消费者公私益诉讼合并审理之道

张旭东 郑烽

摘 要： 我国立法遵循公、私益界分原理，将同一消费侵权行为引发的公、私益性纠纷拆解为消费者公益诉讼与消费者私益诉讼。两相分离的运作模式引发重复审理、诉讼效率低下、产生矛盾裁判、救济效果欠佳等司法困境。消费者公私益诉讼合并审理模式的构建，为整体性解决消费民事纠纷提供新的思路。为此，需完善诉讼实施权与诉的强制合并制度，并借鉴域外审理程序的二阶段构造，理顺同一诉讼中消费者公益诉讼部分与消费者私益诉讼部分之关系。对消费民事公、私益纠纷融合救济的理论学说与制度建构进行研究，为完善民事公益诉讼制度提供新的思路。

关键词：公益诉讼;团体诉讼;任意诉讼担当;合并审理

中图分类号：D915.2   文献标志码：A   文章编号：1674-7356（2021）-01-0048-08

现代型消费民事侵权行为呈现出在一定地域范围内，侵害不特定多数人相同或相似利益的特征。将此类社会公共利益纷争引入司法领域，试图通过诉讼程序予以解决时，有别于传统诉讼制度所预设的诉讼类型的新型诉讼便应运而生[1]。2012年修订的《民事诉讼法》第55条设立以救济不特定消费者权益，保护社会公共利益为目标的消费者公益诉讼。该条文初步明确了消费者公益诉讼制度的功能定位，并奠定了公益诉讼区别于传统诉讼机制的发展方向。2016年《最高人民法院关于审理消费者公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 （下称《解释》）的出台进一步细化了消费者公益诉讼的具体规则，赋予消费者公益訴讼与消费者私益诉讼不同的程序理念与逻辑规则。但是，立法构建的消费者公、私益诉讼分离模式却在实践应用中引发诸多问题，特别是将同一侵权行为引发的消费者公、私益纠纷，人为拆分至不同诉讼中的做法，忽视了该纠纷本身既侵犯特定个体的利益，又会侵犯社会公共利益的利益受损双重性特质[2]，引发案件重复审理、诉讼效率低下、矛盾判决丛生以及公私益遮蔽等困境。因此，本文拟在遵循消费者公私益诉讼特质的基础上，通过消费者权益救济的立法模式分析与程序规则设置，针对同一侵权行为引发的消费者公私益纠纷审理问题展开研究，以期探寻消费者公私益诉讼合并审理之道。

一、现行法上消费者公私益诉讼发展的对立态势

（一）消费者公私益诉讼的分离模式

立法依照同一侵权行为引发的消费者公、私益纠纷中，侵害对象与救济手段的差异，规定了两种相互分离且平行运作的诉讼逻辑规则——消费者公益诉讼注重保护不特定主体所享有的社会公共利益，消费者私益诉讼则立足传统诉讼机制，注重填补当事人损害。二者界分的具体表现为：首先，针对同一侵权行为引发的消费民事纠纷，根据《消费者权益保护法》以及《解释》的规定，涉及社会公共利益侵害的诉讼应当由省级以上消费者协会提起，不允许私人参加消费者公益诉讼。而涉及私益损害的部分，则指明被侵权人通过另行起诉的方式加以救济。其次， 《解释》第13条规定： “原告在消费者公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”消费者公益诉讼的目的在于预防侵害发生，而非填补具体损失。与之相反，消费者私益诉讼的目的却在于补偿被侵权人受到的损失，恢复其权利的完满状态。

总之，立法对同一侵权行为引发的消费者公益与私益纠纷，主张通过分别诉讼加以保护，由此形成了现下消费者公私益诉讼的分离模式。这种人为划分的公、私益诉讼界限，忽视了消费者公、私益间的固有联系。虽然存在诸如私益诉讼对生效公益诉讼判决事实认定部分免证的规则（《解释》第16条），用以协调二者运作，但此类协调规则难以调和由消费者公、私益诉讼分离模式所引发的司法困境。

（二）分离模式下司法困境的检视

消费者公、私益诉讼分离模式，致力于实践“公益诉讼保护公共利益而私益诉讼救济私人损害”的理想分工。但同一侵权行为引发的公、私益纠纷却存在不同利益的交织，基于分离模式的强制性拆解，势必引发案件审理上的龃龉。因而有必要对消费者公、私益诉讼的分离模式进行检讨，总结其造成司法困境的制度缺失。

