智能投顾存在的法律问题研究

2021-02-25张安琪

客联 2021年12期

张安琪

摘要：随着科技的不断进步，目前我们已处于互联网的大时代背景下，智能投顾更是金融科技领域发展的产物。然而我国在此方面起步较晚，相关法律法规少之又少。再加上我国对“投资顾问”的定义较欧美国家差异明显等因素，产生了一系列法律问题。这不仅严重危害了投资者的利益，也对智能投顾乃至金融科技领域的发展造成了负面影响。鉴于此，本文在研究国内外智能投顾发展情况的基础上，指出了我国目前存在的法律问题，并提出了几点完善的法律建议，以期推动智能投顾良性发展，维护市场秩序。

关键词：智能投顾;投资咨询;资产管理;金融科技;法律监管

一、智能投顾概述

（一）智能投顾的概念

智能投顾，是指在互联网背景下，利用人工智能技术，立足于客户需求，通过算法建立数据模型，引导投资者更加合理的配置自己资产的投资顾问。它代表了人工智能技术、新兴程序算法等尖端技术在金融方面的应用。目前，各国对智能投顾的表述方式及定义受国情等因素的影响而各有不同，其中值得注意的是，我国对“投资顾问”的定义属于狭义范畴，仅指投资咨询，而欧美对“投资顾问”的定义则属于广义范畴，既包括投资咨询，也包括资产管理，较我国定义而言更顺应时代发展。

（二）智能投顾的业务范围

1.主要业务：资产管理

2018年由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二部分规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”在智能投顾中，智能投顾运营主体作为受托人，全权管理作为委托人的投资者之资产账户。当然，智能投顾运营主体若想开展资产管理这一业务，需要其从属于持有相应牌照且信用状况良好的大型金融机构，否则可能会涉及非法经营等一系列法律问题。依据我国现阶段的金融市場发展状况，确认智能投顾的主要业务为资产管理既有利于保护投资者，亦符合智能投顾平台在实践中的情况。

2.附属业务：投资咨询

尽管智能投顾的主要业务为资产管理，但作为附属业务的投资咨询同样十分重要，两者的关系在实践中常常是相互依存的，因此不可忽视。中国证券监督管理委员会于2012年公布的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》中第二条规定：“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。”

如前所述，为了防止非法经营，智能投顾运营主体若涉及资产管理业务，则要求比较严苛，如对信用度以及规模等皆有一定要求，而如果只是单纯的提供投资咨询服务，则条件相对宽松。在监管层面上来说，对于资产管理的监管也更加严格。

（三）智能投顾的优点

1.投资门槛较低，收取费用较少

传统投资顾问受到各方面条件的限制，往往集中为高净值客户提供相关服务，而中小投资者由于资金不足一般无法享受其服务。由于智能投顾依托诸多尖端技术使得目标客户范围扩大，投资门槛变低，人工成本的大幅度减少也使得智能投顾的咨询费用较为低廉。这些都有利于让更多群体能够享受到金融服务，使得投资理财对于普罗大众而言不再遥不可及。此外，放低投资门槛、降低服务费用亦使智能投顾可以为未被专业机构服务所覆盖的大量社会闲散资本提供财富管理服务，优化资源配置。

2.有效避免个人主观因素影响，实现理性投资

传统投资顾问由于自身性格、思维模式以及心理等因素的影响，在陷入投资困境时，极易盲目的做出不理性的决定而给委托人造成财产方面的巨大损失。而智能投顾由于是在互联网时代的背景下利用人工智能等技术，能够更加理性的做出决策，从而更好地维护投资者利益。

3.优化资产配置，推动投资者树立正确理财观念

在现实生活中，许多散户群体在投资时都易产生从众心理，在未产生详尽计划的前提下便盲目操作。而智能投顾立足于客户的投资偏好、风险承受能力等，结合市场上的实际情况为投资者提供个性化服务，这不仅有利于优化客户资产配置，对投资者树立正确理财观念同样大有裨益。

二、智能投顾发展现状及存在的法律问题分析

（一）智能投顾发展现状

1.国外发展现状

（1）澳大利亚

在澳大利亚，智能投顾受澳大利亚证券和投资委员会（以下简称“ASIC”）的监管。ASIC为鼓励在金融科技领域的创新，特设创新中心;为推动金融科技企业的行为合规，又专门设立了数字金融咨询委员会。2016年，ASIC发布的《向零售客户提供数字金融产品建议监管指引》（以下简称《指引》）中对智能投顾采取的一系列监管措施对世界各国而言具有着重要的借鉴和指导意义。它的监管体系涵盖宏观和微观两个方面。在宏观层面上，传统投资顾问所存在的一般性义务，智能投顾亦须履行。当然，作为技术发展和时代进步的产物，智能投顾在测试算法、保护投资者、信息披露等方面的监管要求也将更加严格。而在微观层面上，首先，在澳大利亚，一般从事智能投顾都需要申请金融服务牌照（除非仅提供了客观真实的信息），而智能投顾运营主体业务的客体范围即由此决定。智能投顾运营主体需要保证其提供的服务是符合法律规定的，拥有可以识别防范风险的机制，防止投资者的信息泄露。此外，针对智能投顾在对投资者风险识别能力、投资偏好等有所了解的基础上所做出的个性化投资建议，智能投顾运营主体要充分告知投资者相关信息以及可能存在的风险。

