新时代总体国家安全的刑法域外保障理念研究

魏枭枭，张晓鸣

（1.中国社会科学院大学 法学院，北京102488；2.北京师范大学 刑事科学研究院，北京100091）

新时代总体国家安全观是发展的安全观，是既重视发展问题，又重视安全问题的安全观，是落脚点在维护国家主权、安全、发展利益的安全观。在倡导世界多元化发展、深化“一带一路”建设、推动构建人类命运共同体的今天，我国的发展利益与世界结合得越来越紧密。国内国际两个大局不分伯仲、分量相当，保障外部发展环境的稳定，不仅事关经济发展，更事关国家安全。因此，我国刑法有必要强化域外保障理念，维护国家安全。

当前，我国面临的国际形势日趋复杂，部分西方国家加大对我国发展的遏制力度，一改过去以对我国企业组织和公民追究民事或行政责任为原则、追究刑事责任为例外的做法，增加本国刑法的域外适用，将刑法从“末尾项”变作“首选项”，通过立法、执法、司法相互配合，利用本国法律体系维护国家利益。有学者将经济全球化背景下部分西方国家的法律域外滥用称为“法律霸权主义”，指出这是一种隐性的、实现了地域扩张的制度殖民[1]。个别西方国家法律界也看似乐于接受如此的“霸权主义”。有美国学者提出，美国法的效力止于国界的时代一去不复返了。在互联网时代，越来越多的行为或具无国界性或具有全球性，这要求摒弃领土主权原则而另寻解决路径[2]。在我国企业组织和公民的自由发展权利在国内普遍得到有力保障的今天，外国刑事公权力的“达摩克里斯之剑”不可忽视。面对新的外部环境，我国刑法保障理念的侧重宜相时而变，进一步加强对我国企业组织和公民的域外自由发展权利的保障，防止外国刑事公权力的不当干预。

一、我国刑法域外保障理念的重要性

理念是一种基本性思考，法律理念是对法律本质、法律应然价值的思考，而刑法理念是法律理念在刑事领域的具化。刑法理念从反思性的角度审视刑事法治建设中存在的各种缺陷与弊端，为刑法制度、刑法技术乃至刑事法治实践方式的进化和发展指引方向并提供动力[3]。经过多年发展，我国刑法理念从重在打击犯罪的相对单一理念，发展到维护社会稳定、保障社会发展并重的多元理念。当前，我国刑法理论体系的构建不仅围绕安全价值，更加涵盖了自由价值和秩序价值等抽象法律价值。人权保障与社会保护是刑法的两个机能[4]，我国刑法的保障理念围绕保障公民基本权利不断发展，与保障社会稳定功能一道，共同构成了指引我国刑法发挥规范价值的“鸟之双翼”“车之两轮”。在宪法的指导下，我国刑法理念在不断更新，其中“尊重和保障人权”从一种理念成为自觉行动，体现在刑法加大对民生和弱势群体的保护等多个方面[5]。作为联合国大会决议正式确认的基本人权之一，发展权是世界各国人民参与世界经济、社会、文化和政治发展的基本权利。随着我国对外经济活动的增加，以及我国企业组织和个人“走出去”步伐的加快，特别是稳妥应对新冠肺炎疫情对国内经济发展带来的不利影响，我国的发展成果世界瞩目。中国人民既是中国改革发展的亲历者和见证者，也是发展权的享有者和行使者，中国的发展潜力得到前所未有的释放。然而，中国的发展不可避免地触动了“别人的奶酪”。为确保在国际社会中的话语主导权和传统发展优势，西方国家不得不着手维护以西方价值理念为主导的国际社会秩序并遏制中国的快速发展。近年来，西方国家借助其国际法优势和相对成熟的国内法律体系建设，在立法、执法、司法等各个层面给我国带来安全和法律风险，严重侵犯了我国企业组织和公民的发展权。从过去通过民商事法律途径追求分享我国企业组织和个人的经济发展利益，突变为利用本国执法司法体系，适用本国刑法规定的罪名，大幅降低“最低限度原则”，对我国企业组织和公民追究他国刑法项下的刑事责任，以实现对我国重点行业、重点企业的战略打压和遏制。将刑法从维护社会秩序的“幕后英雄”搬到“舞台中央”，制造了华为案、中兴案、孟晚舟案、“三家银行”强迫取证案等严重侵害我国企业组织和公民合法权益的涉外刑事案件。

毋庸置疑，我国企业组织和公民的自由发展权利是国际法和我国法律承认并予以保障的基本权利之一，外国刑事公权力的不当干预对我国企业组织和个人的合法权益造成消极影响。新国家安全观要求我国刑法转变整体机制，加强对我国企业组织和公民非传统安全的保护[6]。对于以本国国家利益为出发点,以外国公民为惩治对象的“域外”国权主义刑法，我国刑法有义务发挥对我国企业组织和公民的保障作用。刑法价值理论具有外部现实需求和内部供给能力，要重视刑法为构建国家安全法治体系提供理论支持的价值和作用[7]。坚持并强调我国刑法保障我国企业组织和公民不受域外刑事公权力的不当干预理念具有重要现实意义。有学者提出，当前的法律属地主义已经日渐式微，国家治理模式的改变、国家利益的外溢、信息科技的快速发展，以及国际法体系发展的滞后，共同构成了各国国内法的域外适用[2]。环顾世界，美国已经形成了立法、执法、司法相互配合的国内法域外适用体系，其中《爱国者法》《萨班斯—奥克斯利法》《反海外腐败法》，以及新近出台的《云法案》《对外国公司问责法》甚至所谓《香港自治法》无不将追究刑事责任作为“压舱石”。法国曾经作为美国刑法域外适用的主要对象国，在吸收美国《反海外腐败法》和英国《反贿赂法》的相关内容后出台《萨宾第二法案》，探索对域外腐败行为进行规制。个别西方国家的做法虽并非具有十分的借鉴性或合理性，但至少在一定程度上说明了部分西方国家刑法保障理念的注意力已经从域内逐步转移到域外。一国的法律体系特别是最具强制性的刑事法律，在一定程度上成为服务国家对外竞争，反制外国竞争冲突，保障国家对外发展权益的重要法律武器。

