迈向制度理性的民事公告送达研究

于一飞

(山东大学法学院，山东 青岛 266237)

公告送达制度完善是应对民事送达难题、优化民事送达程序的现实需求。对公告送达问题的探究不应止步于有限司法资源供给之下的送达事务之难，而应充分认识并正视其复杂性。质量优化和效率提升应并列作为民事公告送达迈向制度理性的检验指标。在实证调研的基础之上，本文结合智慧法院建设、司法辅助事务改革、民事诉讼程序繁简分流改革试点，以期全局性地思考公告送达问题，进而提出因应之策。

一、民事公告送达存在的问题

作为末位适用的送达方式，公告送达是实现“送而达”的最后尝试。公告送达的适用效果关涉着送达制度程序正当性的实现，而其适用条件则直接关联着民事送达的整体效率。实证分析表明，公告送达制度面临的现实问题具有两重性，质效问题共生并存、相互作用，使这一制度的实践运作难荷重负。

(一)恶意逃避送达行为未得到有效规制

笔者对F省X市某受案量较大的A区人民法院(以下简称A法院)进行调研，从2017—2018年度公告送达案件中抽取734件，对其案由进行了统计，统计结果如表1所示。

公告送达的案件呈现明显的类型化特征。合同纠纷案件是公告送达案件的主要类型，占据九成以上。同属合同纠纷的民间借贷纠纷、银行卡纠纷、金融借款纠纷案件是公告送达的主要适用领域，分别占比37.87%、26.98%与7.77%，这三类案由的案件占据了公告送达案件的七成以上。

由当前公告送达适用的主要案由来看，公告送达的高适用率与恶意逃避送达明显关联。民间借贷纠纷、银行卡纠纷、金融借款纠纷这三类案件中，被告多为自然人。民间借贷纠纷呈现出主体职业化、“隐形高息”现象普遍、与犯罪相交织情形增多、虚假诉讼高发、债务人逃避现象严重等特点。[1]在适用公告送达的民间借贷案件中，原告即放贷人多以收取贷款本金及利息为目的，伪造证据情形多，隐瞒、捏造被告地址以规避管辖、骗取缺席判决的情形少。债务人以自然人为主，债务人躲避、规避送达的情形十分常见。适用公告送达的银行卡纠纷案件通常事实清楚、证据充分，持卡人逃避债务，进而躲避、规避以送达为起始的司法程序成为实务中的常见样态。金融借款合同纠纷同样大多权利义务关系明确，多为借款人违约且倾向于消极应对诉讼。

表1 A法院公告送达案件案由统计

(二)善意受送达人之权利保障缺位

公告送达伴随着畸高的缺席判决率。据A法院的抽样数据，以判决结案的案件中，缺席判决率达97.13%，再次公告率达85.16%。这固然与逃债避诉行为密切关联，却也从另一侧面反映了公告送达通知效果之局限。在公告送达大量适用的前提下，善意受送达人因不知有诉而被褫夺程序参与权的正当性拷问就此产生，因送达瑕疵而频繁启动再审的情形一再出现。

在较高的适用率之下，公告送达的通知效果有待提升。公告送达的“通知”并不像其他送达方式一般，具有向受送达人定向传递的明确的指向性，而是发散、概括地向公众传播。这导致受送达人仅具有较低的知悉可能性。在公告送达大量适用的情况，对这种较低程度的知悉可能性的保障愈加趋于形式化。对于张贴公告的方式，纸质公告极易被覆盖或取下，电子屏上循环播放公告的方式则较少有人驻足浏览。对于媒体公告的方式，纸质载体的媒体公告以《人民法院报》为主，该报订阅范围较局限，且多数公告在公告专版发布，多不随报刊公开发行而仅寄给承办法官存档；信息网络刊载方式(人民法院公告网)只是对纸质媒体所刊载的公告的简单同步传播，虽使大量密集发布于公告专版的公告获得传播机会，但尚在60天公告期间内的公告数量在万件以上，善意受送达人若非定期主动检索也难以获知有效信息。随着公告送达被频繁适用，善意受送达人的权利保障程度受到削减。

(三)快速解纷因公告送达而难以实现

1. 公告送达大量适用且适用率高

以《人民法院报》为例，依2017年数据统计，该报纸常规版面及作为公告专版的G版日均刊登量约为2500件，《人民法院报》年发布公告数量在80万件以上。(1)数据统计自当年《人民法院报(电子版)》，因系统改版，其后年份整体数据已较难获取。据A法院的调研数据保守测算，该院2018年发布的送达公告数量在5000件以上。笔者对该院2017年受理并适用公告送达的部分案件进行统计，在5000件一审民事案件中，已统计到528件案件适用公告送达的送达方式，公告送达的适用率达10%以上。

