新型网络服务提供者“通知—删除”规则的适用探析

赵 丹

（南京理工大学,江苏 南京 210094）

1 微信小程序案的基本案情、裁判与争议焦点

随着互联网技术的迅猛发展，各国对于网络服务提供者的普遍立场还是坚持技术中立原则，鼓励网络科技的创新，从而促进网络社会经济发展，但是新型网络服务提供者类型界定以及责任承担成为争议日益频发的问题。“首例小程序侵权案”①中两审法院在适用《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的“通知—删除”规则时不同的裁判路径引发了学术界与实务界的热烈讨论。

腾讯公司提供微信小程序平台服务，被告在内独自开发经营微信小程序并向网络用户提供了侵权作品，原告认为腾讯公司作为平台的管理者，是帮助侵权，应立即下架、删除微信小程序。一审法院认为腾讯公司不是帮助侵权，不承担整体下架小程序的责任。一方面小程序类似自动接入（传输）服务，属于基础性网络服务，而《条例》对此类网络服务提供者没有设置“通知—删除”义务；另一方面对《侵权责任法》第三十六条规定的“网络服务提供者”进行目的性限缩解释，将对任何网络侵权都适用的网络服务提供者解释为信息存储、搜索或链接服务提供者，小程序不属于此类主体范围，亦不适用《侵权责任法》规定的“通知—删除”规则。二审法院认为，《侵权责任法》是网络侵权的一般法，对所有网络服务提供者都适用，一审法院目的性限缩解释不当。因技术限制，腾讯公司无法精准删除侵权内容，但不意味着不能采取其他必要措施，应基于技术与控制能力采取合理且不超限度的必要措施。

案件争议的焦点在于腾讯公司作为小程序的服务提供者是属于哪种类型的网络服务提供者，是否在网络侵权中存在帮助侵权，是否适用通知删除程序。这需要探析《条例》《侵权责任法》中规定的网络服务提供者的类型以及厘清“通知—删除”规则的法律适用问题，把握著作权人与新型网络服务提供者、网络用户之间的平衡关系，对平台做到综合治理。

2 小程序平台网络服务提供者主体辨析

2.1 网络服务提供者的类型

“通知—删除”规则最早来自美国《千禧年数字版权法》的“避风港规则”，《条例》借鉴该规则，将网络服务提供者划分为4种类型，分别是网络自动接入（传输）服务，自动存储，信息存储空间，以及搜索、链接服务。其中，网络自动接入（传输）服务者提供“纯管道”作用[1]，是绝对技术中立，不需要履行“通知—删除”义务。其余类型在收到权利人通知后需采取必要措施，才可以进入“避风港”得到责任豁免。而《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供者没有进行详细的类别划分，概括性地对任何网络服务提供者都适用，并对所有网络服务提供者都提出了“通知—删除”义务要求。

2.2 小程序平台的主体界定

在互联网发展的新阶段，小程序给人们带来了一种全新的方式，可以在微信、支付宝、QQ等其他软件随时获取。腾讯公司对小程序开发者提供网络架构，属于网络接入服务，开发者在平台内独自开发框架网页结构，直接对公众提供各种商品或者服务，服务器数据信息并不保存在腾讯公司，属于网络自动接入（传输）服务，是基础性网络服务。

对于网络侵权，一般对各主体分析后，优先适用特别法《条例》，《条例》无法有效解决侵权问题时，才会选择适用一般法《侵权责任法》，《侵权责任法》对网络侵权行为的处理起到兜底的作用。腾讯公司作为小程序接入（传输）服务的提供者，提供的是“纯管道”的服务，并不直接接触服务的对象，鉴于技术的限制，无法做到对其直接的审核和干预控制的监管，遇到侵权行为时，无法做到精确地定位、删除侵权内容等处理，不用对侵权的对象内容承担责任，可以援引“通知—删除”规则进行责任豁免。

3 “通知—删除”规则的法律适用

随着大数据时代的来临，互联网行业迅猛发展，网络服务提供者难以做到对所有上传的内容进行审查，不知道且也未意识到上传的内容侵权。美国为了解决这种状况规定了“避风港规则”，由权利人通知网络服务提供者，从而对侵权内容进行删除。中国借鉴美国做法，就有了《侵权责任法》第三十六条和《条例》第十三至十八条，这是顺应时代的变化，是必要合理的。《侵权责任法》和《条例》规定，网络服务提供者在收到权利人的通知后，没有采取必要的措施，对造成的严重后果与侵权行为人承担连带责任。但是在数字技术与互联网的发展中，各个网络服务的特性，给该规则带来了争议。

3.1 权利人利益过度被侵犯

不仅仅是小程序，在网络盛行的今天，著作权的侵权问题是广泛存在的。小程序以及公众号平台都能轻易地通过复制、粘贴来侵权，侵权成本过低，而维权过程中，权利人费时费力，很多著作权人迫于现实无奈选择放弃维权。即使维权至最后，网络服务提供者援引“避风港规则”得到责任豁免，权利人也无法很好地保护自己的权益，这样只会打击到原创作者的创作激情。为了互联网的发展，偏向保护平台利益而过度损害权利人的利益，不符利益平衡原则。

