破坏野生动物资源犯罪的实证研究及刑法保护体系建构

解永照，吴纪奎

(1. 山东警察学院警用技术与装备创新研究中心，山东 济南 250200)(2. 天津市高级人民法院，天津 300193)

源于野生动物的致病风险始终威胁人类生命安全和身体健康是确凿无疑的。有研究表明，在卫生健康领域，超过70%的新发传染病来源于动物，近些年来，世界各地出现的SARS病毒、埃博拉病毒、中东呼吸综合征等都与野生动物密切相关。[1]应当重新认识保护野生动物资源的重要性，重新检视我国保护野生动物资源工作在立法、执法和司法方面存在的问题。在我国法律体系中，刑法是最严厉的制裁法[2]，是保障社会的最后一道防线。[3]实践证明，在我国，刑法对野生动物的保护起到了举足轻重的作用，但屡禁不止的破坏野生动物资源犯罪现状，也暴露出我国刑法对野生动物资源的保护仍存在不容忽视的短板。为全面检视我国野生动物资源刑法保护的成效，摸清找准野生动物资源刑法保护的问题，有针对性地提出完善野生动物资源刑法保护的制度设置，本文拟选取具有代表性的破坏野生动物资源犯罪案件作为研究样本，精准分析当前破坏野生动物资源犯罪案件的特点，全面梳理司法实践中破坏野生动物资源犯罪案件审理中面临的刑法适用难题、刑法和司法解释缺陷，并就构建全方位、全链条的野生动物资源刑法保护之网提出建议。

一、当前破坏野生动物资源犯罪案件的特点

早在一百多年前，德国刑法学家李斯特就提出了“整体刑法学”的理念，强调“犯罪—刑事政策—刑法”三者之间的互动，提出依据犯罪态势形成刑事政策，运用刑事政策引导刑法的制定和实施。[4]基于此，本文拟首先就当前破坏野生动物资源犯罪的特点进行深入分析。

在我国，涉及野生动物资源保护的《刑法》条文共有3条，涉及5个罪名，分别是：《刑法》第151条第2款规定的走私珍贵动物及其制品罪，第341条第1款规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，第2款规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪(1)2021年2月，最高人民法院对《刑法》第341条涉及的罪名进行了修改。因本文调研和写作的时间早于该时间，故本文对《刑法》第341条涉及的犯罪行为的罪名仍沿用当时的罪名，特此说明。，第3款规定的以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售非珍贵、濒危陆生野生动物罪。为准确把握破坏野生动物资源犯罪的特点，笔者选取某市作为研究样本，对某市法院2017年至2019年3年间审理的破坏野生动物资源案件进行了全面梳理和分析。经统计，2017年至2019年，某市法院共审理走私珍贵动物、珍贵动物制品案2件，非法狩猎案72件，非法收购、运输、出售野生动物案24件，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案100件，共计198件(见图1)。为精准掌握不同类型破坏野生动物资源犯罪的特点，笔者对发案量较大的非法狩猎案件，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案件等3类案件的特点逐一进行了梳理和分析。

图1 某市法院2017-2019年审理的破坏

(一)非法狩猎案件的特点

2017年至2019年，某市法院共审理非法狩猎刑事案件72件，其中，2017年有26件，2018年有22件，2019年有24件。经梳理发现，非法狩猎案件有以下特点：

1.从非法猎捕的对象看，以有重要生态、科学、社会价值(以下简称“三有”)的野生雀形目鸟类为主。根据《野生动物保护法》第2条第2款的规定，在我国，受保护的野生动物包括两类：一是珍贵、濒危的陆生、水生野生动物，二是“三有”陆生野生动物。在我国，列入国家重点野生动物保护目录的珍贵、濒危野生动物共有454种。其中，国家一级保护野生动物有111种，二级保护野生动物有343种。列入“三有”陆生动物目录的野生动物共1591种。[5]在72件非法狩猎案件中，2件案件的猎捕对象为珍贵、濒危野生动物；2件案件的猎措对象既有珍贵、濒危野生动物也有“三有”野生动物；68件案件的猎捕对象为“三有”野生动物(见图2)。更具体一点来说，4件非法狩猎珍贵、濒危野生动物案涉及珍贵、濒危野生动物共5种，分别是国家一级保护野生动物东方白鹳(1件)，国家二级保护野生动物猫头鹰(1件)、东方角鸮(1件)、小鸮(1件)、鹰(1件)，均属于鸟类。非法猎捕 “三有”野生动物的70件案件中，1件的猎捕对象为兽纲鼬科黄鼬种野生动物，2件为两栖纲蛙科黑斑蛙、金线蛙，67件为鸟纲野生动物。在67件猎捕鸟纲野生动物的案件中，猎捕对象主要为雀形目鸟类麻雀(13件)、雉鸡(9件)、红(蓝)喉歌鸲(9件)、小鹀(8件)等。

图2 非法狩猎案件猎捕对象类型分析

2.从非法狩猎的方法看，以使用网具捕猎为主。实践中，非法猎捕方法主要包括以下5种：一是使用网具。72件案件中，43件系不法分子使用粘网猎捕鸟类，2件为使用捞网猎捕青蛙，1件为使用电网猎捕鸟类。二是使用枪支。在72件案件中，有11件系不法分子使用枪支猎捕鸟类，其中有10件使用的枪支为气枪，有1件使用的枪支为猎枪。三是使用弹弓。在72件案件中，10件系不法分子使用弹弓猎捕鸟类。四是使用猎夹进行猎捕。在72件案件中，3件系不法分子使用猎夹进行猎捕，其中1件为使用捕猎夹猎捕黄鼬，1件为使用捕兽夹猎捕环颈雉，1件为使用铁质筛子猎捕猫头鹰。五是投毒。在72件案件中，2件系不法分子使用投毒的方法猎捕鸟类。(见图3)

图3 非法狩猎方法的使用占比

3.从案发时间和地点看，时间主要集中在8月至11月间，地点主要集中在郊区的农田、树林、水边等。从非法狩猎的时间选择看，发案月份按发案数量从高到低排列依次为：9月有20件，10月有18件，11月有11件，8月有6件，3月有6件，5月有5件，4月有2件，2月有1件，6月有1件，7月有1件，12月有1件(见图4)。72件案件中，55件发生在8月至11月间。从案发的地域分布看，非法狩猎主要发生在郊区。从非法狩猎的地点选择看，发生在农田的有23件，发生在树林的有9件，发生在水边的有9件，发生在果园的有7件，发生在荒地的有5件，发生在芦苇地的有2件。

图4 非法狩猎的时间分布

4.从案件的性质看，以一般案件为主，但特别重大案件占比较高。关于破坏野生动物资源犯罪案件的性质，国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》规定，非法猎捕野生动物50只以上的为重大案件，100只以上的为特别重大案件。以此为标准，非法狩猎案可以分为一般案件、重大案件和特别重大案件。在70件非法猎捕“三有”野生动物的案件中，非法猎捕野生动物数量在10只以下的有25件；10-20只之间的有13件；20-50只之间的有14件；50-100只之间的有4件；100-200只之间的有7件；200-500之间的有5件；超过500只的有2件(见图5)。根据上述案件的性质分类标准，在70件案件中，一般案件为52件，重大案件为4件，特别重大案件为14件，尤其是李某投毒猎捕野生鸟类2121只的特别重大案件，严重破坏了野生动物资源。

图5 非法狩猎案个案涉野生动物数量分布

5.从判处的刑罚看,以判处1年以下有期徒刑、拘役、罚金为主，缓刑适用率高。《刑法》第341条第1款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。《刑法》第341条第2款规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。在4件非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案件中，1件因非法猎捕国家二级保护动物猫头鹰1只，被判处有期徒刑8个月，缓刑1年；1件因非法猎捕国家二级保护动物小鸮1只，被判处拘役4个月，缓刑6个月；1件因非法猎捕国家二级保护动物东方角鸮3只，被判处有期徒刑2年；1件因非法猎捕国家一级保护动物东方白鹳8只、鹰隼1只，被判处有期徒刑12年。在70件非法猎捕“三有”野生动物案件中，14件案件的被告人被判处罚金，罚金数额均在1000元至5000元之间；31件案件的被告人被判处1个月至6个月拘役，其中28件案件的被告人被适用缓刑；22件的被告人被判处1年以下有期徒刑，其中11件适用缓刑。综上，在72件非法狩猎案件中，67件案件的被告人被判处1年以下有期徒刑、拘役或单处罚金，占全部案件的93%。在被判处有期徒刑、拘役的57件案件中，39件适用缓刑，缓刑适用率高达68%。(见表1)

表1 非法狩猎罪刑罚分布

6.从被告人的身份看,以农民、退休人员为主，且文化程度普遍较低。从被告人的身份看，72件案件中，52件案件的被告人为农民，11件案件的被告人为退休人员，6件案件的被告人为无业人员。从被告人的文化程度看，6件案件的被告人为文盲，20件案件的被告人为小学文化程度，35件案件的被告人为初中文化程度。值得注意的是，在72件案件中，有11件案件的被告人有犯罪前科，其中1件案件的被告人有非法狩猎的犯罪前科。

(二)非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件的特点

2017年至2019年3年间，某市法院共审理非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件24件。经梳理发现，该类案件有以下特点：

1.非法收购、运输、出售野生动物的种类相对集中，主要为陆龟和鹦鹉。24件案件中，11件案件的涉案野生动物为国家二级保护野生动物陆龟，具体种类包括辐纹陆龟、豹纹陆龟、赫曼陆龟、苏卡达陆龟、红腿陆龟、缅甸陆龟、印度星龟等；6件案件的涉案野生动物为国家二级保护野生动物鹦鹉，包括蓝眼凤头鹦鹉、白凤头鹦鹉、亚马孙鹦哥、绯红金刚鹦鹉、鲑色凤头鹦鹉、和尚鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉等；1件案件的涉案野生动物为国家二级保护野生动物猕猴；2件案件的涉案野生动物为国家二级保护野生动物隼，包括灰背隼、燕隼等；1件案件的涉案野生动物为国家一级保护动物蟒蛇；1件案件的涉案野生动物为被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ的爪哇禾雀；1件案件的涉案野生动物为国家二级保护野生动物蜥蜴；1件案件的涉案野生动物为国家一级保护野生动物东方白鹳。(见表2)