（2）美国

依据美国相关法律规定，在美国，投资顾问既涵盖投资咨询业务又包括资产管理业务，因此，在向美国证券交易委员会申请牌照时会相对而言比较轻松。不同于澳大利亚，美国重视对投资者的教育与保护，有关机构不断强调投资者需对协议中的条款条件有大致了解，明白自己在前期提供的信息内容的重要性，意识到最后得到的成果可能与预先期望存在落差，并积极采取有效措施防止个人信息泄漏。

值得借鉴的是，马萨诸塞州有关部门从维护投资者权益的角度出发，规定如若投资者与智能投顾运营主体间的协议中涉及对信义义务的免责，那么投资者签字表示同意为必要条件。尽管联邦法律允许投资顾问改变与客户之间信义义务的部分豁免，但是考虑到部分智能投顾运营主体在服务协议中试图免去所有信义义务，因此，马萨诸塞州证券监管部门认为，在这种情形下，免责声明是无效的。

（3）德国

德国联邦金融监管局曾针对智能投顾等金融科技举办了研讨会，并在相关文件中就智能投顾的概念界定、业务范围、准入门槛、防范利益冲突等展开一系列讨论。此外，对投资者与智能投顾运营主体之间的服务协议等也展开了深入而细致的讨论。在准入门槛这方面，同澳大利亚及美国相似，智能投顾运营主体同样需要获得由德国联邦金融监管局颁发的许可证。

2.我国发展现状

近年来，我国智能投顾迅猛发展，以京东智投、魔蝎智投等为代表，越来越多的智能投顾平台映入眼帘。但不可忽视的是，我国对“投资顾问”的定义属狭义范畴，即仅包括投资咨询。而由于我国智能投顾行业的发展起步较晚，当前学界对于智能投顾的定位持有不同观点，有学者认为智能投顾根据我国既有法律应视为仅包括投资咨询，而另一部分学者则认为智能投顾不仅包括投资咨询，还应将资产管理涵盖在内。笔者较为认同后者观点，因为在实践中，尽管投资咨询和资产管理皆在智能投顾的业务范围内，但如前所述，投资咨询仅为附属业务，资产管理才是主要业务。这就使得我国目前智能投顾的发展陷入一个尴尬的局面，由于忽视智能投顾在不同国家的内涵差异，仍将其限制在“投资咨询”含义内，不仅与实际国情不符，还会造成智能投顾在法律监管上存有空白。此外，由于智能投顾运营主体业务的客体差异，其适用的法律也大相径庭，与“业务相似、监管相似”的功能监管方向背道而驰。总体上来说，我国目前涉及智能投顾的法律法规仍然少且分散，内容亦未能与时俱进，这就使得投资者权益极易受到侵害。

（二）智能投顾存在的法律问题

1.投资者权益保护缺失

首先，智能投顾需要利用到先进技术，然而普罗大众对这方面知之甚少，若智能投顾运营主体借此违背信义义务，投资者也很难察觉。如设计算法的过程十分复杂，投资者一般仅得到相应结果，却很难知道更多具体深入的信息，而智能投顾中算法的复杂性又加大了监管的难度。且算法并非一直完美无误，若有差池则极有可能给投资者的财产造成巨大损失。

其次，智能投顾运营主体都会事先让投资者填写一份调查问卷，从而对投资者的各方面情况有一定了解，以提供个性化服务。然而，目前市场的电子问卷大同小异且较为粗糙，很难精准定位每个投资者的偏好、风险识别能力等等，更无法像传统投资顾问那样做出尽职调查，实时沟通，而投资者的情况又并非一成不变。这就使得智能投顾平台无法履行好投资者适当性义务。

此外，由于当下监管方面的空白使得相关机构未能提出更加严格的要求，导致了智能投顾平台与投资者之间的信息不对称。智能投顾运营主体不愿向投资者披露收费模式、管理人员的资料内容及算法相关信息等。这些都使得投资者处于十分被动的地位，其财产安全也受到了严重威胁。

2.电子格式合同易被智能投顾运营主体滥用

就智能投顾运营主体与投资者的情况而言，如前所述，由于投资门槛降低，智能投顾的服务对象范围扩大，不再局限于高净值客户，因此前者显然掌握资金和技术优势，对互联网和人工智能技术都更加了解，而后者缺乏专业知识，且双方签订的合同是由前者制定，投资者一般只能被动接受，有时还会因平台未能进行解释而对条款的理解存在偏差或一时大意陷入平台精心设计的“陷阱”内。