第一，漠视同一侵权行为引发消费者公、私益纠纷间的客观联系，纠纷的人为拆解导致诉讼效率降低、司法资源浪费、当事人诉累加重、矛盾裁判产生[3]。首先，因同一侵权行为引发的消费者公、私益纠纷存在相同的案件事实基础，二者在证据认定与法律适用等方面多有交织。分离模式要求消费者公、私益诉讼并行审理，致使不同法院重复审理相同案件事实与证据材料，降低诉讼效率。并且同一被告在各诉讼可能多次承担相同民事责任，难以对重复起诉现象做出合理解释。其次，一项侵权行为致使消费者之人身、财产遭受损害即为私益侵权，是显而易见的。即使受侵害之个体人数众多，其损害结果仍有确定之主体承受，不外乎于私人利益之界限范畴。但社会公共利益具有内在含义抽象、模糊以及外在范围复杂、广泛故而难以确定的特征，其概念界定与内容列举却是理论界与实务界公认的一个难题，至今尚未形成共识[4]。以此抽象概念为标准，要求法院人为拆解原始纠纷为公益部分与私益部分，采用不同程序加以审理，既难以保证纠纷拆解的科学性，又可能浪费司法资源并且加重当事人之诉累。

第二，违悖消费诉讼的客观规律与诉讼主体的心理特征，引发公、私益诉讼互相遮蔽的困境。首先，分离模式将同一侵权行为引发的公、私益纠纷分化救济，导致在诉讼进行的过程中：一方面，法院仅将救济的视点集中在社会公共利益损害上，刻意回避、忽视了对私人利益损害事实的审查，使得消费者私益权利侵害纠纷被遮蔽;另一方面，只要原告在公益（私益）诉讼中提出了不适应当前诉讼程序的私益（公益）诉讼请求，法院将要求原告另行提起诉讼为之。出于理性的成本考量，原告难有动力对这些诉讼请求重新提起对应程序加以主张，诸多消费者权益侵害行为遮蔽于此过程中。其次，消费诉讼领域的客观规律表现为：当私益侵害产生的损失较小时，当事人受“理性的漠不关心”心理阻碍，难有动力通过诉讼维权。而大规模侵害的发生，则导致大量案件涌入法院，如何一次性化解纠纷成为矛盾的主要方面[5]。在分离模式下单独提起的消费者公、私益诉讼，均无法化解这种特有矛盾。最后，消费者公益诉讼对当事人适格的范围进行了相应限制，以期控制诉讼规模[6]。但在分离模式下，仅法定的消费者协会有权诉求消费者公益救济，表达权利救济观点。而相关权益受损的消费者却无法直接表达自身权利救济需求，其他民事主体也无法代替不特定多数消费者提起诉讼[7]。

第三，分离模式引发法律责任的归结方式单一且无法形成客观标准，消费者公益诉讼难以达到救济的理想效果。首先， 《解释》第13条规定： “原告在消费者公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”对于消费者公益诉讼中能否适用“赔偿损失”责任尚未给予正面肯定。事实上，最高人民法院的法官们认为： “至于赔偿损失责任，由于操作难度大，欠缺法律依据和配套制度，本司法解释也没有规定，在审判实践中同样暂时不能适用，需待有明确的法律依据以后再行考虑。”[8]由此可见，分离模式下的消费者公益诉讼是纯粹的不作为之诉，其唯一功能在于快速及时制止经营者不法行为，而财产性利益救济则必须诉诸消费者私益诉讼进行。当消费者公益诉讼的制度功能被预设为某一类型之后，其对诉讼请求权类型的需求也注定呈现单一化特征[9]。救济上的二分法，使消费者公益诉讼缺乏制裁功能，难以震慑消费侵权行为，亦无力挽回社会公共利益的损失，大大弱化了公益诉讼的重要性。其次，司法案例中法院对消费者公私、益保护的不同认知，引发案件判决上的偏差：案例一为广东省消费者委员会因李文华等人生产、销售病猪、死猪，侵害广大消费者的人身安全，向深圳市中级人民法院提起消费者公益诉讼①并依据《食品安全法》第148条第2款之规定要求被告承担产品售价十倍之惩罚性赔偿，深圳市中级人民法院以广东省消费者协会并非实际消费者为由，驳回该项诉讼请求;而案例二中廣东省消费者委员会以被告钟槛锋、骆海健生产、销售假盐侵害众多消费或者权益②，向广州市中级人民法院提起消费者公益诉讼，同样依据《食品安全法》第148条第2款的规定要求被告承担惩罚性赔偿。广州市中级人民法院认为虽未有消费者提起侵权诉讼，但被告的侵权行为对消费者的侵害客观存在，依法判处被告承担惩罚性赔偿责任。由此可见，分离模式引发消费者公、私益纠纷救济上的混乱。究竟应当在何种程序中主张何种民事责任需要大量司法资源投入论证，并且各法院对于最终结论亦众说纷纭，难有统一标准。不仅造成一定程度之不公平，亦无法达到全面保护消费公、私益的理想效果。