2.从买卖渠道看，网络、花鸟虫鱼市场、宠物店已成为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的主渠道。在24件案件中，有11件是通过网络平台发布野生动物交易信息并进行网上交易，卖主通过快递、网约车、开车送货等方式将野生动物送到买家手中，或者由买家到卖家指定的地点交接野生动物；5件是通过花鸟虫鱼市场进行交易的；3件是通过宠物经营店非法出售鸟类；3件是不法分子通过在路边临时摆摊的方式向他人非法出售珍贵、濒危野生动物；2件是通过朋友介绍或者从熟人处购买野生动物(见图6)。综上，近80%的非法买卖野生动物是通过网络、花鸟虫鱼市场、宠物店这三大渠道进行的，特别是网络已成为非法买卖野生动物的第一大渠道。

表2 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物种类分布情况

图6 非法收购、出售珍贵、濒危野生动物交易渠道分布情况

3.从非法收购、运输、出售野生动物的目的看，主要以牟利和个人饲养为主。实践中，非法收购、运输、出售野生动物的目的主要有三种：一是为牟取不法经济利益。在24件案件中，有16件案件的被告人系为了牟取不法经济利益非法购买野生动物进行人工繁殖后出售，或者非法收购野生动物进行饲养并伺机高价出售，或者非法收购野生动物后直接高价出售。二是个人饲养观赏。在24件案件中，有7件案件系野生动物爱好者为个人观赏而非法收购野生动物放在家中饲养。三是食用。24件案件中，有1件案件系被告人从他人手中购买国家一级重点保护动物东方白鹳1只，拿到禽类屠宰店进行加工，并带回家食用。

4．从涉案野生动物数量看，以5只以下为主，涉案野生动物数量超过50只的案件偶有发生。在24件案件中，10件案件涉案野生动物数量为1只，2件案件涉案野生动物数量为2只，1件案件涉案野生动物数量为3只，4件案件涉案野生动物数量为4只，1件案件涉案野生动物数量为5只，2件案件涉案野生动物数量为6只，1件案件涉案野生动物数量为8只，1件案件涉案野生动物数量为18只，1件案件涉案野生动物数量为81只，1件案件涉案野生动物数量为289只。综上，涉案野生动物数量在5只以下的占75%。(见表3)

表3 非法收购、运输、出售野生动物案涉案野生动物数量分布

5.从判处刑罚情况看，以1年以下有期徒刑或者拘役为主，缓刑适用率高。在24件非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件中，1件案件的被告人被免予刑事处罚；7件案件的被告人被判处拘役，其中5件适用缓刑；9件案件的被告人被判处6个月至1年不等的有期徒刑,其中8件适用缓刑；2件案件的被告人被判处有期徒刑2年，其中1件适用缓刑；1案件的被告人被判处有期徒刑2年6个月，且适用缓刑；3件案件的被告人被判处有期徒刑3年，其中1件适用缓刑；1件案件的被告人被判处有期徒刑5年6个月(见表格4)。综上，在24件案件中，有17件案件的被告人被判处1年以下有期徒刑、拘役或者免予刑事处罚。22件案件的被告人判处3年以下有期徒刑、拘役的案件中，16件适用缓刑，缓刑适用率为73%。

表4 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案刑罚适用情况

6.从被告人的年龄看，以20-40岁年龄段人群为主，有犯罪前科者占比较高。从被告人的年龄分布看，在24件案件中，19件案件的被告人为20-40岁年龄段人群，其中20-30岁年龄段人员为8人。由此可以看出，中青年为涉非法收购、运输、出售野生动物案的主要人群，特别是20-30岁年龄段人员占三分之一的情况值得重视。在24件案件中，有3人有犯罪前科，其中2人有非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物犯罪的前科。

(三)非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案的特点

2017年至2019年3年间，某市法院共审理非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案100件。经梳理发现，该类案件有以下特点：

1.野生动物制品主要是象牙和玳瑁制成品。在100件案件中，涉案野生动物制品是由国家一级保护野生动物非洲象或者亚洲象的上门齿加工而成的，计有67件；涉案野生动物制品是由国家二级保护野生动物玳瑁盾片加工而成的，计有34件；涉案野生动物制品是由《濒危野生动植物国际贸易公约》附录I监管物种盔犀鸟加工而成的，计有4件；涉案野生动物制品是由国家一级保护水生动物红珊瑚加工而成的，计有1件。(见表5)

表5 涉珍贵、濒危野生动物制品案件原料来源分布情况

2.从非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的渠道看，主要集中在文玩市场和大型产品展销会。实践中，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的渠道主要包括：一是文玩市场。在100件案件中，58件发生在文玩市场。二是大型产品展销会。在100件案件中，有21件案件是在一次大型产品展销会期间查获的。三是网络。在100件案件中，有8件系被告人通过网络发布野生动物制品购销信息进行网上交易，并通过快递邮寄到买家手中的。四是花鸟虫鱼市场。在100件案件中，有5件发生在花鸟虫鱼市场。五是临时摆摊。在100件案件中，有3件是通过临时摆摊的方式非法出售野生动物制品。六是文玩饰品店。100件案件中，有3件是通过文玩饰品店非法出售野生动物制品。(见图7)

图7 珍贵、濒危野生动物制品交易渠道分布情况

3.从案件性质看，涉案野生动物制品价值集中在人民币1万元以下，情节较轻。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品价值在10万元以上的，属于情节严重；价值在20万元以上的，属于情节特别严重。在100件案件中，有39件案件因各种原因在判决书中未列明涉案野生动物制品的价值或价格。其余61件案件中，涉案野生动物制品的价值或价格在1万元以下的，共43件；1万元以上不满5万元的，共14件；5万以上不满10万元的，共3件；20万元以上的有1件，为非法运输、出售象牙制品、红珊瑚制品，共计59.4万余元。(见表6)

表6 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案件涉案物品价值分布情况

4.从判处的刑罚看，以判处拘役、免予刑事处罚为主，缓刑适用率高。在100件案件中，12件被免予刑事处罚；71件案件的被告人被判处6个月以下拘役，其中69件适用缓刑；13件案件的被告人被判处6个月至1年有期徒刑，其中11件适用缓刑；3件案件的被告人被判处1年至3年有期徒刑；1件案件的被告人被判处有期徒刑12年。在判处拘役和3年以下有期徒刑的87件案件中，80件适用缓刑，缓刑适用率为92%。(见表7)

表7 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案刑罚适用情况

二、破坏野生动物资源犯罪案件刑事审判中亟待解决的问题

(一)一些特殊类型的案件定性不准

实践中，破坏野生动物资源犯罪案件审理中存在的主要问题，是对部分案件的定性存在争议、法律适用不统一，影响司法权威。

1.关于一次猎捕行为同时捕获珍贵、濒危野生动物与“三有”野生动物的定性

在我国，《刑法》第341条根据非法猎捕对象的不同，将非法猎捕珍贵、濒危野生动物的行为规定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，将非法猎捕“三有”野生动物的行为规定为非法狩猎罪，并规定了不同的刑罚。在绝大部分案件中，非法猎捕的对象单一，罪名认定相对简单，实践中不存在争议。但是，在非法猎捕案件中，偶尔也会出现一次猎捕行为，既捕获了国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，又捕获了“三有”野生动物的情况，对于该行为应当以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪进行数罪并罚，还是择一重罪定罪处罚，各地法院的做法不尽一致(如案例1、案例2)。某市法院审理的72件非法猎捕案件中，也有2件案件的被告人在一次非法捕猎行为中既捕获了珍贵、濒危野生动物，也捕获了“三有”野生动物，相关法院对该2件案件均予以数罪并罚。

案例1 谌某非法狩猎案[6]案例2 杨某非法狩猎案[7]基本案情 湖南安化县人民法院经审理查明:2018年11月至2019年5月间,被告人谌某未取得狩猎证,在禁猎区、禁猎期,采用安放猎夹、猎套和捣毁巢穴等禁用的方法,共猎捕国家二级重点保护野生动物红腹锦鸡4只,国家“三有”野生保护动物毛冠鹿5只 湖南省永州市零陵区人民法院经审理查明:2019年5月20日、21日晚,被告人杨某在未取得狩猎证和特许狩猎证的情况下,在禁猎期、禁猎区,非法猎捕野生蛙类17只,其中10只为国家二级保护动物虎纹蛙,5只为“三有”野生动物黑斑侧褶蛙裁判结果 安化县人民法院判决,被告人谌某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法狩猎罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑4年,并处罚金人民币15000元 零陵区人民法院判决,杨某的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪,属想象竞合犯,应择一重罪处罚,以杨某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑8个月,缓刑1年,并处罚金人民币5000元

那么，何种定性更为合理呢？笔者认为，根据刑法基本理论，一个行为触犯数个罪名的，属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚。[8]一次猎捕行为同时猎捕到珍贵、濒危野生动物与“三有”野生动物，主观上基于非法猎捕一个故意，客观上实施了非法猎捕一个行为，属于典型的一个行为触犯数个罪名，应当认定为想象竞合犯。因此，一次猎捕行为同时猎捕了珍贵、濒危野生动物与“三有”动物的，属于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的想象竞合犯，应当选择较重的犯罪予以处罚。实践中，有观点认为，对一次猎捕行为同时猎捕到珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物的，仅择一较重的罪进行处罚，对其较轻的罪不进行处罚，不利于对野生动物的保护。笔者认为，这种认识是有待商榷的。事实上，按照想象竞合犯处理并不意味着对其较轻的罪不进行处罚，这是因为在一次猎捕行为同时捕获珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物的案件中，按照想象竞合犯择一较重的罪进行处理时，仍应当将非法猎捕另一类野生动物的事实作为一个量刑情节依法从重处罚。[9]

2.关于为保护个人财物而非法猎捕野生动物的定性

实践中，偶尔会出现野生动物破坏农作物的情况。为防止野生动物破坏农作物，有些农民在农地里设置保护网猎捕野生动物。此类案件不同于一般的非法狩猎案，被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等均相对较小，故对该类案件的入罪和量刑应予以区别对待。但是，十分遗憾的是，刑法和相关司法解释并未就此类案件的入罪和量刑问题作出明确规定，导致对该类案件的处理缺乏有效指导，特别是在入罪问题上，有的法院不区分情况一律做入罪处理(见案例3)。

