论居住权视角下的“以房养老”模式

李逸儒

摘 要：以房养老制度由来已久，与以房养老配套的反向抵押贷款制度在实践中因为配套法规缺失、信任基础建立难度大、传统观念难以转变等问题实际收效甚微。有偿居住权制度因其扩大了主体和客体范围，为以房养老提供了新的思路，由于有偿居住权的细则设立的缺失，首先在解释上应当扩大居住权设定的客体范围，允许在自有房屋上设置居住权;其次在配套规则上，应当分情形探讨是否允许出租以及出租受益的分配，在在不可抗力情形下，区分受让人是否已经取得所有权确定房屋灭失的风险由谁负担，在征收征用情形下，居住权应当及于补偿房或由受让人提供的与被拆迁房产相似的房源之上。

关键词：有偿居住权;反向抵押贷款制度;以房养老

一、问题的提出

居住权，即可为他人所属之房屋进行占有、使用的权力。居住权滥觞于罗马法，在罗马法时代，居住权的出现是为被解放的奴隶和无夫权婚姻中的妻子解决居住问题，而在家主或丈夫的房屋上安置的供其居住的权利。为了应对我国住房用地紧张、老龄化问题日趋严重的挑战，回应弱势群体“住有所居”的诉求，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）增设居住权作为新的用益物权类型，成为了《民法典》物权编的一大亮点。《民法典》第366条至第371条对居住权进行了规定，明确居住权需通过合同或遗嘱以无偿的方式设立，居住权不得转让、继承，原则上不得出租。从积极方面来看，居住权这一权利终于在立法上得到了承认;但是从另一个方面来看，初步构建完成的居住权制度还有些许短板：首先，短短的六条居住权条款无法支撑起深厚的居住权理论，使得居住权条款在使用上还需要通过解释;其次，立法上仅仅规定了意定居住权，对法定居住权只字未提，实为立法空白i;最后，关于有偿居住权的规定，立法仅以 “当事人有约定的从其约定”，承认了有偿居住权的合法性，但并未对其做出其他的规制。

从居住权的立法目的来看，居住权的设立初衷一方面，是为了解决老人、保姆、离婚后暂无居所的夫或者妻一方等弱势群体居无定所的问题，此种居住权为传统居住权，一般为无偿居住权;从另一方面来看，随着社会经济的发展，居住权作为一般财产利用和投资的作用也逐渐凸显，居住权的适用范围也相应扩大，有偿居住权也随之出现。在有偿居住权范畴，当前主要表现为“以房养老”的养老模式，“以房养老”有多种形式，涉及到有偿抵押权的形式为：拥有房产的老年人，利用住房寿命周期和老年住户生存余命的差异，通过一定的金融或非金融机制的融会以提前套现变现。简单来说，就是拥有房屋所有权的老年所有权人，以转让所有权给受让人的方式，由受让人定期给付生活费给老人，老人在死亡前仍然可以居住在房产中，死亡后由金融机构获得房屋完整物权。从有偿居住权的角度来看，即拥有房产的老年所有权人，以自身可能剩余生存期间估价，以低于即时获得房屋完整所有权的房价差额，购买了自身继续居住在房屋中的居住权以及每月获得相应生活费的权利，这就是一个典型的变相有偿居住权。