综上所述，消费者公、私益诉讼的分离模式违背了消费者公、私益间紧密联结的特质与诉讼的客观规律。片面强调社会公共利益救济与私人利益救济的异质化界分，使同一侵权行为引发的消费者公、私益诉讼面临多种困境。在检讨分离模式的基础上，应当积极探寻更为契合消费者公、私益诉讼的审理方案，以图对社会公共利益与消费者权益的全面保护。

二、消费者公私益诉讼的整体化救济与模式选择

为化解前述难题，确有必要从整体化解决消费者公、私益诉讼的理念出发[10]，采用消费者公、私益诉讼合并审理取代分离诉讼，实现同一侵权行为引发消费者公、私益纠纷的一次性解决。合并审理并不等同于当前两种程序规则的机械融合，故应当总结世界上具有代表性的公、私益诉讼合并审理模式，以性质、运作、功能等方面为视点，分析各模式与我国民事诉讼机制的契合性，并择其一作为消费者公、私益诉讼合并审理的方向性参考。

（一）整体化救济消费者公、私益纠纷的必要性

第一，消费公、私益的交互重叠，决定了整体化救济方案更适应纠纷的客观状态。有的学者认为： “只有不特定主体享有的社会公共利益所引发的纠纷，才能纳入公益诉讼的客观范围。”[11]而持相反观点的学者则更加赞同： “私益诉讼在保护私人利益的同时有助于社会秩序的维护，而公益诉讼在保护公共利益的同时为私人利益的实现创造了条件，并且二者在一定条件下可以互相转化，在社会福利国家中其往往不能互相分离。”[3]19该观点更符合纠纷中消费者公、私益存在的客观状态：以司法现实为例，假若某消费者依照《食品安全法》第141条要求“编造、散布虚假食品安全信息”的侵权人依法承担“消除影响” “赔偿损失”等民事责任，那么该诉讼在一定程度上维护了社会公众对于食品信息的知情权。虽然其起诉动机是为了实现个体请求权，但在结果上却也维护了市场秩序、食品信息安全等社会公共利益。故有学者总结道： “比较法的经验表明，各国学者目前均已放弃对个人利益、集合利益以及公共利益进行区分的努力，这主要因为个人利益与公共利益时常交互重叠所致。”[12]因此，公、私益纠纷交织是一起消费侵权诉讼的通常状态。而整体化救济消费者公、私益纠纷的方案较分离审理，更顺应二者的紧密联系，避免了对纠纷人为的机械化肢解。

第二，整体化救济方案符合诉讼经济的价值取向，有效兼顾高效诉讼与公平救济。分离审理模式，将基于同一侵权行为引发的公、私益纠纷人为拆解，忽视了二者在审理对象、案件事实认定和法律适用等方面存在牵连性[13]，不仅压抑了诉讼效率，并且对于矛盾裁判的出现缺乏适当控制。应以整体化救济方案相替代：首先，整体化救济方案将同一侵权行为引发的消费者公、私益纠纷中，案件事实与法律适用交由同一合议庭进行认定，既节约诉讼成本又确保标准的统一。其次，有效避免在消费者公、私益诉讼拆解情形下，法院对权利救济范围的偏视，遏制侵权行为互相遮蔽、救济责任相互推诿的情形，从判决结果上兼顾公、私益的保护。最后，填补单一消费者公益诉讼审理下，缺乏社会公共利益损失的赔偿空白。通过整体化视角，法院能够综合审查同一侵权行为对公、私益造成的损害。同时对填补私人经济损失与恢复社会公共秩序之成本进行损害赔偿计算，合理判罚，对经营者的侵权行为进行惩戒。

