, PUF, n° 150.在罗马法和法国旧法上，代位清偿被视为代位人为实现其债权而对债权人权利和诉权的代替。(11)V.note.MESTRE, La subrogation personnelle, t.160, préf.KAYSER, 1979, Bibl.dr.Privé, LGDJ, n° 438.除非代位人替债务人履行债务是出于赠与的目的，否则代位人在清偿后即对债务人享有求偿权(求偿债权)。该债权为一般债权，清偿顺位落后于有担保之债权，且有不能被清偿的风险。为对代位人进行救济，法律在必要时赋予其原债权人享有的担保。这时，仅仅涉及原来债权之担保延展(report)至第三清偿人因清偿而享有的债权。换言之，代位清偿仅仅是为保障代位人因清偿而享有的对债务人的债权，而代替债权人享有其担保。后来这一观念逐渐被另外的观念所代替：代位人受让原债权及其担保。这一观念直接影响了1804年法国民法典及其判例。尽管由于代位清偿的前提条件为清偿，代位清偿被规定在民法典清偿部分(12)2016年债法改革两个草案对此问题持完全不同的态度，《卡特拉草案》将代位清偿放置在“债之交易”部分，而《泰雷草案》保留了1804年《法国民法典》的结构，将代位清偿放在“清偿”部分进行规制。在改革的最后阶段，立法者决定维持1804年民法典的做法，将代位清偿保留在“清偿”部分，但是学界多认为这样的决定是草率和没有根据的。，但是多数学者将代位清偿视为基于清偿而引起的债权移转，在教材中将代位清偿放在债之交易(la circulation de l'obligation)部分(13)BENABENT, Droit civil, Les obligations, 14e éd., 2014, Montchrestien, n os 739 s.FLOUR, AUBERT et SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t.3, Le rapport d'obligation, 9e éd., 2015, Sirey Université, n os 367 s.FRANCOIS, Droit civil, Les obligations, régime général, 3e éd., 2013, Economica, n os, 440 s.GHETIN, BILLIAU et LOISEAU, Le régime des créances et des dettes, 2005, LGDJ, n os 353 s.MALAURIE, AYNES et STOFFEL-MUNCK, Droit civil. Les obligations, 8e éd., 2016, Defrénois, n os 1395 s.SERIAUX, Droit des obligations, 2e éd.,1998, PUF, n os 171 s.。

按照法国学理，代位清偿不同于其他的债之交易形式。首先，代位清偿不同于债权人更新。主要原因在于代位人在其清偿范围内受让原债权及其从权利而债权人更新消灭原债权人和债务人之间的旧债，在新债权人和债务人之间产生新债。其次，代位清偿不同于债之指示。由于代位人受让原债权及其从权利，因此代位清偿不同于债之指示(délégation)。根据《法国民法典》1336条第1款，债之指示是指指示人要求被指示人对第三人(即受益人)承担债务，同时受益人接受该被指示人为其债务人的交易。由此，债之指示涉及指示人、被指示人和受益人三方当事人，基于指示，被指示人向受益人负担债务。(14)虽然债之指示并不要求三方当事人之间存在在先的债之关系，但实务中常见的情形是三方之间存在在先的债之关系，特别是指示人为受益人的债务人。债之指示又包含更新式指示(15)《法国民法典》第1337条规定了更新式指示(délégation novatoire，旧称 délégation parfait)：“若指示人是被指示人的债务人，并且受益人在文书中明确表示其免除指示人之债务，则指示产生更新的效果(第1337条第2款)。”和简单指示(16)《法国民法典》第1338条规定了简单指示(délégation simple，旧称délégation imparfaite)：“若指示人为受益人之债务人而受益人并未免除指示人之债务，则指示产生第二债务人加入之效果(第1338条第1款)。”两种类型。代位清偿与简单指示的区别在于，简单指示导致债务加入而非债权移转的效果。代位清偿与更新式指示的主要区别在于，后者导致原债权的消灭和新债权的产生，而前者的效果为债权的移转。最后，代位清偿不同于债权让与。尽管代位清偿与债权让与均导致“债之移转”的效果，但在法国学理上代位清偿与债权让与并非同一概念。(1)二者目的不同，债权让与为债的买卖，包含投机的因素(受让人受让债权的价格通常低于债权的额度，同时其承担债权不能实现的风险)，而代位清偿是清偿的方式。在代位人本是债务人之债务人时或者代位人通过清偿获得某种利益时，代位是清偿的工具(pour lui un moyen de faciliter le remboursement des sommes payees)；在代位人为没有清偿义务的第三人时，代位旨在替他人清偿。值得注意的是，如果代位被专业机构运作，例如应收账款保理(l'affacturage)，则代位与债权让与的目的差异就不那么明显了。(2)二者构成要件不同。债权让与通常是基于债权人的提议，至少需要债权人的同意；在法定代位，根本不需要债权人的参与；在债务人承诺的代位清偿，代位甚至反于债权人的意思。(3)二者的法律效果不同。在债权让与，受让人可以就债权之全部要求债务人清偿，而不管其获得债权的价格如何，在代位，代位人只能就其清偿的数额请求债务人清偿；在债权的一部让与，受让人与债权人地位平等，而在一部代位清偿，原则上债权人(被代位人)的地位优于代位人(第1346-3条)；债权让与人对受让人负瑕疵担保责任，而债权人对代位人不负瑕疵担保责任。(17)史尚宽：《债法总论》，第814页。