A法院是F省受理案件量较大的基层法院之一，该院法官年人均结案量超过300件，且该院于2016年在全国率先启动了公证协助开展司法辅助事务工作的创新[2]，将民事送达作为司法辅助事务进行集约式、标准化拓展[3]，其经验的运行实效获得肯定。可以说，A法院至少代表了从事务层面化解送达难的较优序列，A法院实践情况所反映出的问题具备一定的前瞻性和代表性。

A法院对民事一审案件的首次送达达到10%的公告送达率，全国范围内公告送达适用情况由此可见一斑。据S省高级人民法院2016年的调研数据(不完全统计)，该省各法院公告送达率在10%至20%之间，个别法院高达30%。[4]

2. 公告送达耗时且排斥简易程序

公告送达繁琐、耗时，首先源于送达之难在送达工作中的累积。有研究指出，民事送达约占书记员总工作量的40%有余[5]，公告送达的案件对被告的第一次送达占据审理时限的40.94%[6]。至公告送达之适用，必定已消耗相当的成本用于寻找被告、适用其他送达方式进行送达尝试。

发布公告流程亦存在繁琐耗时之处。据H市G区人民法院的调査统计，在各个环节均能顺利开展的情况下，办理送达公告发布流程需1个月左右。[7]民事诉讼法的司法解释规定了张贴公告和媒体公告两种公告发布方式。张贴公告需在法院公告栏和受送达人住所地同时张贴，虽不依赖受送达人的配合，但工作量和工作时耗不容小觑；而媒体公告为保证公告来源真实，公告媒体通常要求加盖公章，这意味着需经内部审批流程，且公告文稿送交公告发布媒体后还需经历收稿、核款、录入、校对、排版、传版、刊登等过程。

较长的公告期间消耗了大量时间。我国法律规定公告送达的生效时间为60日，涉外公告送达的生效时间为3个月。如首次送达即适用公告送达，则即便将起诉状副本与开庭传票合并公告，往往还需对裁判文书再行公告。如需改变开庭时间、再次开庭或进行补正等，则也要重新公告。本就过程繁杂、耗时甚巨的公告送达在一个案件中往往需经历多次。

从A法院的实践情况来看，公告送达案件极为耗时。笔者从2017—2018年度公告送达起诉状副本及开庭传票案件中抽取734件案件，排除少量未结案及其他原因无法追踪的案件，得出数据如表2所示。

表2 A法院公告送达案件耗时情况

依据我国《民事诉讼法》的规定，公告送达不适用于简易程序。如简易程序中出现应当公告送达的情形，则应裁定转为普通程序后进行公告送达。公告送达使“简案不能快审”，简易程序以及小额诉讼程序的制度优势无从发挥，繁简分流的目的由此落空。

二、民事公告送达问题的成因分析

(一)公告送达适用条件的粗疏化

适用条件的粗疏化是公告送达正当性与效率性双重问题交织并存的表层原因。有研究者针对103名法官进行问卷调查，回收的98份有效问卷显示，“从各送达方式的难易程度看，法官普遍认为‘公告送达’难度最低，而‘电子送达’难度最高。”[8]可以说，该问卷中送达方式的“难度”主要体现为以该种送达方式“达到法律上送达效果”的难易程度，电子送达因其送达凭证保全之难等问题导致送达效果认定之难，而公告送达只需公告，并不依赖受送达人的配合。由此，公告送达容易成为法院消解送达压力的手段，将送达压力转化为公告期间的消耗。

适用条件的粗疏把握体现为送达责任分配不清。社会条件转变使“全责型”送达面临现实障碍而难以为继，向当事人转移送达的负担及送达不能的风险遂成为法院不得不为的选择。[9]法院完善送达制度的原始驱动力在于减轻送达事务负担，倾向于对当事人及其他诉讼参与人接受送达、协助送达义务的强调。这是经济、社会条件所综合决定的，有其必然性，也能够解决一些困难——无法应对司法资源供给和需求之间的矛盾，将导致保障当事人程序权利的诸多制度设计难以有效运作。而在这一转型过程中，送达责任分配不清成为公告送达粗疏适用的体现，促生公告送达的问题：一方面，法院“全责型”送达的思维尚未完成转变，大包大揽带来粗疏送达；另一方面，对化解法院负担的单方面强调，又伴随着对当事人诉讼权利保障的某种程度上的忽视。