（二）消费者公、私益诉讼合并审理的两种方案及当下选择

消费者公、私益纠纷合并审理的本质在于公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的融合。分析诉讼实施权合并的方案，主要存在授权私益诉讼主体行使公益诉讼实施权与授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权两种主流模式。

第一种模式，授权私益诉讼主体行使公益诉讼实施权模式。其运作方式为，允许公民、法人等私主体以自己的名义，直接就社会公共利益受害的事实向法院提起诉讼，或在私益侵权诉讼中同时提出救济社会公共利益的诉讼请求，法院基于私主体原告的争诉，对公、私益纠纷统一作出裁判。如前所述，社会公共利益与私人利益是交互重叠的状态，一项侵权行为在直接损害社会公共利益的同时可能给私人利益造成破坏，而直接作用与私人利益的侵权行为亦可能波及社会公共利益，此现象为私益主体合并行使公益诉讼实施权以同时维护社会公共利益与私人利益提供权利保护上的正当性。故为维护私益主体的正当诉权，应当通过另附实体请求权的方式许可其行使公益诉讼实施权。具体到消费者权益保护诉讼则存在两种路径：其一，通过立法拓宽消费者公益诉讼的当事人范围，在传统诉讼机制下允许私益诉讼主体同时行使公益诉讼实施权与私益诉讼实施权。其二，通过构建美国式公民诉讼制度，借鉴环境公民诉讼制度中允许私人以破坏社会公共环境为由，对违法企业与不作为主管机关提起诉讼的做法[14]，授权消费者以维护社会公共利益为目的提起消费者公益诉讼，被诉企业最终向国库支付的罚款可用以救济原告因同一侵权行为遭受的损失。

授权私益诉讼主体行使公益诉讼实施权模式发挥私益诉讼主体参与社会管理的能动性，其功能侧重于弥补政府、社会团体在实施法律上的不足：首先，诸如各级消费者协会类集中的维权机构，由于市场信息的不对称，存在难以普遍监管违法侵权行为的缺陷。分散的私益主体得益于对社会生活的切实参与，更易发现社会公共利益的损害，其诉讼行为利于公益的全面保护。其次，私益主体可以通过诉讼对侵权经营者与不作为之政府进行有力监督。迫于诉讼压力的震慑，经营者势必注重自身经营行为，避免侵权的产生。最后，授权私益主体提起公益诉讼为其积极表达诉求提供合理渠道。美国法律为鼓励公众积极提起公益诉讼，规定提起诉讼者可以获得行政巨额罚款的20% 左右的奖励[15]。不仅畅通了公众表达积极诉求的渠道，亦避免私益主体因诉求无门而采用极端自救行为，引发群体性事件。

第二种模式，授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式。德国《法律服务法》规定公益团体担当消费者的损害赔偿请求权诉讼，以及法国《消费者法典》规定代理消费者请求损害赔偿诉讼是该模式的典型适用：因同一侵权行为受害的数名消费者可以通过书面授权方式，委托符合资格的消费者团体提起损害赔偿诉讼，根据胜诉判决所获得之赔偿金，最终归属于作出授权表示的消费者所有。授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式为域外立法所普遍推崇，盖因社会团体具备私人难以媲美之专业性与诉讼资源，其功能在于为同一消费侵权行为所引发的多数损害赔偿诉讼提供合并审理的高效方案。在该模式下，公益诉讼主体可在消费者公益诉讼中，同时请求因同一侵权行为所引发之多数消费者权益损害的赔偿，从而实现消费者公私益纠纷的合并审理。

该模式的实现存在法定诉讼担当、诉讼信托、任意诉讼担当三种理论途径。法定诉讼担当要求立法直接将私益损害赔偿请求权赋予公益诉讼主体，使之成为消费者协会固有之起诉权。其弊端在于限制消费者个人诉权、侵害其权利处分的自由。诉讼信托为多数国家所禁止，目的为防止“野律师”破坏司法信誉、维護司法周边环境稳定[16]。但也有学者主张公益诉讼信托概念，认为社会公共利益是全体国民交予国家信托管理之财富。为使国家维护该信托利益，全体国民应让渡诉权，由相关机关对侵权行为代为诉讼[17]。“信托”一词在民法理论的本源概念中，应当存在委托人与受托人之间财产转移的行为。延伸至诉讼信托中，则要求信托人转移自身实体权利于被信托人。若依据诉讼信托理论进行解释则在实践中操作难度更大，特别是对诉讼信托的解禁，将给我国现行民事诉讼环境的稳定造成冲击。任意诉讼担当中诉讼担当人的诉讼实施权来自于实体权利人的转授，其诉讼行为应当对实体权利人负责，并受其监督。如德国消费者团体行使消费者损害赔偿请求权，获得消费者个人授权是必经程序，其诉讼必须同时保护消费者个人利益与集团性消费者权利，否则该项权利的行使必须受到限制[18]。比较而言，任意诉讼担当是实现授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式的理想途径。