二、法国法代位清偿形式：法定代位与任意代位共存模式

与大多数国家仅承认法定代位清偿不同(18)如德国法仅承认法定代位清偿，并区分为清偿人固有求偿权之确保之代位与为求偿权赋予之形式之代位。前者指在连带债务人等之代位，为担保其固有之求偿权，于其求偿之范围，债权人之权利移转于清偿人。后者为保证人及物上保证人等之代位，其代位本身实为求偿权附与之一形式，从而债权之原来债权与被移转之权利异其形态。在后者，债权之原来权利与被移转之权利异其形态，例如不问债权人之利息债权之利率如何，代位者之债权之利率，应依法定利率。详见史尚宽：《债法总论》，第805页。我国台湾地区“民法”仿德国民法仅承认法定代位清偿，且仅认有为固有求偿权之确保之法定代位。，法国自1804年《民法典》即承认法定代位清偿和约定代位清偿二元类型，2016年债法改革保留二元类型并进一步扩大了法定代位清偿的适用范围。法定代位清偿和约定代位清偿均以清偿为前提条件。

(一)法定代位清偿(法定代位)的立法与实务

法定代位清偿是指当事人无需意思表示(合意)，只要满足法律规定的要件，即享有代位权的情形。《法国民法典》原1251条列举了法定代位清偿的五种情形。(19)《法国民法典》原1251条：有下列情形之一者，第三人为清偿后，依法当然享有代位权：1.本人同样为债权人的人向根据优先权或抵押权因而权利优先于自己的另一债权人为清偿；2.债务人的不动产的买受人用其取得该不动产时应当支付的价金向对该不动产享有抵押权的债权人为清偿者；3.由于有义务与他人一起共同清偿债务或者有义务为他人清偿债务因而有利益清偿债务的人，已向债权人进行清偿者；4.以遗产的净资产为限接受继承的继承人用自己的金钱清偿遗产的全部债务者；5.用其本人的金钱替代用遗产支付死者丧葬费的人。其中第1—3项内容，为1804年民法典的传统内容，4—5项为2006年担保法改革后增加的内容。除此之外，《法国商法典》和其他法律也有列举法定代位的特殊情况，例如《法国商法典》第L.511-67s.条。根据代位人本身是否有清偿义务又可将上述情形分为两类。其一，代位人本身有清偿义务的(涉及原1251条第3项和第2项内容)，主要包括共同债务人和保证人用购买价金向不动产抵押权人为清偿之买受人、保险人。其二，代位人本身没有清偿义务的，主要包括：本人同样为债权人的人向根据优先权或抵押权因而权利优先于自己的另一债权人为清偿(原1251条第1项内容)；以遗产的净资产为限接受继承的继承人用自己的金钱清偿遗产的全部债务者(原1251条第4项)；用其本人的金钱替代遗产支付死者丧葬费的人(原1251条第5项)等。

司法实务中，判例不断扩大原1251条第3项内容的范围。在1804年民法典立法者眼中，该项仅涉及共同债务人(包括共同主债务人和共同次债务人)，但是判例却将其扩张至不真正连带债务人(20)虽然《法国民法典》并未在“多数人之债”章节明确规定“不真正连带债务”，仅在个别条文中承认其内容(例如1245-3条)，但是法国学理和判例中均承认不真正连带债务的概念(obligation in solidum)。，例如保险人。实际上，最初的判例否认保险人基于1251条第3项的规定享有法定代位权，因为保险人赔偿被保险人是履行自身的债务而非他人的债务。后来判例逐渐改变观点，赋予保险人以法定代位权，并最终导致1930年7月13日法律明确承认保险人享有代位权。