案例3 杨某非法狩猎案基本案情 被告人杨某于2019年8月前后,在某村村西自家承包的葡萄地内为保护自家成熟期葡萄不被啄食,在该处地内架设禁用的鸟网5张,共捕获“三有”保护动物麻雀4只、家燕2只、黄胸鵐1只裁判结果 杨某犯非法狩猎罪,判处拘役1个月,缓刑2个月

笔者认为，对于为保护个人财产而非法猎捕野生动物的，在入罪上应当慎之又慎，除非情节特别严重，否则可以不作犯罪处理，即使作入罪处理，在量刑上也应当充分体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面。主要理由有三个：

一是为保护个人财物对野生动物进行猎捕，符合紧急避险条件的，可以按照刑法有关紧急避险的规定进行处理。从比较法的角度看，大多数国家和地区认为，对于野生动物实施的侵害行为，受害人可以予以反击。所不同的是，有的观点认为，在野生动物侵害法益时对其进行反击，可以认定为正当防卫[10]；有的观点则认为，可以认定为紧急避险[11]。在我国，由于刑法规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”实施，为保护个人财物而对野生动物进行猎捕，难以认定为正当防卫，因而我国有学者认为，为保护个人财物而猎捕野生动物，可以成立紧急避险。[12]因此，在我国，对于为保护农作物而猎捕野生动物的，可以按照紧急避险的规定进行处理，根据案件具体情况，符合紧急避险的，不作为犯罪处理，超过必要限度的予以减轻或者免除处罚。

二是从比较法的角度看，在部分国家和地区，为保护个人财产而猎捕野生动物,依法不作为犯罪处理。比如，一些国家和地区的野生动物保护法律规范规定，对危害农林作物、家禽、家畜或水产养殖的一般野生动物，可以猎捕或者宰杀；对于珍贵、濒危的保育类野生动物危害农林作物、家禽、家畜或水产养殖的，在紧急情况下，未及报告主管部门处理，得以主管部门核定之人道方式予以猎捕或宰杀以防治危害。

三是有关司法解释也体现了对社会危害性较小的破坏野生动物资源犯罪案件入罪和量刑的审慎态度。为规范破坏野生动物资源犯罪的审理工作，最高人民法院先后发布了一系列司法解释和规范性文件。在这些司法解释和规范性文件中，对于一些社会危害性较小的破坏野生动物资源的行为在入罪和量刑上均采取了审慎态度。以社会危害性较小的为留作纪念而走私珍贵野生动物制品案为例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满10万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。再比如，对于非法收购、运输、出售人工驯养的珍贵、濒危野生动物的行为，最高人民法院《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中明确指出，对于收购、运输、出售人工驯养的已不再处于濒危状态的野生动物，可以不作为犯罪处理。参照上述司法解释和规范性文件的精神和做法，结合宽严相济的刑事政策，对于为保护个人财产而猎捕野生动物这种社会危害性相对较小的行为(如案例4)，法院根据案件的情况完全可以依照《刑法》第13条“但书”的规定以情节显著轻微危害不大为由不作犯罪处理，或者依照《刑法》第37条的规定以犯罪情节轻微不需要判处刑罚为由对被告人免予刑事处罚，或者对被告人予以大幅从轻处罚，如从轻处罚仍显量刑过重的，则可以依照《刑法》第63条第2款的规定，报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

案例4 王某非法猎捕、杀害珍贵野生动物案①基本案情 2019年下半年以来,被告人王某在其经营的果园周围非法设置捕鸟网,用于防止鸟类啄食果实。至2020年1月31日被自然资源局工作人员在巡查发现时止,共非法猎捕鸟类100只。经鉴定,被非法猎捕的鸟类中有“三有”保护动物斑鸫、鹌鹑、山斑鸠、戴胜、黑枕黄鹂、黑尾蜡嘴雀、麻雀、喜鹊等85只,国家二级保护动物短耳鸮1只裁判结果 被告人王某犯非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪,判处拘投6个月,缓刑8个月,并处罚金人民币1000元

(二)量刑不均衡现象突出

实践中，由于各种原因，对破坏野生动物资源犯罪的量刑存在以下几个方面的问题：

1.对重大破坏野生动物资源犯罪行为从严惩处体现得不够充分

长期以来，由于对保护野生动物的重要性缺乏应有的认知，导致对破坏野生动物资源犯罪的量刑普遍较轻。以某市法院审理的非法猎捕野生动物案为例，在非法猎捕野生动物超过100只的14件重大非法狩猎案件中，6件案件的被告人被判处有期徒刑6个月，其中2件适用缓刑；2件案件的被告人被判处有期徒刑8个月，均适用缓刑；4件案件的被告人被判处有期徒刑1年，其中3件适用缓刑；1件案件的被告人被判处有期徒刑1年6个月；1件案件的被告人被判处有期徒刑2年。这种量刑普遍偏轻的现象，在特别重大的非法猎捕案件中体现得尤为突出(见案例5和案例6)。

案例5 李某非法狩猎案基本案情 2016年10月10日至12日间,被告人李某在某村村堤北田地内,抛撒拌有毒药粉的面包虫,并使用由音箱和电池等零部件组成的诱捕器等工具猎捕野生鸟类,后在现场发现死亡野生鸟类2121只。经某区野生动植物保护站认定,上述野生鸟类中有云雀2117只,喜鹊3只,环颈雉1只,均属国家“三有”保护野生动物。李某于2016年10月13日主动到公安机关投案,如实交代了犯罪事实裁判结果被告人李某犯非法狩猎罪,判处有期徒刑1年

在案例5中，虽然被告人李某有自首情节，但其采用投毒这种危害性极大的方式捕杀野生动物，而且数量特别巨大，对如此严重的行为，法院仅判处1年有期徒刑，量型对于从重惩处重大破坏野生动物资源的立法意旨体现不够充分。

案例6 孟某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案基本案情2016年10月13日10时许,孟某以摆地摊的方式非法出售象牙制品。经群众报案,民警赶至现场将孟某抓获,并当场查获疑似象牙制品789件。经鉴定,疑似象牙制品中的567件为象牙制品,共重1.511千克,参考价值为人民币62959元裁判结果孟某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,但因其犯罪未遂,对其从轻处罚,判处有期徒刑1年,缓刑1年,并处罚金人民币6000元

在案例6中，虽然孟某有未遂情节，但其持有500多件象牙制品，价值高达6万多元，对其适用缓刑，难以起到应有的威慑作用。事实也证明了这一点，据另一份判决书显示，孟某在缓刑期间又通过网络多次实施向他人出售象牙制品的犯罪行为。

2.不同地域之间量刑不均衡现象比较突出

实践中，由于缺乏统一、具体的破坏野生动物资源犯罪量刑细则，导致量刑不均衡现象比较突出，一定程度上损害了司法权威。

以非法狩猎案为例，虽然根据《刑法》第341条第2款的规定，非法狩猎罪只有3年以下有期徒刑、拘役或者罚金一个量刑档，而且法定量刑幅度较小，但仍存在量刑不平衡现象，特别是不同的地区之间，量刑不平衡现象更为突出。如在案例7和案例8中，王某因利用粘网猎捕“三有”野生动物14只(已放生)被判处有期徒刑6个月，而无论猎捕野生动物的数量(35只)，还是非法猎捕的后果(35只鸟均死亡)均重于王某的石某却被判处拘役4个月，缓刑4个月。

案例7 王某非法狩猎案案例8 石某非法狩猎案基本案情 2019年10月2日至3日,王某在禁猎期且位于禁猎区的荒地使用禁用工具粘网猎捕国家“三有”保护鸟类14只。王某被传唤到案并如实供述犯罪事实。上述14只鸟后被办案机关放生 2018年9月15日、16日、17日20时许,石某伙同他人多次于某居民小区内,使用购买的弹弓、泥丸、钢珠等捕猎工具,并用手机手电筒照明,非法猎捕“三有”野生动物麻雀35只。上述麻雀已死亡裁判结果 王某犯非法狩猎罪,判处有期徒刑6个月 石某犯非法狩猎罪,判处拘役4个月,缓刑4个月

同样，在发案量较大的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案中，量刑不均衡现象也比较突出。案例9和案例10相比，同为非法出售象牙制品，张某出售的象牙制品数量、价值均大于孙某，其他犯罪情节基本相同，但张某被判处的刑罚反而轻于孙某。案例10和案例11相比，陈某出售的象牙制品数量、价值均小于张某，但对陈某判处的刑罚反而重于张某，量刑明显不均衡。

(三)办案机关忽视对野生动物及其制品来源的证据收集

实践中，大量的破坏野生动物资源犯罪案件是在不法分子非法收购、运输、出售野生动物或野生动物制品时被查获的，并在被告人处查获大量野生动物或者野生动物制品。在这些案件中，由于办案机关不注意收集野生动物和野生动物制品来源的证据，导致对此类案件的部分犯罪事实无法作犯罪化处理或者只能认定为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪或珍贵、濒危野生动物制品罪未遂从轻处罚，影响了对破坏野生动物资源犯罪的打击力度。

案例9 孙某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案案例10 张某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案案例11 陈某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案基本案情 2016年12月8日10时许,公安机关在对某古玩市场进行检查时,将摆摊出售疑似象牙制品的孙某抓获,当场查获并扣押疑似象牙制品13件。经鉴定,7件为象牙制品,参考价值为人民币9000元 2016年5月15日12时许,张某在某市场其经营的文玩店欲向他人出售象牙制品时,被公安人员当场查获,并依法扣押了其尚未出售的疑似象牙制品54件。经鉴定,查获的疑似象牙制品中,确定为象牙制品的共计0.704千克,涉案象牙品价值人民币29334元 2017年10月19日13时,陈某在某古玩市场出售象牙制品时被抓获,当场查获象牙制品24件及非法获利400元。经鉴定,查获的象牙制品参考价值为人民币9000元裁判结果 孙某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处有期徒刑1年,缓刑1年,并处罚金人民币5000元 张某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处拘役4个月,缓刑6个月,并处罚金人民币7000元 陈某犯非法收购、出售、珍贵、濒危野生动物制品罪,判处拘役4个月,并处罚金人民币10000元