有论者指出，相较于增大司法投入的“增量改革”，“存量改革”更具有制度建构的现实意义，其中可能更为关键的是实现“有限责任—精密司法”的新的制度均衡。[10]在此意义上，有必要进一步分析公告送达当前问题产生的深层原因，准确探明制度运行偏差之所在。

(二)制裁功能的扩大化

民事送达程序中，“有限责任—精细司法”的实现路径在于令当事人为其过错自行担责，对送达程序中当事人不诚信行为的制裁是送达精细化的必然选择。制裁功能的不断扩大使其与公告送达制度内核不兼容的矛盾突出展现，成为公告送达质效问题的深层原因。

我国公告送达制度运行需要进行必要的“善意者得利，恶意者受损”的正当性赋值。详言之，较长的公告期间是送达公告扩散、增加被公告送达人获知可能性的必要期限，对被公告送达人而言是程序性利益，是对善意被公告送达人不完全的“补偿”。公告送达实现“送而达”的效果具有偶然性和不确定性，因客观状况确实不知诉讼的受送达人通过公告方式知晓诉讼的可能性较低。高适用率下公告送达实际通知功能弱化，很多情况下只有知晓诉讼而躲避、规避送达者能够获得参与诉讼的机会。不仅如此，他们还获得了时间上的利益，达致拖延诉讼的目的。这成为对恶意受送达人不当的程序激励，导致公告送达的通知联络功能更弱，善意被公告送达人获知的可能性更低。寻求公告送达的问题根源，离不开对这一程序利益错位问题的关注。

将制裁功能包含于公告送达功能之内的观点恰恰反映出制裁功能扩大化的偏差。不乏有学者将公告送达视为程序性不利而认为其具有惩罚性。有论者指出，“公告送达本质上是一种当被告有过错或因客观原因导致送达不能时，由被告承担不利后果的风险分配机制”[11]，将被告存在过错概括地包含在公告送达的适用情形之中。另有论者认为，“由于公告送达的受送达人的实际知悉率极低，所以公告送达实际上对于受送达人具有惩罚性，公告送达的范围扩大，实际上是扩大了惩罚的范围。”[12]这一观点将现实知悉率较低作为公告送达具有惩罚性的根据，侧重于对公告送达运行现状的认识，而非对公告送达之本质的关注。实际上，前述程序利益错位问题本质上是由公告送达难以承担制裁功能所致：第一，将公告送达作为惩罚、警示、预防手段，无法实现对恶意受送达人的制裁效果，其完全能够知悉诉讼进而参与诉讼，反使其拖延诉讼的目的顺利实现；第二，公告送达制度中并不包含对受送达人过错的识别，其适用条件仅为受送达人下落不明或使用其他送达方式无法送达，对于下落不明或者使用其他送达方式无法送达的进一步的原因则并未予以关注；第三，公告送达制度规定的公告方式和公告期间意在保障受送达人的知悉可能性，仍尽最后努力实现“送而达”，将公告送达作为制裁手段，使程序保障更为粗疏，由此导致的程序不利几乎全数由善意受送达人承担。

令价值中立的公告送达将被告过错的情形一律涵括在内，是粗放的制度逻辑。在司法资源充沛、法院强势主导的司法环境中，这种粗放的制度逻辑尚可能排除异质因素并顺畅运行，但在诉讼诚信不佳的情况下，如果滥用公告送达的不诚信行为不能受到遏止，公告送达制度与制裁功能的不兼容所引发的弊端就会显现出来。

三、提升民事公告送达质效的理性思考

(一)破除纸媒中心主义

当前我国公告送达的公告方式宜破除纸媒中心主义。纸媒中心主义是指，虽然《民事诉讼法》将信息网络媒体公告作为独立的公告方式，但由于纸质媒体证据留存操作较便捷，信息网络媒体公告这一新型公告方式依附于纸质公告方式。

最高人民法院新闻传媒总社版权所有的法院公告网的建立，使包含送达公告在内的法院公告可以被检索查询，但是该平台只是纸质媒体已发布信息的同步传播平台，且只同步《人民法院报》一家媒体。公告信息的网络同步传播使大量密集发布于公告专版的送达公告获得更多传播机会，且能够在一定程度上填补公告送达的效果缺憾，但整体而言，依附于纸质媒体的信息网络公告方式的功能被极大限制，繁琐耗时、公告内容简略等问题仍没有解决。信息网络媒体刊登公告应实现检索查询功能和良好的交互性，对其进行结构性重塑实为必要。