受判例的影响，2016年债法改革中立法者最终抛弃原有的列举方式改采取概括性规定的方式，进一步扩大法定代位清偿的适用范围。具体而言，现行1346条明确规定：“基于某一正当利益而进行清偿之人，自其清偿使得最终应当承担债务之人向其债权人的债务全部或者部分消灭时起，取得代位权。”新条文源于判例又超越了判例，因为判例在扩大解释原1251条第3项时始终要求代位人自身有清偿的义务，而新条文只是要求代位人“基于正当利益而进行清偿”。立法者规定 “正当利益”为法定代位清偿的前提条件，目的在于防止与债务毫无关系之人(例如潜在竞争者)通过代位达到不法目的。(21)Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Journal officiel de la république français(11 févier 2016)(关于2016年2月10日法令向共和国总统的报告)，其作用相当于立法说明。由于“正当利益”本身具有主观性特征(22)有学者认为应当对“正当利益”进行限缩性解释，使旧法及判例的客观判断标准得以延续。，因此有待未来由判例进一步划定其范围。

(二)约定代位清偿(任意代位)的类型及法律风险

在法定代位清偿之外，法律赋予当事人自行约定代位清偿的权利。具体而言，法国民法典又区分债权人承诺之代位清偿和债务人承诺之代位清偿两种情形。如果说前者与法定代位清偿具有相同的功能，后者则更为特殊。

1.债权人承诺之代位清偿

第三人替债务人清偿债务的原因很多，其中之一就是债权人欲提前实现未到期的债权，债权人为保障清偿人的利益将债权及其从权利一并移转给清偿人。就此而言，债权人承诺之代位清偿与债权让与具有功能上的同质性。法定代位清偿适用范围的扩大并不导致债权人承诺之代位清偿没有存在的必要。以应收账款保理为例，保理人可基于1346条有正当利益之第三清偿人享有代位权。但相较于法定代位清偿下“正当利益”本身的不确定性，约定代位清偿赋予代位人确定的代位权。应收账款保理(affacturage)是债权人承诺代位清偿的典型代表。在法国法上，应收账款保理与Dailly式债权让与(la cession《Daillly》)、贴现均是债权融资的方式，不同之处在于应收账款保理由保理商承担债权不能实现的风险。自清偿时起，代位可以对抗第三人(1346-5条第2款)。(23)在法国债法改革之前，此点为应收账款保理和债权让与最大的不同，因为债权让与以通知债务人为对抗第三人的要件。2016年法国债法改革之后，债权让与合意形成即可对抗第三人(1323条)，因此上述差异不复存在。

按照《法国民法典》1346-1条的规定，债权人承诺之代位清偿的要件有三：其一，代位清偿的合意应当明示，而不能推定。尽管该合意无须任何庄严的形式，甚至“代位”一词无须出现，但是至少需要明确清偿人享有债权人之债权。实务中，代位清偿合同通常采用代位清偿收据的形式。其二，代位清偿合意与清偿的同步性。1346-1条虽然承认了该同步性，但又同时规定“债权人在在先合同中，明确表达了获得清偿后即产生代位的意思”的例外。其三，清偿必须由第三人做出。该第三人并非必须为负有履行债务之人，法定代位清偿适用范围通过2016年债法改革而扩大，约定代位清偿则是通过判例而不断扩大其适用范围。(24)V.Civ.1er, 7 juin 1978, D. 1979.333, note Mestre.

2.债务人承诺之代位清偿

相较于债权人承诺之代位清偿，债务人承诺之代位清偿更具法国特色，即便是深受法国民法影响的日本民法典，也仅规定债权人承诺之代位清偿，而并未继受债务人承诺之代位清偿。债务人承诺之代位清偿，在法国法上的渊源可以追溯到17世纪。(25)债务人承诺之代位清偿起源于1609年5月亨利四世敕令。当时，由于法律禁止有息贷款(La prohibition du prêt à intérêt)，因此永久公债/年金(rentes perpétuelles)广泛存在。1572年查理九世敕令将最高利率规定为8.33%，而1609年5月亨利四世敕令将其降到6.25%。这一变化使得先前成立的永久年金的债务人欲提前解除该永久年金合同，而享有年金权利的一方当然不愿意放弃相对较高的利率。亨利四世下令允许应付年金的一方不必经过享有年金权利一方的同意与第三人合意，在第三人代替债务人清偿债务之后取得债权及其上之担保。债务人承诺之代位清偿的典型情形为，债务人为清偿债务而向第三人举债，而第三人以受让债权为授信的条件。一般而言，债务人可以以更加优惠的条件(如更低的贷款利率)从代位人处获得贷款。