在案例12中，由于公安机关未就野生动物是来源于非法狩猎还是非法收购进一步收集证据，对于运输8只国家重点保护野生动物的行为，只能认定为非法运输、出售珍贵、濒危野生动物未遂，并予以从轻处罚；对于其运输、出售麻雀等“三有”野生动物276只的行为无法追究刑事责任，只能在量刑时作为一个考量情节。在该案中，如果公安机关进一步查清了野生动物的来源，无论是来源于非法狩猎还是非法收购，针对其对8只国家重点保护动物的犯罪行为，可以以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购珍贵、濒危野生动物罪的既遂予以处罚；针对其对276只“三有”野生动物的犯罪行为，可以以非法狩猎罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以定罪处罚。如此，可以更有效地打击破坏野生动物资源的行为。

案例12 黄某非法运输、出售珍贵野生动物案基本案情 被告人黄某于2016年9月21日,将国家二级重点保护野生动物燕隼6只、雀鹰2只, “三有”野生动物黑卷尾1只、珠颈斑鸠50只、灰喜鹊9只、戴胜6只、麻雀210只装上车,欲出售给吴某。后该车被公安机关查获裁判结果 黄某犯非法运输、出售珍贵野生动物罪,但因其意志以外的原因而未得逞是犯罪未遂,依法从轻处罚,判处黄某有期徒刑5年6个月,并处罚金人民币30000元

案例13 李某非法出售珍贵、濒危野生动物案基本案情 2018年10月上旬,被告人李某先后两次向他人出售陆龟共2只。2018年10月11日,公安机关在李某住处将其抓获,并当场查获陆龟16只裁判结果 李某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,对其判处有期徒刑11个月,缓刑1年

在上述案例13中，由于公安机关未对在李某处查获的16只陆龟的来源进一步收集证据，导致该案仅以查实的非法出售2只陆龟的行为对李某定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，非法收购、出售陆龟6只属于情节严重，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；非法收购、出售陆龟10只属于情节特别严重，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在该案中，如果进一步查明18只陆龟来源于非法收购，则可以对被告人判处10年以上有期徒刑。

(四)对野生动物及其制品鉴定缺乏统一的规范

在破坏野生动物资源犯罪案件中，野生动物的种属鉴定及野生动物制品的价值鉴定，直接关系到破坏野生动物资源犯罪的定罪和量刑，对案件处理至关重要。实践中，由于野生动物及其制品鉴定存在一些问题，进而影响了案件的公正处理。

1.部分案件无法确定涉案野生动物的种属

据野生动物鉴定人员反映，在部分案件中无法对涉案野生动物的种属作出鉴定，一个重要的原因是，执法机关送检的野生动物照片和视频质量差，如拍摄不清或者拍摄角度不好、拍摄分辨率不够。[13]更深层次的原因是，我国并无野生动物照片和视频鉴定的统一标准。以通过鸟类照片鉴定鸟的种类为例，对执法人员应当如何进行现场拍照、拍多少张、哪些特征拍特写，并无相应的标准。(2)有专家建议，通过照片鉴定鸟类的种类，应当拍摄整体侧面照、鸟喙的照片、鸟脚的照片以及其他特殊形态的照片等。参见周用武,蒋敬.浅谈野生动物案件中鸟类形态鉴定照片的拍摄[J].中国司法鉴定,2006(5):34-35.在部分案件中，执法人员在对野生动物拍照或者摄录视频送鉴定机构后即将野生动物放生，一旦照片或者视频无法满足鉴定条件，那么此案将因为证据问题难以追究被告人的刑事责任。为此，有必要制定统一的野生动物种属鉴定规范。

2.部分案件没有涉案野生动物制品的价值鉴定

最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第11条规定，对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪“情节严重”“情节特别严重”的认定标准是野生动物制品的价值、交易价格、非法获利数额。实践中，由于大量非法收购、运输、出售野生动物制品犯罪，是在运输途中、尚未售出时被查获的，所以没有交易价格，也无法计算非法获利数额，只能依据鉴定价值认定情节是否严重。然而，在法院办理的部分非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案件中，并没有涉案珍贵、濒危野生动物制品的鉴定价值。以某市法院审理的100件非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案为例，有39件案件没有涉案物品的鉴定价值，其中34件为非法收购、出售玳瑁制品案，4件为非法收购、出售盔犀鸟制品案，1件为非法收购、出售象牙制品案。据了解，在部分涉野生动物制品案中没有鉴定价值，有以下几个方面的原因：首先，由于相关的鉴定机构少、鉴定费用高、鉴定周期长[14]，办案机关未委托相关机构对涉案物品进行价值鉴定。其次，在部分案件中，鉴定机构对野生动物制品不予估价。此种情形在涉玳瑁制品的案件中较为常见(见案例14)。再次，在部分案件中，因野生动物制品的外形形态被破坏而无法进行鉴定。(3)参见四川省成都市中级人民法院(2018)川01刑终1186号刑事判决书。最后，在部分案件中，不具备对野生动物制品进行价值鉴定的现实条件(见案例15)。无论基于何种原因，在部分案件中，由于没有鉴定价值，只能按照有利于被告人的原则按照最低的量刑档对其量刑处罚，从而影响对该类犯罪的打击效果。

在案例14中，涉案玳瑁制品达300片，但由于没有价值鉴定，无法根据涉案物品的价值进行准确量刑，按照有利于被告人的原则，仅判处其拘役3个月并适用缓刑。在案例15中，由于对25件涉案象牙制品无法进行价值鉴定，仅根据2件象牙制品的价值对被告人量刑，导致量刑较低。

案例14 杨某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案基本案情 2016年11月10日7时许,杨某以摆地摊的方式出售疑似玳瑁制品300片,被民警当场抓获。经对抽检的3份检测样本进行鉴定,均属于国家二级重点保护动物玳瑁的制成品裁判结果 杨某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处拘役3个月,缓刑3个月,并处罚金3000元

案例15 任某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案基本案情2016年11月3日11时许,任某以摆地摊的方式出售镶嵌有象牙的物品,被民警当场抓获。经鉴定,其售卖的50件疑似象牙制品中的27件为亚洲象或非洲象象牙制品,其中2件参考价值为人民币854元,其他25件因无法破拆非象牙部分,未进行价值鉴定裁判结果 任某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处拘役3个月,缓刑3个月,并处罚金2000元

3.野生动物制品的价值认定缺乏统一的标准

《野生动物及其制品价值评估方法》第5条规定，野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。由上述规定可以看出，在我国，对于野生动物制品的价值鉴定并无统一的标准，由鉴定机构根据实际情况核算。从表面上看，这一规定可能符合科学性，但从实际操作看，这一规定容易导致不同鉴定机构就同一类野生动物制品做出的价值鉴定存在较大差异，影响公正量刑。[15]以穿山甲鳞片的价值鉴定为例，由于缺乏统一的鉴定标准，各个鉴定机构对1公斤穿山甲鳞片的鉴定价值相差数倍，严重影响量刑公正。

4.缺乏科学的抽样鉴定规则

实践中，大量破坏野生动物资源犯罪案件涉及的野生动物及其制品数量巨大，为节约鉴定费，一般选择抽样送检的方式进行鉴定。但是，由于法律和司法解释对于抽样送检的数量、抽样的方法等缺乏统一的规范，实践中，野生动物及其制品的抽样鉴定比较混乱，普遍存在抽检样本过少(4)在某法院审理的“杨某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，民警从被告人处查获疑似玳瑁制品300件，但仅抽检了3份作为检测样本鉴定，抽检的样本有过少之嫌。、抽检方法不合理等问题，导致抽样送检的鉴定意见遭受辩方质疑。[16]

(五)刑事处罚与行政处罚未形成合理梯度

对于破坏野生动物资源的行为，我国《野生动物保护法》规定了行政处罚和刑罚两种责任形式。比如，《野生动物保护法》第46条规定，在自然保护区域、禁猎区、禁猎期猎捕非国家重点保护野生动物的，由有关部门没收猎获物，并处猎获物价值1倍以上5倍以下的罚款；没有猎获物的，处2000元以上10000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，对于破坏野生动物资源的行为，情节较轻的处以罚款，情节严重的，追究刑事责任。[17]但是，在部分案件中，法院对被告人判处的刑罚并不比行政处罚更严厉。这主要体现在两个方面：一是在部分案件中，免予刑事处罚的适用率较高。比如，在某市法院近3年审理的100件非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案中，12件案件的被告人被免予刑事处罚。经验表明，在社会公众眼里，免予刑事处罚的威慑力远不如属于行政处罚的罚款的威慑力。在非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案件中，如此高的免予刑事处罚适用率，容易给公众造成刑罚轻于行政处罚的印象。二是在单处罚金的案件中，判处的罚金数额普遍较低，甚至低于行政罚款，不能充分体现罚金刑的刑罚效用，同样给公众造成刑罚轻于行政处罚的印象。进行有关统计后发现，在某市法院近3年审理的72件非法狩猎案件中，有14件案件的被告人被单处罚金，而且罚金数额均在1000元至5000元之间。其中，有 1件案件，法院对被告人仅判处罚金1000元(见案例21)，低于法律规定的没有猎获物不法行为的罚款底线2000元，有6件刑事案件的罚金是2000元，与没有猎获物不法行为的罚款底线2000元持平，没有1件案件单处的罚金数额超过没有猎获物不法行为的罚款上限10000元。