（三）现行消费民事诉讼机制下的诉讼实施权合并模式选择

从民事诉讼法和消费民者公益诉讼特殊机制的关系入手，综合考量中国立法传统、立法技术、立法内容的成熟度及立法时机等因素可见[19]，授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式更适合作为消费者公私益诉讼合并审理的理想模板。我国现行消费者公益诉讼制度围绕着以消费者协会为主的公益诉讼主体展开，相关立法的逐步完善为公益诉讼主体的起诉与应诉提供强大支持。通过授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式实现消费者公私益诉讼的合并审理，仅需对许可消费者向具备资质的消费者协会进行诉讼实施权转授作出专项规定，并就消费者公私益诉讼合并审理的程序设计特殊规则，其在立法成本上的低需求，能够缓和消费者公私益诉讼审理模式更迭对整体诉讼环境产生的冲击。并且该模式对于填补我国民事诉讼制度在多数小额分散消费者侵权的救济以及社会公共利益损害赔偿的空白大有裨益。

而授权私益诉讼主体行使公益诉讼实施权模式对私益主体诉讼能力与民事诉讼制度的规范化程度均提出较高要求：一方面持久的应诉以及社会公益论证的繁缛，将使私人在主张公益性诉讼请求的过程中缺乏动力，难以期许私人对缺乏利害关系的公益纠纷能够多大程度的尽力起诉与抗辩。另一方面在消费者公益诉讼中，被告通常具备私人无法匹及的雄厚经济实力、特殊的科技手段、特定的专门性知识的优势，实力的差距造成了诉讼技术和程序的差异，诉讼的天平天然倾斜[20]。从发展的角度来看，私人提起民事公益诉讼门槛的降低，可能鼓励私益纠纷假借公益诉讼之名提起。在此过程之中为了调查、论证诉讼的正当性将占用大量司法资源。

授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式对于实现消费者公私益诉讼合并审理最为重要的启示是：在现下消费者公益诉讼主体提起不作为诉讼的基础上，通过授权其私益损害赔偿请求权，从而达成从制止侵害行为到损害救济填补之完整诉讼机制，实现消费者公私益纠纷的合并审理与全面救济。

三、授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权合并审理程序的具体构建

遵循整体性救济思路，欲实现同一侵权行为引发的消费者公、私益纠纷合并审理的构想，还应当设计与之相契合的制度，支撑其落实于审判实践中。将消费者公益诉讼与消费者私益诉讼合二为一的制度设置，应当从诉的合并与审理程序的协调两项进路出发。构建诉的强制性合并制度使消费者公私益诉讼程序的融合，再通过引入二阶诉讼构造协调同一诉讼中消费民事公益性纠纷与私益性纠纷的审理步骤。实现消费者公、私益诉讼合并审理下，消费民事公、私益侵权纠纷高效、有序救济的最终目的。

（一）诉讼程序构造：诉的合并

消费者公、私益诉讼合并审理制度的构建，在诉讼程序上应当实现诉的合并，即呈现同一诉讼中由同一合议庭审理消费民事公、私益纠纷的形态。为此，必须从制度上将消费者公私益诉讼主、客观范围进行合并。

1. 建立诉的强制性合并制度

消费者公私益诉讼客观范围的合并，即实现消费者公益诉讼与消费者私益诉讼两种诉讼程序的合并。而合并方式则主要有强制合并论与混合并存论两种观点：混合并存论赞同将公、私益纠纷置于同诉讼一中加以审理，但认为诉讼中的公益部分与私益部分应当各行其道，采用传统的审理方法开展，仅将公、私益纠纷在程序中简单混合;强制合并论则主张诉讼合并的强制性，认为将具有较强关联性的诉讼强制合并更有利于权利的集中救济，支持在证据、管辖等规则上对合并后的诉进行特殊化规定③。