在居住权确立以前，前文所述的以房养老方式的实现形式一般通过反向抵押贷款的途径，反向抵押也称为“倒按揭”，起源于上世纪七十年代的荷兰，后来传入美国后得到迅速的发展与完善，其操作过程如下：超过一定年龄并拥有房屋的老年人，与贷方签订反向抵押贷款协议，将自己的房屋抵押，贷方扣除房屋未来价值之后，将房屋的剩余价值定期支付给老年人房主，房主在他们永久性离开房屋或死亡之前，都可以选择继续居住在房屋中。该房屋最终归贷方或所有者所有，其继承人若想赎回该房屋，也可以通过支付贷款本金和利息来交换。与传统的保险金养老形式相比，以反向抵押贷款为路径的“以房养老”模式将老年人拥有的不动产投入到市场机制中，并且使它变成拥有稳定收益的现金，缓解了没有收入的老年人群体有房没钱的窘状，在中国当前老龄化日趋严重，会保障制度的发展跟不上老龄化速度，家庭结构趋向“421”结构的情况下，老年人可以不用再依赖于子女或者数额较小的养老金生活，在拥有稳定现金收入的情况下，不仅可以继续居住在已经习惯的家中，还可以大大改善自己的生活质量。此外，越来越多的老年人住房市场进入市场经济，它将为中国的二手房市场带来新鲜血液。这不仅有助于最大程度地利用资源，还有助于扩大中国二手房市场的供应，以减轻房地产开发的压力并促进中国房地產金融市场的扩张。

然而，通过反向抵押贷款制度实现“以房养老”的模式尽管在理论上有着诸多益处，甚至其可行性已经在其他国家的实践中得到了验证，但是在中国的推广之路却十分艰难，反向抵押养老制度在南京、上海、北京、杭州等地的试点均以失败告终，未能达到预期的社会效果和经济效果。正值《民法典》居住权生效之年，有偿居住权的提出或许可以成为“以房养老”模式在中国彻底落地生根的有效路径，带着这个问题出发，本文将从论述反向抵押贷款制度不适宜中国国情入手，分析以有偿居住权制度构建促进“以房养老”模式推广的路径的可实现性。

二、反向抵押贷款制度没有移植土壤

（一）国内相关立法、配套机构的缺失

住房反向抵押贷款制度看似仅仅是现行抵押法律制度的倒转，实际上在操作上与现行法存在矛盾，且有许多的立法空白。首先，传统的抵押担保目的往往是为了担保债务的履行，然而，反向抵押贷款制度作为抵押方式的一种，反向抵押贷款的抵押人并没有债务需要履行;其次，我国目前的一些政策和法律规定使得本身复杂的反向抵押贷款更加复杂，例如《土地管理法》规定了住宅建设用地使用权的有效期为70年，《民法典》第三百五十四条规定了以建设用地使用权抵押的，当事人应当书面订立相应的合同，抵押期限由当事人约定，但不得超过建设用地剩余期限。这使得金融机构在核算贷款金额时，需要考虑到住宅建设用地使用年限的剩余年限，制约了“以房养老”中房产价值的评估，尽管建设用地使用权上的房屋到期后会自动续期，但却没有明确续期和缴费的标准和条件，这些问题将带来不确定的法律风险，同样抑制了住房抵押贷款的发展，成为商业机构参与“以房养老”的最大障碍。又如由于我国的土地使用权性质分为国家所有的城市市区土地使用权和集体所有的农村集体土地使用权两大类。其中城市市区土地使用权可以依法流转，在城市土地上建造的房屋可以进行反向抵押贷款。然而对于农村集体土地而言，在其上建造的房屋为农村宅基地，根据《土地管理法》规定，宅基地使用权只能在村民内部转让，不得对外进行流转，这使得能够进行反向抵押贷款的土地受限，然而往往是居于农村，因年龄渐长劳动力渐弱，儿女又在外打工的农村老人更需要“以房养老”制度来保障自己的老年生活;最后，尽管近年来中国不同部门通过指导意见、通知等方式提出了发展“以房养老”的多项建议，但是其法律位阶不高，缺乏明确的、具有高阶层效力的法律的支持，并且这些建议缺乏具体的操作流程，实际操作中尚未形成流畅的流程，双方的利益都没得到完善的保障。

此外，当前中国房地产评估机构不够规范，业内尚未形成统一的评估标准，同时也缺乏有公信力的评估机构，再加上房地产二级市场ii发展不健全，行业乱象频发，以反向抵押贷款为主要路径的“以房养老”模式的交易基础并不坚实，大大阻碍了“以房养老”的推行。