案例名称 基本案情鉴定价值案例16 熊某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案① 2019年7月7日,熊某在蒙自市海边寨花鸟市场摆摊出售29.29克穿山甲鳞片时被当场查获。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定,熊某出售的野生动物制品为穿山甲鳞片,价值1632元55718.7元/千克案例17 王某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案② 2019年7月25日,王某将在麻栗坡县天保镇收购的75.20克穿山甲鳞片携带至猛硐乡进行售卖,被森林公安现场查获。经鉴定,涉案穿山甲鳞片价值为5120元68085.1元/千克案例18 方某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案③ 2019年5月11日上午,南昌市森林公安局民警在方某经营的摊位查获疑似穿山甲鳞片2包。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定,被扣押的疑似穿山甲鳞片为国家二级重点保护野生动物穿山甲属的鳞片,总重为984.4克,价值8859.60元9000元/千克案例19 朱某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案④ 2018年12月中旬,朱某向他人购买一袋穿山甲鳞片,准备运回老家做“药引”。2019年1月29日,朱某驾驶汽车经过一检查口处,被执法人员当场查获。经鉴定,缴获的鳞片净重1031.1克,价值8万元77587元/千克案例20 董某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案⑤2018年12月,董某从他人处以80多元的价格非法购买穿山甲甲片200余克,放置于其经营的中药批发部出售。2019年3月14日,公安机关从董某处查获穿山甲甲片共计265克。经鉴定,涉案穿山甲甲片价值8480元32000元/千克

案例21 蒙某非法狩猎案基本案情 2018年8月20日至8月24日,被告人蒙某在自家种植的谷子地中,使用粘网捕获“三有”野生动物麻雀2只裁判结果蒙某犯非法狩猎罪,判处罚金1000元

(六)附带民事公益诉讼亟待规范

2018年3月2日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条首次以司法解释的形式明确规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护的犯罪可以提起刑事附带民事公益诉讼，为对破坏野生动物资源犯罪提起附带民事公益诉讼提供了明确依据。在此背景下，全国各地检察机关对破坏野生动物资源犯罪的公益诉讼进行了有益尝试。2020年1月27日，最高人民检察院印发《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》，要求各级检察机关积极、稳妥探索、拓展野生动物保护领域的公益诉讼，对检察机关开展破坏野生动物资源犯罪公益诉讼活动提出了更高要求。实践证明，检察机关对破坏野生动物资源犯罪提起民事公益诉讼，对修复生态环境、增强对破坏野生动物资源犯罪的威慑性具有重要作用。同时，我们也必须看到，破坏野生动物资源犯罪刑事附带民事公益诉讼仍存在一些亟待解决的问题。

1.刑事附带民事公益诉讼的案件范围亟待统一

最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》仅规定，对破坏野生动物资源犯罪“可以”提起刑事附带民事公益诉讼，对个案是否提起刑事附带民事公益诉讼的裁量权完全掌握在检察机关手中。实践中，不同地方的检察机关开展野生动物保护民事公益诉讼的积极性并不相同，从而导致各地针对野生动物保护提起的刑事附带民事公益诉讼数量存在较大差异，不平衡现象较为突出。[18]总体来看，对破坏野生动物资源案件提起刑事附带民事公益诉讼的数量相对较少。以某市为例，2017年至2019年3年间，某市法院共审理涉野生动物犯罪案件198件，但仅在1件案件中提起了刑事附带民事公益诉讼。

2.刑事附带民事公益诉讼的请求范围亟待统一

对于破坏野生动物资源犯罪案件提起附带民事公益诉讼，有关司法解释并没有明确规定检察机关可以提起的请求范围。实践中，各级检察机关提出的请求范围存在较大差异，相应地，法院判决支持的民事公益诉讼请求范围也存在较大差异。在有的案件中，检察机关提起民事公益诉讼的请求范围仅限于民事赔偿(见案例22)；在有的案件中，请求范围包括民事赔偿、公开赔礼道歉(见案例23)；在有的案件中，请求范围包括民事赔偿、替代性修复生态环境费用等(见案例24)。

3.刑事附带民事公益诉讼赔偿数额的确定方式亟待统一

对于破坏野生动物资源犯罪民事赔偿数额的确定，实践中做法不一。在有的案件中，检察机关委托专家对野生动物的价值进行估算以确定赔偿数额；在有的案件中，检察机关根据国家林业局《野生动物及其制品评估方法》直接核算野生动物的价值，导致相同的涉案野生动物的鉴定价值并不相同，容易引发同案不同判现象。[19]

案例22 杨某非法狩猎案案例23 施某非法狩猎案①案例24 胡某等人非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案②基本案情 2018年10月28日至31日,杨某利用粘网非法猎捕“三有”野生动物麻雀7只,其中5只已死亡。检察院对被告人杨某提起刑事附带民事公益诉讼,请求判处杨某赔偿因非法狩猎导致野生动物死亡造成的国家经济损失1500元 2018年10月7日至22日,施某非法猎捕“三有”野生鸟类646只。江苏省东台市人民检察院对被告人施某提起附带民事公益诉讼,请求判令施某赔偿因侵权造成的国家资源损失19.38万元,在市级以上媒体公开赔礼道歉 2016年11月下旬至2017年1月17日,胡某等人为牟取非法利益,分6次到洞庭湖内横岭湖省级自然保护区猎杀国家二级保护野生动物小天鹅52只。湘阴县检察院对被告人胡某等人提起刑事附带民事公益诉讼,请求判令胡某等人共同赔偿国家资源损失69472元,采取替代性方式修复生态环境,共同承担专家咨询费16000元裁判结果 法院依法支持了检察院的所有民事公益诉讼请求 东台市人民法院依法支持了检察院的所有民事公益诉讼请求 湘阴县人民法院依法支持了检察院的所有民事公益诉讼请求

综上，在我国，对破坏野生动物资源犯罪提起附带民事公益诉讼尚处于探索阶段，对何种破坏野生动物资源犯罪可以提起附带民事诉讼，可以提起公益诉讼的请求事项范围，公益诉讼赔偿数额的确定等问题尚无明确的司法解释，亟待统一。如果任由公诉机关自由决定是否对破坏野生动物资源犯罪提起公益诉讼，不仅容易造成选择性司法、同案不同判等现象，影响当事人对判决的接受度，而且有损司法权威。

三、加强对野生动物资源刑法保护的建议

(一)刑法结构：从“厉而不严”走向“严而有限的厉”

我国著名刑法学家储槐植教授根据犯罪圈大小与刑罚量轻重的组合方式不同，将刑法结构分为四种：不严不厉，又严又厉，严而不厉，厉而不严。[20]从比较法的角度看，多数经济发达国家和法治水平较高的国家大体上采用的是“严而不厉”的刑法结构，我国也形成了完善而合理的刑法结构，但在某些时期、在某些领域采用的则是“厉而不严”的刑法结构。

对于野生动物资源的刑法保护，在我国经历了一个逐渐严密法网、刑罚逐步严格的过程。对破坏野生动物资源的行为，我国1979年《刑法》仅规定了非法狩猎罪1个罪名,即第130条规定：违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金。从该条规定看，我国1979年《刑法》对破坏野生动物资源的行为采取的是“不严不厉”的刑法结构。为了加强对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的特殊保护，1988年11月8日第七届全国人大常委会第四次会议审议通过的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为从一般非法狩猎罪中单列出来提高了法定刑，并将非法倒卖、走私行为也规定为犯罪并予以处罚。该决定明确规定，非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处7年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；非法出售、倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。1997年《刑法》又进一步将非法捕杀珍贵、濒危野生动物的最高法定刑由7年提升至10年以上有期徒刑，将非法狩猎罪的最高法定刑由2年提升至3年有期徒刑，并将非法运输、收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为纳入刑法保护的范围，进一步严密了法网。针对实践中明知是非法狩猎的野生动物而收购，造成大规模非法狩猎屡禁不止的情况，2014年4月24日第十二届全国人大常委会第八次会议审议通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，将明知是非法狩猎的“三有”野生动物而购买的行为认定为构成《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪予以处罚。[21]

虽然近年来我国逐渐严密了破坏野生动物资源犯罪的刑事法网，但总体看，我国对于破坏野生动物资源犯罪的刑法结构仍呈现出一定的“厉而不严”的特征。

“厉”主要体现在，相较于其他国家和地区，我国给破坏野生动物资源犯罪配置的刑罚过重。根据《刑法》第151条的规定，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的最高法定刑为无期徒刑；根据《刑法》第341条的规定，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的最高法定刑为15年有期徒刑，这与一些国家和地区的规则设置形成了一定对比。在日本，根据《野生濒危动植物保护法》第58条的规定，对于非法猎捕、运输、进出口野生动物等破坏野生动物资源的行为，最高法定刑为1年监禁。在韩国，根据《野生动物保护和管理法》的规定，对于最严重的非法猎捕一级濒危野生动物的行为，最高法定刑为5年监禁；反复实施该行为的，最高法定刑为7年。在我国台湾地区，根据所谓“野生动物保护法”的规定，最严重的破坏野生动物资源的走私、猎捕、宰杀濒危绝种、珍贵稀有野生动物的行为，最高法定刑为5年有期徒刑，在野生动物保护区实施上述行为的，加重其刑的三分之一。在我国香港地区，根据《野生动物保护条例》第18条的规定，对于非法猎捕、管有或者控制野生动物等破坏野生动物资源的行为，最高法定刑为1年监禁。

“不严”体现在，相较于一些国家和地区，我国《刑法》对野生动物资源的刑法保护范围较小。这主要体现在两个方面：一是对野生动物资源的保护范围有限。在我国，根据《野生动物保护法》第2条的规定，只有珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物才受刑法保护，除此之外的其他野生动物均不受刑法保护。而在域外，不仅将所有的野生动物均纳入了刑法的保护范围，而且也将野生动物的蛋卵、巢穴、栖息地等纳入了刑法保护的范围。二是对破坏野生动物资源的违法犯罪手段的打击范围有限。在我国，根据《刑法》第151条、第341条的规定，只有针对珍贵、濒危野生动物实施走私、猎捕、杀害、收购、运输、出售6种行为，才属于刑法打击的违法犯罪手段范围；根据《刑法》第341条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，只有针对“三有”野生动物实施非法猎捕、收购2种行为，才属于刑法打击的违法犯罪手段范围。而在域外，除走私、猎捕、杀害、收购、运输、出售6种行为外，不仅将非法侵扰、残忍对待、持有野生动物的犯罪行为纳入了刑法打击的范围，而且将非法制作、出售、持有猎捕工具，非法发布损害野生动物广告等行为也纳入了刑法的打击范围。