债务人承诺之代位清偿，导致债权人的债权未经其同意而被提前清偿，债权人丧失期限利益。这一结果有悖法理：按照法理，在期限利益为合同当事人一方或双方存在时，另一方当事人不能单方放弃该期限。因此，我们很难在公平原则之外为债务人承诺之代位清偿找到法理基础。(26)François Terré,Philippe Simler,Yves Lequette et François Chénedé, Droit civil-Les obligations, 12e édition, Dalloz, p.1566.也正是基于此，法律规定了更为严格的要件。1346-2条第2款(原1250条第2项)继承了1609年敕令的做法，区分原债权人是否参与代位清偿的不同情况。在原债权人参与代位清偿的情形，法律并未要求特殊的形式要件。1346-2条第1款只是要求代位应当明示，并且债权人提供的清偿受领收据应当指明资金的来源。与此相对，在原债权人并未参与的情形，1346-2条第2款规定了多个要件。首先，借贷文书以及清偿受领收据均需经过公证。其次，借款文书应当载明用于清偿之目的的借款金额，清偿受领收据应当载明清偿的完成来自于新债权人为此目的而提供的款项。最后，该条新增“代位同样可以不经债权人的参与而合意发生，但是以债务到期或者期限利益属于债务人为条件”的内容。这样，债务人承诺之代位清偿的适用被大大限缩，一方面，借贷合同的期限利益属于借贷双方，另一方面，如前文所述，从根源上看，债务人承诺之代位清偿多发生于借款合同未到期之时。法律之所以要求相对严格的构成要件，目的在于防止舞弊(fraude)。假设债务人甲在同一不动产之上为乙、丙、丁三位债权人先后设立抵押权并依次登记。在甲偿还第一顺位债权人乙之后，为了方便继续融资，甲完全可以和第三人戊倒签合同，虚构代位清偿事实，由戊受领甲之债权和担保权(包含顺位)，从而损害后顺位抵押权人丙、丁的利益。当然，公证人可以在很大程度上防范上述舞弊行为。

(三)法定代位清偿和约定代位清偿的共同前提条件：清偿

虽然法定和约定代位清偿存在上述不同，但是二者均以清偿为前提条件。代位权仅能由清偿人享有，出借资产用于清偿债务人债务之人并非代位人。传统理论认为，代位人只能在其清偿的范围内对债务人享有债权，不能因为代位清偿而获得额外的收益，这一点与债权让与不同。如果说该理论在法定代位清偿的情形有其适用依据，在约定代位清偿情形则并无依据。实务中存在的很多以代位求偿权为理论基础的机制(例如应收账款保理)并不符合该理论。目前，该理论在学界受到了质疑。(27)V.C.Mouloungui, L'admissibilité du profit dans la subrogation, LGDJ, 1995.在第三人一并代位清偿的，法国《民法典》(28)《法国民法典》第1346-3条继受原1252条，明确规定：如果债权人仅得到部分清偿，代位不得侵害债权人；在此情况下，债权人就其剩余部分可行使其债权，且对剩余部分的权利优先于使其接收部分清偿的(代位清偿)人。和传统学理均承认“代位人不与债权人竞争”的原则。但是，判例并未全盘接受该原则，而是试图划定该原则的适用范围。其一，只有在债权之上存在担保等优先权时，才能使用该原则，债权为一般债权的，并不适用该原则。(29)Req., 1er aot 1860, DP 1860.1.502 ; Req., 13 févr.1899, DP 1899.1.246 ; Civ.3e, 12 févr.2003, Bull. civ. III, n° 37, JCP G 2003, IV, 1634; Lyon, 2 mars 1943, DC 1944.133 note Besson, RTD. civ. 1944.38, obs.H.et L.Mazeaud.其二，在存在多个债权时，代位债务人全部清偿一个债权的，也不适用该原则。其三，存在多个代位人且多个代位人均替债务人清偿部分债务的，代位人之间也不适用该原则。其四，除非当事人特别约定，该原则也不适用于代位人基于求偿权对债务人享有的求偿关系，例如在保证人代位清偿的，法律赋予保证人求偿权和代位权两种救济途径，而上述原则不适用于求偿权救济。其五，该原则并非强制性规定，债权人当然可以放弃法律赋予的该项特权。实务中，相反的情况更为常见，即当事人通过合意将该原则的适用范围扩大至求偿权的救济中，保证合同中常常包含这样的约定。