（二）供需双方的信用危机问题

从需求方即房产出让方的角度来看，定期发给老年人的住房养老金的住房抵押贷款通常将持续数十年，再加上中国的市场经济波动较大，需求方即贷款方心中难免对贷款机构能否稳定、持续发展存有疑虑。一旦机构因为经营不善导致破产或者陷入停滞，都可能对需求方造成重大损失，在这样的担忧下，信任风险由此产生。以南京模式的经验为例：南京模式下的一家私人养老机构，在2005年推出“温泉留园”的住房反向抵押贷款模式，有南京户口且名下有60平方米以上住房的老人，在公证机构的公证下，将其拥有所有权的房产抵押给养老机构，由机构对房屋进行估值，安排老人享受同等的养老待遇。然而，由于运行这种模式的主要机构是一家私营公司，缺乏社会信誉，老人们对其服务质量和信誉还是充满担忧，再加上没有政府支持，资金链短缺，风险不可控，最终项目失败。

此外，全国性的信用法律制度的缺失以及参与以房养老反向抵押贷款企业的征信信息不公开也是需求方难以迈出反向抵押贷款一步的重要原因。市场经济需要诚实信用，一个良好的信用体系在反向抵押贷款制度的发展进程中起着重要的作用，在各地试点实践的过程中，由于各地信用体系的不完善，加上参与的银行、私营金融机构等不能确保每一个员工的专业素质，加上没有统一的标准，计费混乱、乱收钱、甚至老年人深陷欺骗陷阱，公司涉及非法吸收公众存款的现象频发。综上所述，为此，反向抵押贷款制度需要一个公开透明的平台，需要个人信用制度的建立完善，在信用体系、信用法律制度真正落实之前，反向抵押贷款制度的真正落地恐怕道阻且长。

从提供贷款的金融机构方面来看，金融机构也同样面临着需求方可能为了增加贷款额度，隐瞒房屋真实情况的风险;面临着需求方的继承人面对水涨船高的房价以消极态度不配合金融机构实现权利的风险，面临着需求方在临终之际反悔另立遗嘱与抵押合同对抗，尽管在此情形下机构可以通过诉讼主张违约责任，但是这也延长了机构获得权利的时间，增加了诉累和交易成本。

综上所述，在反向抵押贷款制度实现“以房养老”的模式下，供需双方都对对方的可信赖程度抱有忧虑，双方之间的信任危机抑制了双方交易的信心，建立交易的磋商过程无疑延长了达成交易的时间和提高了达成交易的成本。

（三）传统观念和消费习惯抑制

笔者认为，传统观念和消费习惯的影响，是反向抵押贷款制度暂时无法在中国土壤落地生根的根本原因。传统思想的束缚，指的是目前中国的传统养老方式仍然是家庭养老，在传统的“养儿防老、子承父业”的观念下，老人们不管是生前抵押房产，居住在原有房屋或者入住养老机构，对于老人来说内心都无法接受，另外，中国就有“養儿防老”、“父业子承”的传统，如果建立了住房反向抵押贷款制度，那些有孩子的老年人基本难以接受，且他们的子女往往也会干扰父母的抉择。

此外，老一辈的消费观念以省吃俭用、量入为出为主，更多的老年人习惯将钱存入银行，以抵制预消费以及挥霍浪费，抵押对他们来说是陌生且不愿尝试的。因此，要想反向抵押制度真正融入中国土壤，需要等待一代一代人观念的转变。

（四）小结

综上所述，以反向抵押贷款制度为路径的“以房养老”模式尽管在理论上看似完美无缺，但是在中国的实践上却屡屡受挫，原因在于国内相关立法、配套机构缺失导致具体运作无法可依，供需双方之间的信任危机重重，再加上传统观念根深蒂固，这些因素都使得反向抵押贷款制度并不适宜目前的中国国情。笔者认为，正值《民法典》即将生效之际，居住权的确立为“以房养老”制度的推广提供了新的思路，下面笔者将在论证有偿居住权辅助“以房养老”合理性的基础上，试图完善有偿居住权制度，并对具体计算规则进行讨论。