实践中，我国对破坏野生动物资源犯罪采行“厉而不严”的刑法结构产生了一定的负面后果。一方面，由于法网“不严”，导致一些严重破坏野生动物资源的行为得不到有效打击，不利于对野生动物资源的保护。另一方面，由于刑罚过于严厉，导致案件的判决结果经常超出人民群众的可接受范围，这在河南闫某某“掏鸟窝案”中体现得尤为明显。[22]在该案中，闫某某非法猎捕国家二级重点保护野生动物燕隼16只，被以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年。该案宣判后，不少人认为该案量刑过重，一定程度上损害了判决结果的社会满意度。因此，我国有必要调整破坏野生动物资源犯罪的刑法结构，实现刑法结构由“厉而不严”向“严而有限的厉”的转变。

(二)罪名体系：从“粗而疏”走向“细而密”

实现野生动物保护刑法结构的转变，首要任务是进一步严密刑事法网。借鉴有关国家和地区的做法，在密织野生动物的刑法保护之网方面，可以从以下三个方面入手：

1.进一步扩大对野生动物资源的保护范围

一是将野生动物的蛋卵纳入刑法保护的范围。从一定程度上说，保护野生动物蛋卵的重要性不亚于保护野生动物本身的重要性。如果仅仅重视保护野生动物，而忽视对野生动物蛋卵的保护，保护野生动物将成为无源之水、无本之木。也正因为如此，世界上大多数国家和地区均高度重视对野生动物蛋卵的保护，并将野生动物蛋卵纳入刑法保护的范围。在英国，根据《野生动物和乡村法》第1条和第21条的规定，故意取走或者损害任何野生鸟的蛋，或者持有野生鸟的蛋或者蛋的部分，可判处不超过6个月的监禁，并处或者单处罚金。在马来西亚，《野生动物保护法》根据损害、破坏的野生动物蛋的受保护等级不同，对损害、破坏野生动物蛋的行为规定了不同的刑罚。其第74条规定，损害、破坏受保护的野生动物的蛋，最高可判处监禁1年；第75条规定，损害、破坏濒危野生动物的蛋，最高可判处监禁2年。在我国的香港地区，《野生动物保护条例》第5条、第18条规定，任何人除按照特别许可证行事外，不得取去、移走、损害、销毁任何受保护野生动物的蛋，否则可以处第6级罚款及监禁1年。虽然我国《野生动物保护法》第2条第3款规定，“野生动物及其制品是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物”，但是，该法并未对破坏野生动物蛋卵的行为如何处罚作出规定。(5)在我国，有些地方出台的野生动物保护条例对破坏野生动物蛋卵的行为如何处罚作出了规定。比如，《江苏省野生动物保护条例》第25条规定，禁止采集野生鸟卵；第34条第2款规定，非法采集野生鸟卵的，处100元以上1000元以下罚款。实践中，对于掏鸟蛋的行为，各地的处理不一。在有的地方，以没有法律依据为由，不予处理。[23]在有的地方，则予以行政处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。比如，王某等5人在南京七桥瓮湿地掏鸟蛋81枚，其中有55枚为“三有” 野生动物夜鹭的蛋，法院以非法狩猎罪判处王某等人有期徒刑6个月至7个月，缓刑1年，并判处5人共同赔偿7万元生态损害费。[24]为加大对野生动物蛋卵的保护，并统一执法、司法实践，有必要通过立法或者司法解释的形式，将破坏野生动物蛋卵的行为纳入行政处罚和刑事处罚的范围。从比较法的角度看，一些国家和地区对破坏野生动物蛋卵的行为与破坏野生动物的行为配置了相同的刑罚。一些国家和地区则对破坏野生动物蛋卵的行为与破坏野生动物的行为配置了不同的刑罚。比如，马来西亚《野生动物保护法》第68条规定，非法狩猎濒危野生动物的，最高法定刑为3年监禁；第74条则规定，非法损害或者破坏濒危野生动物的蛋卵，最高法定刑为2年监禁。笔者认为，考虑到野生动物蛋卵与野生动物本身同等重要，有必要对破坏野生动物蛋卵的行为与猎捕野生动物的同类行为配置相同的刑罚。

二是将野生动物的巢穴纳入刑法保护的范围。巢穴是野生动物生息繁衍的重要场所。世界上很多国家和地区高度重视对野生动物巢穴的保护，将破坏野生动物巢穴的行为纳入刑法打击的范围。例如，英国《野生动物和乡村法》第1条、第21条规定，故意损害或者破坏正在使用或者建造中的鸟巢的，可判处不超过6个月的监禁，并处或者单处罚金；第9条第4项、第21条规定，故意或者过失损害受保护野生动物用于自我保护的构筑物或地方的，判处不超过6个月的监禁，并处或者单处罚金。新西兰《野生动物保护法》第63条、第67条A规定，未经授权，任何人不得掠夺、侵扰、破坏、占有受保护野生动物的巢，否则，对个人可以判处不超过2年的监禁，单处或者并处罚金；对法人团体，可以判处罚金。马来西亚《野生动物保护法》第64条也规定，未经准许，任何人不得采集鸟巢，否则可判处不超过2年的监禁，并处或者单处罚金；第74条规定，对于损害受保护野生动物巢的行为，处不超过1年的监禁或者罚金。巴西《环境犯罪法》第29条规定，非法更改、损害野生动物巢、庇护所的，处6个月至1年的监禁，并处罚金。我国《野生动物保护法》及《刑法》则均未将野生动物巢穴纳入保护范围。由于没有法律的明确规定，实践中，大量破坏野生动物巢穴的行为未受到应有的惩处。目前，有的地方已将野生动物巢穴纳入地方性法规保护的范围。比如，《北京市实施<中华人民共和国野生动物保护法>办法》第9条规定，“禁止任何单位和个人破坏野生动物生存环境”，“破坏野生动物主要生息繁衍场所的，由区、县野生动物行政主管部门责令停止破坏行为，限期恢复原状，可以并处恢复原状所需费用3倍以下的罚款”。为更好地保护野生动物生息繁衍场所，我国有必要将严重破坏野生动物巢穴的行为纳入刑法保护的范围。关于破坏野生动物巢穴的刑罚配置，从比较法的角度看，一些国家和地区对破坏野生动物巢穴的行为与破坏野生动物蛋卵的行为配置了相同的刑罚。比如，马来西亚《野生动物保护法》第74条对破坏野生动物巢穴和蛋配置了相同的刑罚，均判处不超过1年监禁，可以并处罚金。菲律宾《野生动物保护法》第28条，对非法狩猎极度濒危的野生动物与破坏极度濒危野生动物卵蛋的巢穴、筑巢的树等行为配置了相同的刑罚，均判处2年以上4年以下的监禁，并处罚金。我国香港地区《野生动物保护条例》第4条、第18条，也对破坏野生动物巢穴和蛋配置了相同的刑罚，均判处6级罚款及监禁1年。一些国家和地区则对破坏野生动物巢穴的行为配置了相较于破坏野生动物蛋卵的行为较低的刑罚。笔者认为，考虑到破坏野生动物巢穴的危害性小于破坏野生动物蛋卵的危害性，对其配置的刑罚应低于猎捕野生动物的刑罚，以不超过3年有期徒刑为宜。

2.进一步扩大刑法对破坏野生动物资源违法犯罪手段的打击范围

一是将残忍对待野生动物的行为纳入刑法打击的范围。很多国家和地区均将严重虐待野生动物的行为纳入刑法的打击范围。在我国香港地区，早在1935年就制定了《防止残酷对待动物条例》。根据该条例第3条的规定，残酷对待动物的，可判处20万港元罚款及监禁3年，其刑罚比非法猎捕、捕杀野生动物等行为的刑罚(最高法定刑为1年)还重，足见其对残忍对待动物行为的严惩态度。在我国台湾地区，所谓的“野生动物保育法”第4条、第18条、第42条规定，不得虐待珍贵、濒危野生动物，否则可以判处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币6万元以上30万元以下罚金，其因而致野生动物死亡的，处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币10万元以上50万元以下罚金。在韩国，《野生动植物保护和管理法》第8条、第70条规定，没有正当理由，不得以残忍的方式对待野生动物，否则可判处1年以下监禁或者判处1000万韩元以下罚金。在马来西亚，《野生动物保护法》第86条规定，以残忍的方式对待野生动物的，可判处不超过1年的监禁，并处或者单处罚金。巴西《环境犯罪法》第32条也规定，对于虐待、伤害、损害动物的，判处3个月至1年监禁，并处罚金；即使是为了教学或者科学目的，如果可以采取其他替代措施，却对活的动物实施痛苦或者残忍的实验的，也可以判处3个月至1年的监禁；虐待、伤害、损害动物，造成动物死亡的，加重六分之一至三分之一的刑罚。残忍对待野生动物的行为还没有纳入我国《刑法》的规范设置范畴。近年来，我国发生了虐待野生锦鸡、虐狗及火烧、电击流浪猫等多起虐待动物的事件。为此，各界呼吁将虐待动物行为纳入刑事打击的范围。中国社科院法学所常纪文教授领衔起草的《反虐待动物法(专家建议稿)》建议，故意虐待动物，情节严重或者造成严重后果的，处6个月以上1年以下有期徒刑或者拘役、管制，可以并处罚金；情节相当严重或者造成相当严重后果的，处1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。[25]笔者赞同这一观点，建议在刑法中增设虐待动物罪，明确规定，残忍虐待动物，情节严重的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。