可见，法国法二元代位清偿模式是特定历史背景下的产物。债务人承诺之代位清偿容易引发道德风险，在比较法上的意义不大。虽然法定代位清偿有扩大适用的趋势，债权人承诺之代位清偿仍有其存在意义，特别是相较于法定代位清偿下“正当利益”本身的不确定性，约定代位清偿赋予代位人确定的代位权。虽然法定与约定代位清偿的构成要件不同，但他们均产生相同的法律效果。

三、法国法代位清偿的效果

无论是法定还是约定代位清偿均消灭债权人的债权，因此在代位人与债权人、代位人与债务人之间会产生复杂的法律效果。

(一)代位人取得债权

清偿后，代位人获得债权人的债权，但债权人并不承担瑕疵担保责任。

1.债权移转及其法理基础

代位清偿主要的法律效果在于债权移转。关于该法律效果的法理基础，早期法国学界认为，债权因代位人清偿而消灭，但其上的从权利继续存在，并移植到代位人对债务人的新债权之上。因此，代位人取得的债权与原债权不具有同一性。与传统学说不同，目前学界主流认为代位清偿导致债权本身及从权利一并移转给代位人。受此影响，《法国民法典》第1346-4条第1款明确规定：“在已清偿的范围之内，代位使得债权及其从属(权利)转移至代位人，但完全依附于债权人本人的权利除外。”据此，清偿后债权不再属于原债权人的广义财产，原债权人的债权人不能请求扣押(saisie)该债权。代位清偿后债务人破产的，在代位人清偿范围内，仅代位人可申报债权。

2.债权人不向代位人承担瑕疵担保责任

《法国民法典》并未明确规定债权人是否向代位人负瑕疵担保责任。早期判例将代位清偿与债之移转并列，遂持肯定观点。后判例改持否定观点，原因在于代位人的债权并非源自受让债权，而是源自其之前的清偿行为。(30)基于同样的原因，代位清偿被规定在民法典清偿部分，而非债之交易部分。从解释上看，立法本意否定债权人的权利瑕疵担保责任。有批评意见认为，至少在代物清偿作为有偿继受债权的方式时，债务人权利瑕疵担保责任的缺失是令人失望的(critiquable)。债权人不向代位人承担瑕疵担保责任是代位清偿与债权让与的重要区别之一。因此，当事人当然可以借用代位清偿的方式实现债权移转的目的。

尽管从理论上看，债权人是否向代位清偿人负瑕疵担保责任意义重大，但是在实务中的差别并不明显。在债权并不存在时，虽然代位人不能向债权人主张权利瑕疵担保责任，但学界一致认为此时代位人仍可以依据1302-2条(原1377条)基于非债清偿向债权人主张返还。相反，在债权存在的情况下，债权人不得妨碍代位人行使救济权(recours)，民法典2314条(“因债权人的行为，致保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利者，保证人免除相对应的责任。”)和保险法典L.121-12条第2款(“因为投保人的行为，致保险人不能代位投保人行使属于投保人的权利者，保险人免除相对应的责任。”)即为典型代表。