破除纸媒中心主义包括以下几个方面：第一，完善信息网络媒体公告这一公告方式留存证据的操作规范，使其作为独立的公告方式的地位得到有效实现，减少纸质报刊寄送带来的时间和资源消耗；第二，在《人民法院报》和其对应的“法院公告网”之外，遴选一批较为权威、受人民群众信赖的媒体作为刊登送达公告的候选媒体，合理设定其价格上限，为当事人提供选择；第三，以“法院公告网”为范例或基础，进一步构建统一的送达公告信息的同步发布平台，同步发布所有张贴公告以及各种媒体公告的送达公告，不断增强交互的力度，最大化便利潜在受公告送达人，并为其提供一种可避免被恶意公告送达的途径；第四，充分发挥信息网络媒体的作用，打破以公告字数分档收费对完善公告内容之可能性的制约，打破按刊发时间分档收费对效率的制约。

(二)引入区块链存证

对纸媒中心主义的变革将直接导致寄送纸质“样报”不再是存档的必备环节。构筑以信息网络方式公告为核心的公告方式体系所面临的现实问题在于，克服电子数据的易篡改性缺陷，增强公信力。

2019年10月14日发布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》中对电子数据的规定，为信息网络方式公告送达等民事送达中电子数据节点信息的留存提供了参照。该规定第15条带来了操作的便捷；第94条明确了电子数据推定真实规则[13]，旨在解决真实性认定之繁问题，规定在特定情形下将证明责任分配给对方当事人。而在公告送达过程中，留存电子信息的主体代表着法院一方，虽在平台构建和信息传递中往往因司法公信力背书而可信度较高，但考虑到受送达人在其实体权利受到影响前普遍难以获得提供相反证据予以反驳的机会，公告送达电子信息留存机制设计应较第94条规定的情形更为严格，从而更好地确保真实性，保障受送达人权利。

区块链存证的引入为此提供了技术化解思路。“区块链是一种由多方共同维护，适用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致存储、难以篡改、防止抵赖的账本技术，也称为分布式账本技术。”[14]它提供了一种去中心化的信用机制，“为法学界和法律实务界引入了一种有别于传统电子证据论证模式的‘证据自证’模式”[15]，进而与电子数据存证需求相契合。同时，“由于交易和验证全过程的匿名性，区块链技术可以实现对个人隐私的最大化保护，不像中介机构那样为了验证而索取很多的个人信息。”[16]区块链技术在当下已经具备司法应用的条件。2016年10月，工信部发布《中国区块链技术和应用发展白皮书》。2019年1月10日，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》。2019年6月，由最高人民法院信息中心指导，25家单位共同参与编写的《区块链司法存证应用白皮书1.0》发布。[17]依托区块链技术，多家法院电子证据平台相继建立，为区块链存证的推广应用奠定了基础。

区块链存证技术应用面临的关键性障碍在于，“当下的区块链存证虽满足了《互联网法院审理规定》第11条所确定的‘技术上防篡改’的构成要件，但并不能充分满足‘法律上可证实’的构成要件”[18]，即区块链存证存在入链前证据真实性无法判断的问题。区块链技术在送达领域的应用，完全可回避这一障碍。民事送达中电子数据的存证以节点信息为关键内容，可存证在入链时间之前已存在的某项送达事件(如送达全程留痕的区块链存证)。对于信息网络送达公告的存证，区块链存证固定了公告内容和入链时间，即已经符合此类电子数据存证的需求，信息网络公告系统接入区块链存证系统，产生的时间差对于以日为计算单位的公告期间可以忽略不计，不存在入链前真实性检验问题。

“数字化的最终目标是实现从‘数据库→纸质文本→数据库’的信息传递到‘数据库→数据库’的数据转移”[19]，区块链存证技术在解决真实性问题的同时，其信息传递的直接性亦带来了效率的提升。区块链技术在送达领域的应用因此可以成为区块链司法应用的先发领域。区块链技术的深度应用将对民事送达产生更广泛的影响，进而牵动公告送达。智能合约中对送达地址的固定，可推进推定送达的广泛应用。区块链技术在司法存证与数字身份领域的应用之结合使电子送达效力得到强化，进一步令放开对以电子送达方式送达判决书、裁定书的限制成为可能，公告送达与电子送达的衔接便会由此通畅。引入区块链存证，将带来系统性变革，为公告送达从质效困境中突围提供了更多选择。