3.2 主观判断标准模糊

在“通知—删除”规则中，网络服务提供者只有在收到权利人通知时才采取删除等措施，但在通知发出前如果侵权行为明显，如“红旗飘扬”（即“红旗原则”），可以认为其有理由知道侵权事实的发生，具有主观过错，不可以援引通知删除原则免责。对于“红旗原则”，法律中没有明确规定“知道与应知”的要件。通知发出后，如果有其他证据和事实可以认定网络服务提供者主观上是明知、应知的，需要承担侵权责任。实践中没有统一的判断标准，需要采取客观的标准辅以判断，法官的自由裁量空间较大。

3.3 必要措施过于严格

上述案件中二审法院认为“彻底删除小程序”的做法是明显超出了必要限度。小程序平台不能精准定位删除开发者服务器中的侵权内容，如果按照“通知—删除”规则就只能删除整个小程序，这会阻碍小程序的发展，亦损害其他用户的合法权益。有学者认为，“必要措施”不等同于对侵权作品的“定位清除”[2]，在现有技术限制的影响下，无法实现“定点清除”，不一定必须采取“整体删除小程序”的措施，可以基于现有技术和控制能力去采取合理的措施和行动，在审慎合理的原则下不超过必要限度。

4 网络服务提供者的责任承担与综合治理

4.1 增加“转通知—反通知—恢复”义务

有学者建议网络服务提供者与使用其服务的具体使用的经营者共同履行“转通知+反通知+断开、恢复”的必要措施[3]。笔者认为有其合理性，可以采用“转通知—反通知—恢复”的措施。“转通知”是网络服务提供者收到通知后第一时间将通知转送给被指控的侵权人。如果其接到通知后在进行侵权内容核实后对相关侵权内容采取了必要措施，那么网络服务提供者与被指控的侵权人都履行了必要措施而免责，且网络服务提供者在经营者怠于采取措施的情况下，可以主动采取下架、删除等必要措施。“转通知”程序已被《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条采用，可见其合理性与必要性。“反通知”是网络服务提供者履行“转通知”义务后，被告侵权人应当及时对通知内容做出答复，认为不侵权的，应当及时反馈给网络服务提供者，并通知其恢复所删除的内容与链接，同时该“反通知”还应包括网络服务提供者采取删除等措施损害的第三人发出的通知，比如将同名称的作品删去，损害到第三人的著作权，该第三人可以反通知给网络服务提供者进行恢复。通过“转通知—反通知—恢复”流程，一方面能够督促网络服务提供者积极作为，也能催促具体使用的经营者来对侵权行为采取措施，另一方面也维护了网络用户的合法权益，达到了平衡控制的效果。

如果投诉人恶意滥用“通知”，平台可援引“通知—删除”规则豁免责任。平台要更多地注意重复侵权行为，多次重复侵权的行为可以被认定其主观存在恶意，可援引“红旗原则”解决侵权问题[4]。

4.2 增加网络服务提供者事前必要的审查义务

要求平台对其中用户的行为进行严格的监控是无法实现的，但从企业的社会责任角度看，平台企业对平台内部明显的侵权行为要进行必要监管和控制。若遇到“红旗式”侵权行为，需要对这些侵权内容和主体进行审查。“红旗原则”是网络服务提供者应当履行的一种合理注意义务。当没有“红旗”侵权行为时，且网络服务提供者没有主观上的恶意，可援引“避风港规则”免责[5]。

可以采用版权内容过滤技术，事前对作品进行审查。因为网络服务提供者的资本与技术不是一般权利人可抗衡的，应该履行事前审查义务，承担更多的社会责任，从而加强对著作权的保护。对于文字作品，可对文字内容进行过滤审查，比如通过设置字数要求，对论文查重；对于视听作品，可对上传的作品与原版视频的关键帧做对比，过滤盗版视频，各大视频网站已经能够实现，现在主流的是采用智能内容分析的过滤方法[6]。可采用“过滤技术+人工审查”方式进行审查，即作品经技术过滤后，将一定等级重复率的作品转交给人工审查，人工对筛查的作品进行是否有创造性的评估，这样可以降低“二次创作”作品的失误率。也可以采用“过滤技术+分级再次过滤”的方式，两次过滤采用不同的算法技术，第一次将高重合率的作品筛出，剩余的作品进行第二次更加精确的过滤。

4.3 完善网络著作权集体管理组织

新技术的出现，使得网络环境下著作权侵权的现象日益增多，特别是在新兴领域，普通公众在发现侵权行为时采取了投诉或者举报，网络服务提供者转送了通知，经营者也进行了反馈，在实践中，只有权利人坚持不懈地多次投诉才能及时解决侵权问题。笔者认为有必要有第三方的监管平台——网络著作权集体管理组织，通过外部的力量对网络侵权处理进行监督，帮助著作权人解决侵权行为。

著作权集体管理组织经著作权人授权许可，对其作品进行统一的管理。未经集体管理组织许可，著作权人在一定期限内亦不能使用自己作品。随着网络技术的发展，个人授权模式兴起，现有的集体管理组织已经滞后于数字时代的发展，因此，有必要对集体管理组织进行完善。考虑到不同的价值取向和利益主体，可采用多种授权许可模式，利用互联网技术的便捷和可控，构建网络著作权授权平台，规范当前数字环境下作品的使用，并监督各个平台解决权利人维权问题的过程，这样可以更好地平衡著作权人、网络用户和网络服务提供者三方的关系，同时也能有效地解决侵权问题。

注释：

①浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号。