(二)代位人与债务人之间

为保护债务人的利益，代位清偿只能满足法律规定的要件后才能对抗债务人，法律赋予债务人广泛的抗辩权。代位人则通过代位清偿获得代位权。

1.代位清偿对抗债务人的要件

“出于维护法律的一致性和可理解性的考虑”，在代位清偿对抗债务人和第三人的条件上，2016年法国债法改革采取了与债权让与相同的规定：自清偿时起，代位可以对抗第三人(1346-5条第2款)；债务人自知道时起可以主张代位之事实；但是只有在债务人被通知或者在债务人已经确认的情况下，代位清偿才能对抗债务人(1346-5条第1款)。法国学理认为，在债务人知道代位清偿之事实时禁止其主张代位清偿缺少法理依据。赋予债务人自知道代位清偿的事实时即可主张代位清偿能更好地保护其利益，实现当事人之间的利益平衡。(31)该规定不同于我国，我国原《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条对债权让与中债务人法律地位的规定并不明确。虽然我国《民法典》第546条第1款作出了调整，规定 “债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，但是从文义上看，该条文并不能直接解释为“债务人自知道债权让与时即可向受让人清偿”。不过，我国已经有学者主张改采“在让与通知前，债务人事实上知悉债权让与的，其对让与人的法律地位并不发生实质性的改变，其可以选择继续与让与人发生有效的权利义务关系，也可以选择自行有效地与受让人为相关法律行为。” 潘运华：《债权让与对债务人的法律效力——从(2016)最高法民申7号民事裁定书切入》，《法学》2018年第5期。

2.债务人的抗辩权

《法国民法典》第1346-5条第3款规定债务人可以向代位人主张的抗辩，即“债务人可以向代位人主张基于债务本身的抗辩，例如无效、履行抗辩或者关联债务的抵销。他同样可以向其主张基于他与债权人之间的关系所生之抗辩，只要这些抗辩是在代位可对抗他之前产生的，例如宽限期限的给予、债务的免除或者非关联债务的抵销”。通过文义解释可知，债务人可以主张的抗辩并不限于条文列举的范围，至少在如下情况下，债务人也可以主张抗辩：其一，在同一债权之上存在多个保证人的，代位清偿的保证人在向其他保证人求偿时，其他保证人同样可以以本来对抗债权人的权利让与之利益(bénéfice de subrogation ou bénéfice de cession d’actions)对抗之。其二，债权的消灭时效(诉讼时效)并不受代位清偿的影响。

关于债务人可以主张的抗辩，判例试图细化法律规则，例如在某些问题上判例区分法定代位和约定代位。在法定代位清偿，债权的移转自代位清偿时起即可对抗所有人并由所有人主张。例如，保证人代位清偿债务之后，其可以并且有义务在债务人进入破产程序之后申报债权。又如，在保险领域，除非有相反的约定，保险人代位清偿后，被保险人不能再向侵权人主张权利。在约定代位清偿，法律并未要求代位人宣誓(faire valoir)其权利，例如在债务人进入破产程序后，代位人没有义务申报债权，若代位人未申报，债权人仍然可以申报债权。至少，在代位清偿没有通知债务人或者债务人对代位清偿并不知情时是这样，因为此时债务人仍可以向原债权人主张抗辩。

3.代位人代位权的范围

清偿后，代位人受让债权及其从权力(avec tous ses accessoires)，这一点代位清偿与债权让与相同。在1804年法国民法典并未规定代位范围的情况下，判例根据理性(raison)划定代位的范围。例如，法国2015年的一个判例(32)Toulouse, 10 févr.2015, n° 14/04250, JurisData n° 013472.认为保险人不能基于代位权取得被保险人的受害人身份(La qualité de victime)。又如，公权力(puissance publique)，也不在代位范围。此外，法律有时明确将某些权利排除于代位的范围之外，例如《法国劳动法典》第L.3253-18条。

代位人不仅可以享有原债权之上的各种法律明确规定的担保权(不动产抵押、质权、优先权、保证及其他人的担保)，还享有原债权人所享有的所有其他权益(garantie)，例如解除权、债权人代位权、损害赔偿请求权等。总之，债权以其原貌移转至代位人。判例还承认保留所有权条款(33)V.COM., 15 mars 1988, 2 arrêts, Bull.civ.IV, n° 105 et 106, GAJ civ., t.2, n° 304, D.1988.330, note Perrochon, JCP G 1989, II, 21348 note Morancais-Demeester, Défrénois 1988, art.34325.1190, obs.Aynès; Com., 11 juill.1988, Bull.Civ.IV, n° 237, D.1988.IR 240, Banque 1988, p.932, obs.Rives-Lange.La question avait été amplement débattue ; Com., 29, mai 2001, RTD civ.2001.930, obs.Crocq; Com., 5 nov.2003.2965, RTD com.2004.363, obs.Bouloc.，留置权条款也随债权一并移转至代位人(34)V.Com., 25 nov.1997, Bull.civ.IV, n° 301, D.1998.232, note Francois, RTD com.1999.192, obs.Martin-Serf.。此外，代位的范围并不限于法律基于债权的特性而赋予债权人的权利和优先权，也及于因债权人的个人处境而享有的权利和优先权，例如职工先取特权和国库先取特权均属代位范围。大致上，只有在涉及公共权力(puissance publique)或者有法律明文规定时，判例才排除代位。最终，判例的观念得到立法者的认可，2016年法国新债法1346-4条第1款明确规定：“在已经清偿的范围之内，代位使得债权及其从属权利移转至代位人，但完全依附于债权人本人的权利除外。”