(三)适应送达社会化趋势

在我国传统的职权送达模式下，送达事务由法院承担。近年来，地方法院积极尝试、最高人民法院积极推动的司法辅助事务改革，倾向于以“外包”“委托”等形式将送达事务作为司法辅助事务从法院常规事务中剥离，以期缓解案多人少的矛盾。当事人权利保障视角下何以应对送达社会化趋势，成为公告送达从质效困境中突围必须面对的问题。

在承接送达事务的社会主体选择方面，公证机构优于一般社会机构。去中心化的区块链技术，“能使得互相不信任的个体间对某种状态机能够达到稳定共识，从而不依靠任何中心化权威机构，制造出对共同维护状态机的高强度信任。”[20]区块链技术构建的技术信用可在一定程度上补足社会机构信用的缺乏，构成使其承接送达事务正当性的重要依据。但区块链技术固有属性令其只能用于节点留痕而无法一概地为入链前信息的真实性背书，故而处于送达事务末端的送达员的信用确立仍然是决定送达效果的重要因素。由于公证与司法的天然亲近性，公证员可以依赖身份较为容易地建立和维持信任，公证送达与司法送达职能的部分重叠表明公证机构具备扎实的业务基础，在当下更适宜承接送达事务。同时，随着技术的纵深发展和广泛应用，公证机构、专业化社会送达机构多方聚合的局面或可出现。

在送达事务社会化的限度方面，公告送达等重要节点的判断应进行司法保留。在诉讼活动中引入公证机构等社会力量，其实质是法院非核心司法权能的社会化，对司法权和司法事务进行分解并将送达归于司法辅助事务，从权力论域为送达的社会化证得了合理性。[21]但民事送达所具有的正式的通知联络功能、程序参与权保障功能、保障诉讼顺利进行功能使其绝不仅仅是单纯的技术工作、辅助工作，处于民事送达体系特殊地位的公告送达在诉讼权利保障中更是起着至为关键的作用。从当事人权利保障的视角出发，过度社会化将招致不确定性风险。设定送达方式的先后顺序并在优位方式未能送达时由系统自动转换下一顺位方式送达，这一过分强调集约化和自动化的方式不可取。应当以是否直接影响当事人诉讼权利为衡量标尺，从送达流程中精细分解出公告送达、推定送达等关键节点，由法官进行流程节点的判断把握，而非仅进行事后监督。

公告送达适应送达社会化趋势，可实现司法机关由全程把控到在公证机构、技术信用背书下的节点把控之转变。将纯事务工作外放至社会机构从而化解效率难题，以关键节点把控确保送达质量，公告送达的质效双赢可望实现。

(四)接纳简易程序

公告送达与简易程序本质上并不相斥。公告送达为保障原告方诉权而牺牲被告方一定程度上的程序参与权，牺牲原告方一定的时间利益换得被告方一定程度上的知悉可能性，协调双方程序利益。简易程序的设计初衷在于，对争议数额较小的案件投入较少的司法资源并实现纠纷的快速解决。公告送达对效率的牺牲与简易程序对效率的追求看似形成了矛盾，但就实质而言，两者的效率处于不同阶段。一旦出现了送达不能的情形，公告送达对效率的牺牲已成必然，若别无选择地转化为普通程序，只能徒增时间消耗。若公告送达适用于简易程序，虽然表面上使简易程序纠纷解决时间拉长，但在效率及资源利用方面仍完全优于普通程序。简易程序不适用公告送达的另一种考量是，公告送达通知效果的不确定性带来较高的缺席审判率，一方缺席使庭审缺乏对抗性，而普通程序能够实现更审慎的审查。这种观点实则将需要公告送达的案件一概认为是复杂案件，且忽视了简易程序的适用条件本身即将复杂案件排除在外，因而不具备足够说服力。

在实践中，大量简单纠纷因公告送达难以获得快速解决。公告送达排斥简易程序的规定在我国司法实践中已经显现出一定程度的不适应性，拖慢了纠纷解决效率且增加了当事人的费用负担，对法院而言亦限制了资源的更优化配置。2020年1月15日，最高人民法院发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》，在15个省、自治区、直辖市开展为期2年的试点，将需要公告送达的简单民事案件纳入了简易程序适用范围。改革方案呼应了现实需求，简单民事案件因公告送达难以获得快速解决的状况有望得到一定程度上的改善。简易程序与公告送达的相互接纳，宜在试点结束后通过修法的方式加以固定。