消费者公、私益诉讼合并审理制度的构建，旨在实现消费侵权的整体性救济，破解诉讼效率低下、诉讼结果矛盾、诉讼案件庞杂的司法困境。以该结果目标为参照，审视上述两项主张，混合并存论遵从原告当事人对案件的安排，主张自愿合并且对诉的合并仅从事简单混合，仍落入诉讼无效率、难以大规模适用的窠臼中。相对而言，诉的强制合并说更好地服务于上述制度目标，满足广泛应用的需求。但是，建立诉的强制性合并制度一定程度上牺牲了当事人的权利自治，其制度的正当性需要进行论证：同一侵权行为引发的消费者公、私益诉讼，其违法行为损害的是作为公共利益客体的经济秩序，受害者是依存于经济秩序的多数人[21]，由于涉及社会公共利益与多数私人利益的集合救济，案件的判决结果将在客观上扩张影响不特定消费者的权利。由原告自主决定案件的安排，难以确保其诉讼行为有利于社会公共利益的救济以及公、私益诉讼的集中审理。出于提升司法效率、避免裁判歧异以及保护双方当事人之考量，建立诉的强制合并制度更利于推行消费者公、私益诉讼的合并审理。因此，有必要赋予法官强制合并裁量权，对消费民事公、私益纠纷合并之必要性加以审查。

2. 诉讼实施权的合并行使制度

消费者公、私益诉讼的主观范围合并即实现公、私益诉讼实施权的合并行使。如前文所述，通过借鉴授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式可使消费者协会将同一消费侵权行为引发的公、私益纠纷一并诉请法院裁判，从而实现众多消费损害赔偿诉讼的融合救济。将此模式落实到制度构建中，则需明确消费者协会合并行使公益诉讼实施权与私益诉讼实施权的基础。公益诉讼主体非为消费者公、私益纠纷的直接利害关系人，其取得诉讼实施权的正当性必须通过诉讼担当理论加以解释。以担当者取得诉讼实施权的基础为依据，诉讼担当分为法律规定之法定诉讼担当与当事人意定授权的任意诉讼担当。现下，我国《民事诉讼法》第55条及《消费者权益保护法》第47条就消费者公益诉讼实施权以法定訴讼担当方式赋予消费者协会。而对于公益诉讼主体得受让私益诉讼实施权却尚未有关规定，故应根据任意诉讼担当加以完善。

所谓任意诉讼担当，又称意定诉讼实施权。系指案外第三人基于实体权利人之明确授权，得以自身名义，为维护实体权利人之利益提起诉讼，判决效力与利益及于实体权利人的制度。在立法设计上，首先，我国现行法律虽未明确有任意诉讼担当之规则，但已经在立法中对该理论加以利用。如《著作权法》第8条规定有著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权与相关权利，被授权之著作权集体管理组织能够以自身名义提起诉讼，维护著作权人之利益[22]。参考该立法例，可允许私益主体以维护自身权利为目的向公益诉讼主体进行明确授权。其次，我国代表人诉讼制度体现出任意诉讼担当的基本原理，其规定代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人同意。以此为参考，公益诉讼主体主张私益损害救济的行为必须受到被任意诉讼担当人的监督。总之，授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权既要以保障私益主体权利自治为基本遵循，又应当维护其对自身权利的监督。

（二）审理程序构造：二阶审理

通过构建诉的强制合并制度与诉讼实施权合并行使规则，消费者公、私益诉讼得以在单个案件里集中审理。但两诉的简单相加，或使消费者公、私益诉讼面临着“形式上”公益而“实质上”确属私益的内在张力。要消解这种紧张关系，就应当在公益之形式和私益之实质之间作出制度上的协调[23]。为此，需进一步探究消费者公、私益诉讼融合后的审判程序规则。

基于比较法之视野，为破解消费者集体性损害赔偿难以在传统个别诉讼中展开的难题，世界多国将请求程序分成不同阶段，采取多阶段审理模式。其中典型的有德国投资人示范诉讼法、日本消费者财产损害集体恢复民事特别程序法以及法国的消保法均为二阶审理模式。其中第一阶段审理案件共同事实争点，如明确被告行为是否构成侵权及是否承担民事责任等问题。第二阶段对个别争点进行审判，如众多消费者遭受之损失进行计算与救济等。我国消费者公益诉讼主要表现为不作为之诉，其与消费者私益损害赔偿诉讼，存在私益诉讼承认公益胜诉判决中认定侵害事实的免证规则。这种胜诉判决效力的扩张，在某种意义上类似于将消费者集体损害赔偿诉讼区分为两个阶段，第一个阶段概况性宣告生产经营行为具有违法性，第二阶段生产经营者对特定受害消费者应当承担相应法律责任[24]。因此，二阶审理程序构造与同一侵权行为引发的消费者公、私益诉讼存在契合。可在同一诉讼中，遵循上述消费者公、私益救济的两个阶段对融合后的消费者公私益诉讼审理程序加以改造：第一阶段对案件共同事实进行审查与判断，从而确定消费侵权行为同时造成不特定主体所享有的社会公共利益与特定主体的私益人身、财产损害。第二阶段针对消费侵权行为致损的人身、财产损害进行损害赔偿金额的认定。