关于代位人的利息债权及其范围，《法国民法典》第1346-4条第2款规定：“代位人自催告时享有法定利息，除非其与债务人就新的利息另有约定。上述利息属于债权所附担保的担保范围，但在第三人提供担保的情况下，以所约定的最初负担范围为限。”法律特别强调第三人提供担保的，担保人仅以约定的最初负担范围为限对代位人的利息债权承担担保责任，因为代位清偿与第三担保人无涉，法律自不应该加重其负担。(35)《日本民法典》并未明确规定代位人的利息债权，但是判例的观点与《法国民法典》一致。王荣擎：《日本民法：条文与判例》(上册)，北京：中国法制出版社，2018年，第422页。

4.对代位人的救济方式：代位人代位权

一般而言，代位清偿并不能使债务人免责，代位人清偿后可向债务人就其清偿的部分行使债权人之债权。保证人在替债务人清偿债务之后，可以向债务人主张债权之全部。在存在连带共同债务人时，作为某一共同债务人的代位人甚至可以向其他没有担保的共同债务人主张其所支付的金额。(36)由于2307条仅仅规定“同一债务有数个主债务人负连带债务时，保证全体债务人的保证人，对于各连带债务人，有请求偿还其所支付金额的权利”，判例于20世纪才承认某一连带债务人的保证人在清偿后可以向其他连带债务人求偿的权利。2017年担保法改革草案吸收了这一判例的发展(草案第2313条)。

存在其他共同债务人的(例如代位人本身就是共同债务人之一的，又如多个保证人共同担保同一债务的)，代位仅在各债务人应承担部分产生效力，即代位人仅可就其他共同债务人承担范围内代位、求偿。在共同债务人之间，债务总是可以分的，代位之共同债务人仅能向其他共同债务人主张后者应当负担的债权，而非债权之全部。其理由为“得为法定代位有数人时，其中一人如就债权全额行使债权人之权利，则结果就自己之分担部分亦行使权利。若此辗转求偿，将无穷极，故应就其相互间规定其代位之比例及其限度，以示公允。”(37)史尚宽：《债法总论》，第810页。法国民法典在共同继承人之间(第875条)、共同债务人之间(第1317条)，共同保证人之间(第2310条)均明确规定了该规则。

四、法国代位清偿制度对我国的启示

我国民法典虽然新增法定代位清偿的内容，但是其存在内容单薄、代位清偿的适用范围狭窄两大问题。应该说，关于清偿人代位权、部分清偿之效果等代位清偿之相关内容，我国学界已经有成熟的研究成果且与法国法相近。借鉴法国法的立法经验解决我国代位清偿适用范围狭窄的问题，应从以下三个方面进行调适。

首先，应扩大法定代位清偿的适用范围。法国近年立法和判例均呈现出扩大法定代位清偿适用范围的趋势，这与我国的制定法和学理形成鲜明的对比。尽管代位清偿突破了合同的相对性，但是除非第三人代为履行的目的在于自己化身为债权人，使得债务人在经济上受制于自己，否则第三人代为清偿对债务人、债权人均有利无害，因此，为防止第三人的不合理目的，法国法要求第三人对清偿有“正当利益”，我国民法典要求第三人对履行债务具有“合法利益”。诚然“合法利益”和“正当利益”的范围均需要解释，但是从目前来看，我国“合法利益”的范围远远小于前述法国法上的“正当利益”。除第524条之外，我国《民法典》仅有两个条文涉及代位清偿的具体运用。根据第519条：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。”第700条规定:“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。”此外，我国《民法典》并未规定比较法上普遍承认的混合共同担保人之间的求偿权和代位权。法释[2020]28号第13条也仅在有限的范围，承认共同担保人相互追偿权，并未提及代位权：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿做出约定且未约定承担连带共同保证，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”法国1804年民法典已经承认保证人之间的求偿权(1804年法国民法典第2033条，现行2310条)，学理和判例依据法定代位清偿一般条款(1346条)和保证人对债务人的代位权(2306条)承认混合共同担保人之间的代位权。不仅如此，按照法国法和学理，尽管实物保证并非保证，实物保证人不享有保证人之间的求偿权，不过其仍然可基于代位清偿享有代位权。(38)Philippe Simler et Philippe Delebecque, Droit civil : les sretés-la publicité foncière, Dalloz, 6e édition, n°231, p.221 et n°236, p.226.笔者认为，中法之间这种差异的根源在于对代位清偿法理基础的认识不同。关于代位权的法理基础，法国早期学理也存在无因管理、不当得利等学说，但是目前通说为公平正义原则。诚如学者所言“如果某一法律制度符合理性和公平原则，则没有必要再去寻找其他法理基础”(39)Philippe Simler et Philippe Delebecque, Droit civil : les sretés-la publicité foncière, Dalloz, 6e édition, n°230, p.220.。从法国立法经验看，我国应当以更加开放的视野解释我国《民法典》第524条的适用范围，只有这样，代位清偿制度才能充分发挥其制度功能。