电子合同中有时会含有诸多不合理不合法的条款，如强制仲裁的规定或不同程度的免责条款，前者明显使得投资者的诉讼权利受到侵害，而后者亦严重违背了投资者保护的原则，使得双方的权利义务陷入不平等的局面。但由于电子合同较为繁杂，而免责条款若没有智能投顾运营主体在显著地方予以提示，投资者一般很难发现，因此现在不同程度免责条款的出现愈加频繁，完全否认了投资者利益至上的原则。考虑到投资者因为已经签订了合同，维权难度更是进一步加大。为了维护金融科技市场秩序，对智能投顾运营主体滥用电子格式合同进行法律规制势在必行。

3.智能投顾运营主体尚不明晰，牌照颁发收紧

尽管智能投顾的主要业务为资产管理，然而由于我国目前在“投资顾问”定义上与他国存在分歧，致使该部分内容在法律上基本上仍是空白。2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中第二十三部分规定：“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务。”其对资产管理和投资咨询业务的规制皆具有指导性作用，但尚存缺陷。因为，如前所述，投资顾问向资产管理方向扩展是发展的必然，仍拘泥于投资咨询是违背时代发展趋势的。此外，在实际生活中，非金融机构如金融科技企业等一般也认为是智能投顾运营主体的一部分。目前，智能投顾运营主体大致包括以下三种情形：作为金融机构的从属平台而存在，投资咨询服务平台（由拥有投资咨询牌照的运营主体设立）以及金融科技企业等设立的平台。

近年来，行业内获得牌照的难度亦不断加大，这不仅不利于金融科技领域的发展，也导致越来越多的非法经营行为出现，市场动荡不安。

三、完善我国智能投顾的几点建议

（一）建立起一套完整的投资者保护机制，重视对投资者的教育

首先，智能投顾运营主体应适当披露算法的主要参数、假设前提等信息，若算法被覆盖、叫停、调整或改进，披露有关情況也十分必要，这会影响到投资者是否会采纳或接受平台的建议或服务。另外，作为智能投顾至关重要的组成部分，平台还应在实现投资者投资目标的基础上不断完善和创新算法。

其次，为克服目前市场上问卷如出一辙的不足，笔者认为，智能投顾运营主体应设计出能深入了解投资者财务状况、风险承担能力等信息的调查问卷，并且摆脱仅在提供服务前期进行调查的固化思维模式，使问卷更加动态化、更加与时俱进，以弥补智能投顾缺乏如传统投资顾问那样进行尽职调查的缺陷。若投资者在问卷中填写的信息有自相矛盾之疑，也应有相关程序予以提醒。

信息披露制度同样亟待完善。监管机构可对需要披露的内容进行明确，并要求智能投顧运营主体以显著地、清晰地、便于投资者理解的方式进行，防止平台利用技术优势有所隐瞒。此外，平台还应注重对投资者有关信息的保护，防止信息泄露所带来的一系列损失。

最后，投资者自身也应当高度警惕，防范投资风险。投资并非百分百有回报，而智能投顾虽然是技术进步的产物但仍有其缺陷所在，并非完美，其提供的服务是基于自身前期提供的各方面信息通过算法等所得出的成果。因此，投资者在填写问卷调查时也应细心谨慎。

（二）加大对智能投顾运营主体制定电子格式合同过程的监管力度

针对电子格式合同中存在的种种法律问题，监管机构应重视对签订合同的审查，若发现合同中存在诸如强制仲裁及不同程度的免责条款等明显不平等的内容，责令智能投顾运营主体立即改正，从而保证合同在实质意义上的意思自治。相关机构部门在审查时，还需注意合同中对于收费情况、投资者信息保护及算法等的解释与规定，从而弥补投资者在地位上的不平等及获取信息的不对称。应督促平台在与投资者签订合同时，给予投资者足够时间理解和消化其内容，并在必要时进行解释，防止投资者产生误解进而导致意思表示不真实。此外，为了防止投资者在仅粗略浏览合同条款的情况下订立合同，致使某些权利的丧失，智能投顾经营主体可通过短信、邮件、传真等方式再次要求其确认，进而赋予投资者一次修改的机会。

（三）明确智能投顾运营主体，适当放宽牌照的颁发

我国应依据国情，修改和完善智能投顾业务范围的法律法规，并再次适当放开牌照的颁发，对于符合条件的智能投顾运营主体予以颁发牌照。笔者在此将一一对前述智能投顾运营主体大致包括的情形进行进一步的阐释。

首先，针对依附于金融机构而存在的智能投顾平台，依据现有法律规定，只要运营主体被授予相应业务的牌照，其向投资者提供投资咨询或资产管理业务都是合规的，不会产生非法经营等违法行为。

其次，针对前述拥有投资咨询牌照的运营主体所设立的投资咨询服务平台而言，进行投资咨询自然无可非议（即使利用互联网和人工智能技术），但这也意味着其无法办理资产管理业务，也因此无法视为智能投顾运营主体，否则将可能涉及非法经营。

最后，金融科技企业等设立的平台，一般缺乏相关牌照，且员工资历较差。从保护投资者以及维护金融市场秩序的角度出发，同样不宜将其视为智能投顾运营主体。

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