二是将侵扰野生动物的行为纳入刑法打击的范围。对于野生动物来说，不惊扰就是最好的保护。[26]因此，在部分国家和地区，将侵扰野生动物的行为也认定为是犯罪行为，并予以刑事处罚。例如，英国《野生动物和乡村法》第1条、第9条、第21条规定，故意或者过失侵扰正在筑巢或者正在有蛋或者幼鸟的巢内、附近等的野生鸟，侵扰尚未成年的幼鸟的，属于犯罪行为，可判处不超过6个月监禁，并处或者单处罚金；第9条规定，侵扰正处于用于自我保护的构筑物或者地方的野生动物，阻碍野生动物进入其用于自我保护的构筑物或地方的，可判处不超过6个月的监禁，并处或者单处罚金。我国台湾地区所谓的“野生动物保育法”第4条、第18条、第42规定，不得骚扰珍贵、濒危野生动物，否则可以判处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币6万元以上30万元以下罚金，其因而致野生动物死亡的，处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币10万元以上50万元以下罚金。我国香港地区《野生动物保护条例》第4条、第18条规定，任何人除按照特别许可证行事外，不得故意干扰任何受保护野生动物，否则可判处第6级罚款及监禁1年。我国《野生动物保护法》第20条也规定，在相关自然保护区域和禁猎(渔)区、禁猎(渔)期，禁止进行猎捕以及其他妨害野生动物生息繁衍的活动，但是，并未将侵扰野生动物的行为纳入刑法打击的范围。从加强对野生动物全面保护的角度来说，有必要将侵扰野生动物的行为规定为犯罪。考虑到侵扰野生动物行为的危害性轻于残忍对待野生动物的行为，故对其配置的刑罚应低于残忍对待野生动物的行为。综合考虑我国对破坏野生动物资源犯罪刑罚配置的情况，建议《刑法》将侵扰野生动物罪的法定刑配置为2年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

三是将非法持有野生动物、野生动物制品、野生动物蛋卵等行为规定为犯罪行为。为全链条打击破坏野生动物资源犯罪，减轻办案机关的证明负担，避免因证明困难影响对野生动物资源的保护，很多国家和地区将持有野生动物及其制品的行为规定为犯罪。例如，英国《野生动物和乡村法》第1条、第9条、第21条规定，非法持有活体或者死体野生鸟、野生动物或者鸟制品等均构成犯罪，可判处不超过6个月监禁，并处或者单处罚金；韩国《野生动物保护和管理法》第67条、第68条和第69条规定，非法持有野生动物、野生动物制品系犯罪行为并予以刑事处罚；马来西亚《野生动物保护法》第68条、第69条、第70条，也将非法持有野生动物、野生动物制品的行为规定为犯罪；我国香港地区《野生动物保护条例》第8条规定，“任何人除按照特别许可证行事外，不得管有或控制(a)任何在香港取得的活生受保护野生动物；(b)任何已死亡的受保护野生动物或受保护野生动物的部分，而该动物是在香港被杀死或者取得的；或(c)任何在香港取得的受保护野生动物的巢或蛋”，违反上述规定，一经定罪，可处罚款及1年监禁。我国《刑法》并未将持有野生动物及其制品的行为规定为犯罪，导致大量持有野生动物及其制品的行为，均按照非法收购、运输、出售野生动物、野生动物制品罪的未遂犯予以从轻处罚，从而降低了对破坏野生动物资源犯罪的打击力度。事实上，我国《刑法》对枪支、毒品和破坏野生动物资源犯罪采用的立法模式相似，均将非法运输、买卖行为规定为犯罪行为，但《刑法》在将非法持有枪支、弹药(《刑法》第128条)、毒品(《刑法》第348条)的行为规定为犯罪行为的同时，《刑法》第341条却没有将持有野生动物及其制品的行为规定为犯罪行为，这是《刑法》的一个漏洞，需要及时填补。关于对非法持有野生动物、野生动物制品行为的刑罚配置，从比较法的角度看，有些国家和地区，如韩国，对非法持有野生动物行为与非法猎捕野生动物、进出口和运输野生动物等行为配置了相同的刑罚。考虑到我国《刑法》一般将持有型犯罪作为一种堵截型犯罪因而配置的刑罚相对较低，参照对非法持有枪支、弹药、毒品犯罪的刑罚配置，对其可以配置两个量刑档：非法持有野生动物、野生动物制品，情节较重的，判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，判处3年以上10年以下有期徒刑。

3.将破坏野生动物资源的帮助行为纳入刑法的打击范围

一是将发布损害野生动物广告的行为纳入刑法的打击范围。在破坏野生动物资源的犯罪活动中，不当的广告宣传起着推波助澜的作用。为此，在部分国家和地区，将发布损害野生动物广告的行为规定为犯罪并予以刑事处罚。例如，英国《野生动物和乡村法》第9条规定，发布或者造成含有买卖野生动物或者野生动物制品的广告发布的行为系犯罪，判处不超过6个月的监禁或者罚金；韩国《野生动物保护和管理法》第18条、第70条规定，任何人不得发布可能加速濒危野生动物灭绝或者引诱实施虐待行为的广告，否则可判处不超过1年的监禁或者单处罚金。我国也重视对发布有关野生动物不当广告的打击，如《野生动物保护法》第31条规定，禁止为出售、购买、利用野生动物、野生动物制品发布广告；第50条规定，对违法发布广告的，依照《广告法》的规定进行处罚。实践证明，仅靠行政处罚难以有效遏制非法发布损害野生动物广告的行为，有必要借鉴域外的做法，将非法发布损害野生动物广告的行为纳入刑法打击的范围。应明确规定，非法发布出售、购买、利用野生动物的广告，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

二是将非法制作、出售、持有猎捕工具的行为纳入刑法的打击范围。实践中，猎捕野生动物一般需要专业工具。可以说，只要管制住了猎捕工具，就可以在很大程度上减少非法猎捕活动。基于此，在部分国家和地区，将非法制作、出售、持有猎捕工具的行为规定为犯罪并予以刑事处罚。例如，韩国《野生动植物保护和管理法》第70条规定，非法制作、出售、持有可用于猎捕野生动物的猎捕夹、猎捕网、套索的，处1年以下监禁或者不超过1000万韩元的罚金；马来西亚《野生动物保护法》第29条规定，任何人不得持有捕猎工具,否则处不超过3年的监禁或者罚金，任何人为猎捕野生动物而放置或使用猎捕工具的，可以判处不超过2年监禁或者罚金。在我国，《野生动物保护法》第31条规定，禁止为出售、购买、利用禁止使用的猎捕工具发布广告；第32条规定，禁止网络交易平台、商品交易市场为禁止使用的猎捕工具提供交易服务；第51条规定了违反上述行为的行政处罚措施。但是，我国仅对非法发布猎捕工具广告以及为猎捕工具提供交易服务的行为进行行政处罚，并未将非法制作、出售、持有猎捕工具的行为纳入刑法打击的范围，一定程度上影响了对非法制作、出售猎捕工具行为的治理，进而影响了对非法狩猎犯罪的打击效果。为此，笔者建议，我国应将非法制作、出售、持有猎捕工具的行为纳入刑法的打击范围，明确规定，非法制作、出售、持有猎捕工具，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

(三)量刑标准：从“唯数量”走向“量刑情节综合论”

在我国，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条、第5条的规定，对非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪量刑档的区分，关键看涉案野生动物的数量；对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑，关键看涉案野生动物制品的价值。这种“唯数量论”而不重视犯罪手段、方式、危害后果等量刑情节的量刑模式，是实践中导致“个案不正义”现象的重要原因。[27]因此，有必要重塑破坏野生动物资源犯罪的量刑标准。借鉴有关国家和地区的经验，结合我国司法实际，笔者认为，对于破坏野生动物资源犯罪的量刑应当综合考量下列几个因素：

1.野生动物的濒危程度

根据野生动物濒危等级的不同，配置不同的刑罚，是各国对破坏野生动物资源犯罪配置刑罚的一条重要原则。例如，菲律宾《野生动物资源保护法》将野生动物分为极度濒危野生动物(critically endangered species)、濒危野生动物(endangered species)、易危野生动物(vulnerable species)、受到威胁的野生动物(threatened species)和一般野生动物(other species)，对于同一类型的违法破坏野生动物资源的行为，根据犯罪对象濒危程度的不同，规定了不同的刑罚。以非法猎杀野生动物为例，非法猎杀极度濒危野生动物的，处6年以上12年以下监禁；非法猎捕濒危野生动物的，处4年以上6年以下监禁；非法猎捕易危野生动物的，处2年以上4年以下监禁；非法猎捕受到威胁的野生动物的，处1年以上2年以下监禁；非法猎捕一般野生动物的，处6个月以上1年以下监禁。韩国《野生动物保护和管理法》将野生动物分为一级濒危野生动物(Class I endangered wildlife)、二级濒危野生动物(Class II endangered wildlife)和一般野生动物。根据该法第67条、第68条、第69条的规定，非法猎捕一级濒危野生动物的，处5年以下有期徒刑或者罚金；非法猎捕二级濒危野生动物的，处3年以下有期徒刑或者罚金；非法猎捕一般濒危野生动物的，处2年以下有期徒刑或者罚金。我国立法也体现了这一精神，《刑法》第341条根据野生动物濒危程度的不同，对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，与非法猎捕“三有”野生动物的行为，配置了不同的刑罚。但是，相比较而言，我国《刑法》根据野生动物的濒危程度配置刑罚尚不够精细，没有根据国家重点保护野生动物的等级更精准地配置刑罚，即未对破坏国家一级保护野生动物和二级保护野生动物的行为分别配置刑罚。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》划定量刑档的标准“情节严重”“情节特别严重”进行解释时，也未充分考虑濒危程度这一重要因素，而且司法解释确定的“情节严重”“情节特别严重”的数量标准(特别是国家二级重点保护动物的数量标准)偏低。根据上述司法解释，在绝大多数情况下，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家二级重点保护的野生动物 8-10只，即属情节特别严重，应当判处10年以上有期徒刑，这一结果难以在社会面上形成较高的接受度。根据野生动物的保护等级配置刑罚这一原则改造我国对破坏野生动物资源犯罪的刑罚配置，主要有两种方式：一是修改《刑法》第341条第1款，将该款改造成对国家一级保护野生动物犯罪行为的定罪量刑条款，增加1款，规定对国家二级保护野生动物犯罪行为的定罪量刑,适当降低其刑罚配置，将针对国家二级重点保护野生动物犯罪行为的最高法定刑控制在10年以内。二是大幅提高上述司法解释中关于对国家二级保护野生动物犯罪行为的“情节严重”“情节特别严重”的数量标准，将绝大多数针对国家二级保护野生动物犯罪行为的刑罚控制在5年以下，少数控制在5-10年，极少数控制在10年以上。笔者认为，相比较而言，第二种方式更灵活，也更便于根据形势变化随时调整。