其次，借鉴法国立法和实践经验，规范债权人承诺之代位清偿。如前所述，作为法定代位清偿的前提，无论是法国法上的“正当利益”还是我国法上的“合法利益”均非范围明确的概念，而约定代位清偿则赋予代位人确定的代位权，这一点在我国《民法典》法定代位清偿适用范围狭窄的立法背景下，尤为重要。需要注意的是法国法上债务人承诺之代位清偿制度是法国特殊历史背景之下的产物，其法理基础薄弱，并且隐含道德风险，因此不值借鉴。相反，债权人承诺之代位清偿的借鉴意义突出。例如，我国《民法典》第767条虽然规定无追索权的保理，但并未赋予保理人代位权。实务中，保理人完全可以与债权人达成代位清偿的合意。又如，《民法典》第719条规定承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付，该条并未赋予承租人代位权，实际上承租人与次承租人完全有可能达成代位清偿的合意。虽然根据意思自治原则，只要上述约定代位清偿的合意不违反共同利益也应当会得到法律的尊重，但是为引导当事人的行为、避免纠纷，更好的做法是在法律中对约定代位清偿的要件等进行明确的规定。借鉴法国经验并结合我国实际，债权人承诺之代位清偿应满足如下三个要件。其一，法律宜规定约定代位清偿合同必须采用书面合同形式，以提醒第三清偿人对该行为应当采取慎重态度，避免轻易作出代位清偿的承诺。其二，除非当事人有其他约定，代位清偿合意要与清偿保持同步。该“要物性”旨在确保债权的实现，避免法律关系的复杂化。其三，清偿必须由第三人作出且该第三人不必是负有履行债务的人。实务中第三人代替债务人履行债务的原因很多，并不以负有履行债务为必要，如以赠与为目的而代替债务人清偿债务。

最后，完善代位清偿的效果。我国《民法典》第524条第3款规定：“债权人接受履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”该条仅规定了“债权移转”这一代位清偿的主要法律效果，尤显简略。借鉴法国立法与学理，将来至少应补充以下两点规定。其一，法律应明确规定“债权人不向代位人承担瑕疵担保责任”。尽管《法国民法典》并未明确规定债权人是否向代位人负瑕疵担保责任，但是法国判例持否定观点，因为代位人的债权并非源自受让债权，而是源自其之前的清偿行为。此外，债权人不向代位人承担瑕疵担保责任是代位清偿与债权让与的重要区别之一。当事人当然可以通过代位清偿的方式实现债权移转的目的。其二，法律应赋予债务人广泛的抗辩权。我国《民法典》并未明确规定债务人抗辩权的范围，不利于代位权人的保护。《法国民法典》第1346-5条第3款规定债务人可以向代位人主张的抗辩，即“债务人可以向代位人主张基于债务本身的抗辩，例如无效、履行抗辩或者关联债务的抵销。他同样可以向其主张基于他与债权人之间的关系所生之抗辩，只要这些抗辩是在代位可对抗他之前产生的，例如宽限期限的给予、债务的免除或者非关联债务的抵销”。实际上，法国法区分了“基于债务本身抗辩”和“基于债务人与债权人关系的抗辩”，法律对前者的产生期间没有限制，而将后者的产生时间限定在代位清偿对抗债务人之前，这一区分较好地实现了债务人、代位人之间的利益平衡，值得借鉴。