三、有偿居住权的制度构建

（一）有偿居住权作为“以房养老”路径的合理性

《民法典》并没有对居住权的设定主体作出限制，不同于传统的反向抵押贷款制度将出贷方限定在银行等金融机构的范围内，以设定居住权为路径的“以房养老”模式使得更多主体可以参与其中。对于出让方来说，这使得他们可以选择不限于陌生的金融机构，从而可以选择自己足够信任的受让人，减少建立信任基础的磋商过程;同时，以设立有偿居住权的模式可以避免繁琐的保险和抵押手续，从而降低交易成本，提升交易意愿。此外，以有偿居住权为路径的“以房养老”模式，打破了前文提及的农村居民因宅基地无法流转而不能参加反向抵押贷款养老的困局，居住权养老模式的参与方可以是农村房屋所有人与本村内部成员及房屋所有权的继承人等，通过农村房屋所有权人保留居住权的房屋交易给本村内部成员的方式，换取养老金，使得年老因丧失劳动力而没有收入的老年农村居民老有所居，居有收入。

（二）在自有房屋上设立居住权路径

《民法典》对居住权的规定如下：居住权人有权按照合同约定，对他人住宅享有占有、使用的用益物权。从文义解释的角度来看，居住权人享有居住权的房屋应当是他人所有的住宅，其享有的居住权是他人为自己设立的居住权，这似乎与“以房养老”模式下为在自己的房产上为自己设立居住权的路径相悖，《民法典》这样规定，是因为根据现行的物权理论，居住权作为他物权，作为用益物权，所有权人一般不会对自己的物设定用益物权，因此有论者认为，《民法典》对居住权的规定无法为“以房养老”提供理论支撑。

笔者认为为解决上述问题，首先应该对《民法典》关于居住权的规定进行修改，允许房屋所有权人在转让房屋所有权时预先保留对该房屋的居住权，将居住权的设定范围从局限于他人住宅之上扩大到自有房屋之上，允许住宅所有权人在转让住宅所有权时预先保留该住宅的居住权。在“以房养老”模式下，将出卖房屋者的居住权视为居住权保留的房屋买卖合同，不必等到转让人死亡或者其他不再需要居住房屋的情形出现所有权再转移，与房屋所有权转让之后受让人再为出让人设立居住权不同，此种形式为转让人在转让房屋时即为自己保留了居住权，优势在于免去了所有权转移后受让人违约不为转让人设立居住权进而导致违约诉讼的担忧和诉累，具体内容可以直接在合同中约定诸如“房屋转让后，出让人继续居住房屋，直至出让人死亡或者不再需要居住房屋的其他情形”。

有论者认为，允许在自有房屋上设立居住权与居住权他物权的性质相悖，似是不妥，但笔者认为，法律的设立最终还是为人所用，不应过分拘泥于人为规定的性质，早在古罗马时代法学家盖尤斯在其专著专注《法学阶梯》中就曾提及：“人们也可以采用以下方式通过要式买卖设立用益权：在转让所有权时可以扣除用益权;在这种情况下，用益权实际上并未被买卖，而是对所有权进行买卖时被加以扣除，从而使得一人享有用益权，另一人享有所有权。”

同样，在比较法上，德国规定了长期居住权，与传统居住权不同，在其长期居住权规定中突破了居住权人役权性质的局限性而作为独立的物权存在，即在长期居住权制度下，居住权可以单独保留、售卖、转让;iii此外，为了实现对房屋的最大利用，法国、瑞士、意大利等国家同样采取了用益物权与居住权二者相结合的立法方式。此外，美国财产继承中的终生地产权制度，房屋所有人与他人协议将其拥有的房屋产权转让给他人，而保留自己对房屋居住的权利，在此制度中，居住权同样可以为自有房屋设立，在转让时保留居住权。