1. 第一阶段：案件共通事实审理

消费者公、私益诉讼合并审理的第一阶段为案件共通事实审理阶段。所谓案件共通事实的审理，即判断经营者的行为是否构成对不特定主体的权益（社会公共利益）及特定主体的人身财产侵权的过程。该阶段承担着确认法律责任与制止不法行为两大任务。法院通过对案件共通事实的审理，若认定原告对构成侵权之主张无理由而被告无责任时，可判决驳回原告诉讼请求;反之，当被告被认定为存在侵权行为且负有法律责任时，法院应当依职权或原告之声明制止不法侵害行为的继续，并根据审理情况筹备第二阶段诉讼的展开。

具体而言，该阶段表现为：1）合并诉讼的提起。具备法定资质的消费者协会根据消费者的举报以及自身对经营者侵权事实的调查，对于符合经营行为同时侵害不特定主体的社会公共利益以及特定消费者的人身、财产权利可向法院提起消费者公私益合并诉讼，原告所提交的材料应当包括社会公共利益与私人利益受损的共通事实与证据。2）案件共通事实的集中审理。同一消费侵权行为引发的不特定人享有的社会公共利益与特定人享有的人身、财产利益损害诉讼，其在被告实施不法侵害、主观上存有过错、造成公私益损害后果等案件事实与证据材料是共通的。消费者公私益诉讼合并审理的优势在于集中审理能够打破分离诉讼的壁垒，由同一合议庭在同一诉讼中通过双方当事人对消费侵权事实、证据的诉争，论证经营者的行为是否构成侵权，并依法判断其是否应当承担法律责任。以此确保审理对于公益性纠纷与私益性纠纷的事实认定与法律适用采取相同标准进行，且有效避免大量重复事实认定行为。当法院认定原告的理由不成立且被告经营者不承担法律责任时，可直接依法判决驳回原告的诉讼请求。3）不法侵害行为的制止。当法院确认经营者的行为造成不特定主体所享有的社会公共利益及私益人身、财产损害并应当依法承担民事责任时，依据原告诉的声明或法院出于救济社会公共利益的必要，要求被告对实行侵害社会公共利益与消费者权益的行为，承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状等民事责任。此步骤承继消费者公益诉讼的不作为诉讼特征，制止不法侵害行为的持续发生以保护不特定主体所享有之社会公共利益。4）第一阶段的法律效果。由于尚未进行任意诉讼担当，消费者协会在第一阶段败诉时消费者仍可以通过自行起诉的方式主张私益损害赔偿请求权。当法院在第一阶段认定经营者的行为构成侵权且需承担法律责任时，即应通知双方当事人进行第二阶段审理展开的相关准备工作。为避免诉讼时间延长，导致第一阶段确认之民事责任迟迟无法加以实现，可以通过保全的方式先行制止侵权行为，冻结相关财产以备将来损害赔偿的执行。