2.违法犯罪方式

实践中，破坏野生动物资源的行为方式多种多样，不同行为的社会危害性大小也不同。比如，相较于捕杀行为，猎捕行为的社会危害性相对较小。也正是基于此，在很多国家和地区，特别是对破坏野生动物资源犯罪实施严厉刑罚的国家，为了拉开破坏野生动物资源犯罪的刑罚档次，一般按照违法犯罪手段的危害性大小不同，对不同的破坏野生动物资源的犯罪配置不同的刑罚。按照破坏野生动物犯罪手段危害性大小的不同，对不同的犯罪手段配置不同的刑罚，是各国对破坏野生动物资源犯罪配置刑罚的另一条重要原则。例如，韩国《野生动物保护和管理法》将猎捕与进出口、运输、持有等不同犯罪行为的刑罚进行了区分，第67条规定，非法猎捕一级濒危野生动物的，处5年以下监禁或者500万韩元至5000万韩元的罚金；第68条则规定，非法持有、运输、进出口野生动物的，处3年以下监禁或者300万元至3000万韩元的罚金。菲律宾《野生动物资源保护法》也将捕杀、买卖、运输等犯罪行为的刑罚作了进一步区分，第28条规定，非法捕杀极度濒危野生动物的，处6年以上12年以下监禁，可以并处罚金；非法买卖极度濒危野生动物的，处2年以上4年以下监禁，可以并处罚金；运输极度濒危野生动物的，处6个月以上1年以下监禁，并处罚金。在我国，受“宜粗不宜细”立法思想的影响，《刑法》第341条并未根据猎捕、杀害、收购、运输、出售等犯罪行为危害性的不同分别予以精细化配置刑罚，而是简单地对这些非法行为配置了完全相同的刑罚。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条对非法捕猎、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物行为的“情节严重”“情节特别严重”也规定了相同的标准。我国立法、司法解释的上述规定与破坏野生动物资源犯罪刑罚配置的基本原理不尽一致，在实践中导致了一系列问题，亟待加以完善。借鉴有关国家和地区的做法，我国有必要建立根据违法方式社会危害性的不同分别确立不同违法方式的“情节严重”“情节特别严重”的数量标准。笔者认为，根据社会的一般观念，实践中常见的破坏野生动物资源的犯罪行为，其危害性由大到小依次为“杀害”“猎捕”“进出口”“收购、出售”“运输”“持有”，相应地确定上述不同违法行为的“情节严重”“情节特别严重”的数量标准时应当依次增加。比如，如果将杀害国家一级保护野生动物的“情节严重”数量标准确定为5只，那么猎捕国家一级保护野生动物“情节严重”的数量标准应当确定为5只以上(比如8只)，“进出口”“收购、出售”“运输”“持有”野生动物“情节严重”的数量标准应当依次增加。

3.进一步优化“情节严重”“情节特别严重”的调节因素

如上所述，在我国，调节“情节严重”“情节特别严重”的因素只有涉案野生动物数量、野生动物制品价值这些单一因素。我国《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质和情节以及对于社会的危害程度，但最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对破坏野生动物资源犯罪确立的“唯数量论”或“唯价值论”的量刑模式并未完全贯彻上述刑罚适用的基本原则。借鉴有关国家和地区的做法，我国有必要在量刑时将以下几点作为调节“情节严重”“情节特别严重”的因素：

一是破坏野生动物资源犯罪的再犯。反复实施破坏野生动物资源的犯罪行为，说明被告人的主观恶性较大，在量刑时必须予以体现。基于此，在一些国家和地区，将反复实施破坏野生动物资源犯罪的行为作为从重或者加重处罚情节。以韩国为例，该国《野生动物保护和管理法》第67条规定，非法猎捕一级濒危野生动物的，处不超过5年的监禁，并处或者单处不超过5000万韩元的罚金；反复实施上述犯罪行为的，则可判处不超过7年的监禁，并处或者单处不超过7000万韩元的罚金。该法第68条、第69条对其他针对野生动物的犯罪行为也有类似的规定。在我国，对于破坏野生动物资源犯罪的再犯，司法解释并未将其作为调节量刑档的量刑情节，不利于发挥刑罚的预防功能。为了向社会传递严惩破坏野生动物资源犯罪的信号，我国也有必要将破坏野生动物资源犯罪的再犯作为入罪或者调解量刑档的重要情节。比如，对于破坏珍贵、濒危野生动物数量或者价值虽未达到司法解释规定的“情节严重”的数量或者价值标准，但具有破坏野生动物资源犯罪前科者，可以认定为“情节严重”；对于破坏珍贵、濒危野生动物数量或者价值已达到“情节严重”但尚未达到“情节特别严重”的数量或者价值标准，具有破坏野生动物资源犯罪前科者，可以认定为“情节特别严重”；对于有破坏野生动物资源犯罪前科者，实施非法狩猎的，依法从重处罚等。

二是在自然保护区实施犯罪。为了对珍贵、濒危野生动植物物种的天然集中分布区予以特殊保护和管理，大多数国家和地区均建立了野生动物自然保护区，并对在自然保护区实施的犯罪予以从重或者加重处罚。例如，巴西《环境犯罪法》第29条规定，杀害、猎捕野生动物的，可以判处6个月至1年监禁，并处罚金；在保护区实施犯罪的，刑罚增加一半。我国台湾地区所谓的“野生动物保育法”第41条规定，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，或者使用法律禁止使用的方法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的，处6个月以上5年以下有期徒刑，并处新台币20万元以上100万元以下罚金；在野生动物保护区实施上述行为的，加重其刑三分之一。我国《刑法》及相关司法解释对在自然保护区实施犯罪的量刑，并未体现出应当从重或者加重处罚的精神。为了体现对在自然保护区实施犯罪的严惩立场，也有必要将在自然保护区实施的不法行为作为入罪或者调解量刑档的重要情节。比如，对于在自然保护区实施破坏珍贵、濒危野生动物犯罪的行为，即使破坏野生动物数量或者价值未达到司法解释规定的“情节严重”的数量或者价值标准，也可以认定为“情节严重”；对于在自然保护区实施的破坏珍贵、濒危野生动物犯罪的行为，即使破坏野生动物数量或者价值已达到“情节严重”但尚未达到“情节特别严重”的数量或者价值标准，也可以认定为“情节特别严重”；对于在自然保护区实施的破坏“三有”野生动物的犯罪行为，在量刑时予以从重处罚，并且不得适用缓刑等。

三是使用可能导致大规模野生动物伤亡或者严重危害公共安全的方法非法狩猎。实践中，不同狩猎方法的危害性大小是不一样的。相比较而言，采用投毒、架设电网等可能导致大规模野生动物伤亡的方法实施非法狩猎活动，其潜在的社会危害性极大，故在量刑时应当予以体现。基于此，有的国家和地区对此类犯罪行为予以从重或者加重处罚。比如，巴西《环境犯罪法》第29条规定，杀害、猎捕野生动物的，可以判处6个月至1年监禁，并处罚金；使用可能导致大规模损害的方法或工具实施犯罪的，刑罚增加一半。马来西亚《野生动物保护法》第80条规定，使用枪支、捕捉器等非法猎捕野生动物的，最高可判处不超过1年的监禁；第79条则规定，使用投毒、诱饵、粘鸟网等方式非法猎捕野生动物的，最高可判处不超过2年的监禁。在我国，司法实践中，采用投毒方式非法猎捕野生动物导致野生动物大规模死亡的案件时有发生，但对该行为的量刑在《刑法》、司法解释及司法实务中并未体现从重或者加重处罚的精神。以湖南省岳阳市君山区人民法院审理的“卢某、卢某明父子2人非法狩猎案”为例，在该案中，卢某、卢某明父子2人在东洞庭湖国家级自然保护区投撒呋喃丹致使52只鸟类死亡。经鉴定，死亡的鸟类中有雄性绿头鸭3只、罗纹鸭3只、绿翅鸭4只、斑嘴鸭12只、翘鼻麻鸭30只，这些鸟类均被列入国家“三有”野生动物保护名录。君山区人民法院以非法狩猎罪判处卢某有期徒刑6个月，判处卢某明拘役3个月，缓刑6个月，同时判令卢某、卢某明承担生态修复费用2.6万元及生态损坏评估鉴定费用7万元。[28]在该案中，被告人在自然保护区采用投毒的方式猎捕52只“三有”野生动物并造成所有野生动物死亡，最高仅判处有期徒刑6个月，其刑罚预防效果可想而知。为有效震慑使用该类违法手段的犯罪分子，有必要在司法解释中明确规定，对使用可能导致大规模野生动物伤亡或者严重危害公共安全的方法非法狩猎的，在量刑时予以从重或者加重处罚。比如，对于使用可能导致大规模野生动物伤亡或者严重危害公共安全的方法非法狩猎的，即使破坏珍贵、濒危野生动物数量未达到司法解释规定的“情节严重”的数量标准，也可以认定为“情节严重”；对于破坏珍贵、濒危野生动物数量已达到“情节严重”的数量标准但尚未达到“情节特别严重”的数量标准，具有使用可能导致大规模野生动物伤亡或者严重危害公共安全的方法非法狩猎情节的，可以认定为“情节特别严重”；对于使用可能导致大规模野生动物伤亡或者严重危害公共安全的方法非法狩猎“三有”野生动物的，依法从重处罚，并不得适用缓刑等。

四是将危害公共卫生安全作为重要的量刑情节。过去，我国《刑法》和有关司法解释对野生动物资源进行保护性规范设置时，主要考量基点是维护生物多样性，相应地，对破坏野生动物资源犯罪量刑的主要考虑因素也是维护生物多样性。破坏野生动物资源不仅破坏自然环境和生态平衡，而且容易引发传染病并严重危害公共卫生安全，因此，必须树立基于生物多样性和生物安全的双重野生动物资源刑法保护观。[29]相应地，对破坏野生动物资源犯罪的量刑也必须纳入生物安全的考量，将对公共卫生安全的危害作为量刑的重要考量因素。对于非法猎捕鼠、蛇、蝙蝠等容易危害公共卫生安全的案件予以从重或者加重处罚。