综上所述，为了实现居住权设立的立法目的，应当适当扩大居住权的客体，允许在自有房屋上设立居住权，为“以房养老”模式以及居住权的广泛运用提供制度便利。

（三）配套规则构建

构建以有偿居住权为基础的“以房养老”模式的过程中，还需考虑到：由于有偿居住权往往是一个长期的居住权，在此过程中当然发生房屋的利用、房屋毁损灭失等问题，这些问题的权利义务分配在《民法典》中仅以“按照合同约定”、“订立书面合同”一笔带过，此种规定虽然给合同双方留下了较大的自由约定的空间，但同时也留下了较大的立法空白，如此下来当事人在交易中没有明确的指引，自由度过大导致当事人在合同内容和细则上全凭双方约定，若没有约定纠纷解决方案，在争议产生时又没有法律提供的备选方案，使得合同订立后发生争议的解决成本上升。对此，笔者参考比较法上的配套规则，试图搭建我国有偿居住权的权利义务分配框架。

房屋的利用通常涉及到设立居住权的房屋能否出租的问题，对于“以房养老”模式来说，由于前文已经提及此种模式应有两种设立居住权的路径，一为先转让房屋所有权再由受让人在房屋上为转让人设立居住权;二为转让人为自身在自己房屋上设立居住权，并约定在其死亡后所有权转移。笔者认为，在前者情况下，房屋能否租赁应由房屋受让人决定，因为此时受让人應该已经支付绝大部分房款，办理房屋登记后受让人获得房屋所有权，但因居住权限制对房屋的支配范围是有限的，再加上房屋出让人通常是独居老人，多居室房源往往会有很大空间闲置，允许受让人出租房屋提前获得房屋的使用利益是合理的，但是居住权人应当对承租人有选择权。此外，若是居住权人不愿在获得居住权后房屋出租，可以与受让人事先在合同中约定;对于后者来说，笔者认为能否出租应当由出让人和受让人共同决定，因为在此情形下，为自身设立居住权的老人通常独居且没有经济收入，允许其与受让人共同决定是否出租，尊重了双方意愿的同时，同意出租的收益，可约定作为老人的养老费用，或在出让人与受让人之间协商分配。

关于房屋因不可抗力、情势变更而灭失的情形，不可抗力通常表现为因自然灾害等原因导致房屋毁损灭失，情势变更通常表现为房屋被征收改造的情形。在上述情形下，房屋均因出不可归因于双方的原因毁损灭失，房屋作为居住权存在的客观基础，一旦客观基础消失，居住权也随之消失。在不可抗力情形下，区分受让人是否已经取得所有权，可以判断房屋毁损灭失的风险由谁负担，但是若受让人未取得所有权，转让人此时不仅需要承担房屋毁损灭失的风险，也面临着不仅失去了住所，也因为没有劳动力失去经济来源的问题，笔者认为为避免引发社会问题，可以通过保险制度分摊风险。在征收情形下，对于已经取得房屋所有人的受让人或在居住权人死后获得房屋所有权受让人来说，他们通常更愿意选择拆迁旧房屋并获得新的房屋，但此时居住权人就处于可能居无定所的劣势。另一方面，如果因为房屋之上有居住权限制而抵抗拆迁，经济效率也无法得到提高。因此笔者认为，在受让人已经获得房屋所有权的情形下，应当规定受让人向居住权人提供相同或类似的居住权直至约定或者法定的居住权消灭事由出现，以平衡双方的利益。

四、结语

如前所述，反向抵押贷款制度在中国并没有移植土壤，民法典中的居住权制度反而成为了以房养老模式的新的可能路径，但在此情形下，仍然需要考虑能否在自有物上设立居住权的问题;此外，由于有偿居住权的细则规定不甚详细，除了上述能否出租以及因不可抗力、情势变更导致房屋灭失的情形，还需要考虑装饰装修、房屋上有居住权在强制执行情形下如何处理等问题，以期有偿居住权制度可以真正成为以房养老模式的可行路径。

注释：

i 黄晶、刘茂勇：《法定居住权立法探究—兼论<民法典>居住权制度的完善》，载《中华女子学院学报》，2020年7月。

ii 房地产二级市场，是土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租的市场。即一般指商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场。

iii 孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2008年版，第584页。