2. 第二阶段：损害赔偿金额认定

消费者公私益诉讼合并审理的第二阶段，法院应当对集体性损害赔偿金进行个别认定，并综合全案作出最终判决。

由于案件的实体性争议已在第一阶段的审理中为法院所确认，第二阶段就各消费者的债权及数额以简易程序进行认定最为高效。具体表现为：1）以公告形式催告受害消费者进行权利申报。法院应当在宣告启动第二阶段审理后的法定期限内，将简易程序之开始向社会予以公告。在公告中明确申报时限，催促相关受害消费者积极进行申报。为便利公告程序的展开，原告应当通知其在调查取证过程中知悉之受害者参与申报，被告应承担向法院开示消费者名单的责任。2）损害赔偿诉讼实施权的赋权。公告期限过后，由法院召集申报债权的消费者举行会议。会议由法院主持，主要对消费者公私益诉讼第一阶段的审理过程向申报债权的消费者进行解答。依据申报债权消费者的个人意愿，自行以书面形式向原告消费者协会进行损害赔偿请求权的授权。确认授权之消费者受本案判决拘束，消费者因迟延、放弃、拒绝等理由未为授权，可对损害赔偿金请求另行起诉。3）编纂消费者损害赔偿目录。由原告对申报债权消费者的损害金额与事实证据进行汇总，并编纂损害赔偿目录。法院可采用简易程序询问双方当事人，听取双方当事人对损害赔偿目录的意见。最终综合考量第一阶段审查认定的事实与第二阶段汇总之损害赔偿目录确定被告承担损害赔偿的总金额。待最终判决形成后，责令被告将损害赔偿总额汇入法院指定账户，由法院依据损害赔偿目录向各申报债权消费者进行分配。4）异议的提起与处理。允许申报债权消费者或被告对于简易程序提起异议，法院必须审查该异议理由，就异议成立者转为普通程序进行审理，以保护消费者及被告的诉讼权利。5）消费者协会的权利。原告消费者协会可主张从赔偿总金额中获得相应报酬，该报酬由法院确定，并用以支持消费权益保护之公益事业。以此鼓励消费者协会等社会团体维护社会公共利益之积极性。

四、结论

消费者权益保护领域中的公益性纠纷与私益性纠纷固然涉及不同的社会关系，但遵循分离模式的指导，一味将原始纠纷拆解为消费者公益诉讼与消费者私益诉讼的做法却非最佳选择。特别是人为拆分同一侵权行为引发的消费者公私益纠纷，将引发案件重复审理、诉讼效率低下、矛盾判决丛生以及公私益遮蔽等困境。规范与现实背离，其本质问题是对公益与私益的异质化认识。然而公益与私益并非对立存在，二者在符合具体条件下甚至可以互相转换。从整体视角看待同一侵权行为引发的消费者公私益诉讼，客观条件的紧密交织使公益性纠纷部分与私益性纠纷部分难以绝对分离，确有必要合并审理。借鉴域外授权公益诉讼主体行使私益诉讼实施权模式为一并解决消费民事公私益纠纷提供新的思路。

以诉的合并理论与任意诉讼担当理论为依托，符合资格的消费者协会可将同一消费侵权行为引发的公、私益损害纠纷一并诉至法院。为协调同一诉讼中公益性部分与私益性部分的审理，则应当构建消费者公私益诉讼“前阶共同事实审理与后阶损害赔偿认定”二阶诉讼构造。消费者公私益诉讼的融合之道，引导分离对立的程序走向协同合作，不仅契合社会客观现实中公益与私益间关系的表达，更对不同社会利益冲突提供公平的保护。对构建行之有效的民事公益诉讼制度而言，消费者公私益诉讼的合并审理模式研究，无疑为进一步拓展与深化社会公共利益保护訴讼与群体性纠纷解决机制的理论研究与规则制定奠定了基础。

注释：

①  深圳市中级人民法院（2017）粤03民初547号民事判决书。

②  广州市中级人民法院（2017）粤01民初387号民事判决书。

③  关于消费者公私益诉讼客观范围的强制合并论与混合并存论两种观点，由黄忠顺博士比较、总结韩志红教授主张诉的强制合并理论与张艳蕊博士混合并存观点得出。具体论述可参见黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，载《法学家》2015年第1期，第20页。

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The Consolidation of Consumptive Civil Public and Private Interest Infringement Litigation

ZHANG Xudong， ZHENG Feng

（Law School， Fuzhou University， Fuzhou， Fujian 350108， China）

Abstract： Public and private interest disputes caused by the same consumer infringement are divided into consumptive civil public and private interest litigation based on principle of public-private interests dichotomy in our country. The dichotomy has led to judicial difficulties such as repeated trials， ineffective litigation， contradictory judgment and poor relief effect， etc. The combined trial mode of consumer public and private interest litigation provides new methods to solve consumer civil disputes as a whole. Therefore， it is necessary to perfect the compulsory merger system of litigation enforcement rights， and utilize the second-order structure of extraterritorial trial procedure to straighten out the relationship between consumptive civil public and private interest infringement litigation in the same lawsuit. The research on the theoretical theory and institutional construction of consumptive civil public-private litigation joint trials will bring new insights to perfect the civil public interest litigation system.

Key words： public interest litigation; association lawsuit; discretionary undertaking; litigation consolidation