因此，在总体国家安全观的指引下，我国要进一步强化刑法保障理念的域外性，发挥我国刑法在国内国际两个大局中保障国家发展利益、保障企业组织和公民自由发展等方面的重要作用。从立法、执法、司法的不同视阈，对我国刑法进行补充完善，明确我国刑法的域外适用原则和规制主体，合理扩大我国刑法的域外适用范围和刑事司法管辖权，细化我国刑法规定的涉外罪名构成要件，加强我国公权力机关的涉外执法、司法实践。在新的历史背景下和外部环境中，更好发挥我国刑法维护我国国家安全和发展利益的不可替代的作用。

二、我国刑法域外保障理念的局限性

（一）我国刑法的阻断效力有限

近年来，部分西方国家执法人员在我国境内实施未经许可的跨境取证活动，我国境内的企业组织和个人也存在着未经有关国家机关批准就提供用于刑事诉讼证据材料的情况，这是西方国家对我国企业组织和公民进行本国刑法域外适用的准备措施。有鉴于此，不少专家学者对国家层面尽快启动阻断立法的呼声持续高涨。事实上，我国不乏具有阻断性质的法律条款。如2018年出台的《国际刑事司法协助法》第4条第3款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”，就是最典型的阻断条款①由于法律责任规定的缺失，我国《国际刑事司法协助法》并没有呈现出足够的阻断作用。在“三家银行强迫取证案”案中，美国法官甚至在判词中认定中方当事人违反该法规定也不会承担明显的不利法律后果，可见一斑。。同时，我国刑法规定的属人管辖权、属地管辖权、保护管辖权，以及普遍管辖权也可以在一定条件下发挥阻断效力。

然而，我国刑法在阻断外国刑事公权力的域外管辖上略显保守。我国刑法第6条第1款“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”，以及第7条第1款“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，分别规定了属人管辖权和属地管辖权，是实务中我国刑法通常行使的一般管辖权，基本覆盖了对绝大多数在我国域内刑事犯罪的管辖。但从刑法管辖权体系构建“内外有别”的角度看，我国刑法的属地管辖权和属人管辖权防守有余、进攻不足。例如，对基于国籍来说的属人管辖权，我国刑法对实施犯罪行为的双重国籍人员、无国籍人员及难民等主体行使管辖权的原则没有明确规定，一定程度上模糊了上述主体可能承担的我国刑法项下的刑事责任风险。又如，我国刑法对于跨国公司的管辖原则尚无定论，不少跨国公司在未经我国主管机关批准的情况下，违反我国法律规定对外提供我国企业组织和公民信息，以支持外国执法司法机关发起的刑事诉讼程序，孟晚舟案中汇丰银行在华分支机构承认的违法向美国司法部提供证据材料情况即在此列。事实上，对于此类在我国经营活动频繁，却无视我国刑法属地管辖权，肆意配合外国刑事司法活动的企业组织，我国刑法理应发挥惩戒作用予以警示。但实践中，除了对能够证明的、明显造成危害我国国家安全的严重后果的情形外，我国刑法基本没有对类似行为做出违法性评价。可见，我国刑法在阻断外国公权力对我国企业组织和公民进行刑法干预的积极性不强，尚未成为我国对外合法报复和反制的有力法律武器。

（二）我国刑法的域外效力不足

刑法的域外效力通常指一国刑法在本国或本法域之外能够得以施行并发挥效用。法理上，个体对于一国刑法的遵从来源于其对刑法所规制的社会范围的文化理念和价值观的认同和接受。如果超出了可预知的范围，个体并没有遵从一国刑法的义务。随着全球化的不断深入，对于刑法域外效力的认知也在不断变化。近代以来，出于行使“国家自卫权”及维护世界普遍秩序的考虑，保护管辖权和普遍管辖权应运而生，并发挥了效用。值得注意的是，保护管辖权和普遍管辖权的概念近年来有被类推解释并滥用的趋势。例如，美国以维护国家安全为由制定了《对伊朗全面制裁、追责和撤资法》《伊朗制裁法》《朝鲜制裁条例》《古巴自由与民主声援法》等多部单边制裁法律，创设出很多“低标准”连接点，为本国刑法的域外适用提供“法律依据”。

我国刑法第8条“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，以及第9条“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”，分别规定了保护管辖权和普遍管辖权，是我国刑法惩治危害我国国家安全的域外犯罪的重要法律依据，然而我国刑法实际发挥的作用却显不足。例如，在《香港特区维护国家安全法》出台之前，虽对于香港本地的乱港分子只能适用香港特区的法律予以规制，但对于支持乱港分子开展危害我国国家安全犯罪活动的外国企业组织，我国执法司法机关则可以把握保护管辖原则，适用刑法第107条“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑”之规定，对外国企业组织的主要责任人员以资助危害国家安全犯罪活动罪追究刑事责任。但实践中囿于此类资助活动通常具有较强隐蔽性，直接举证有关外国企业组织高管人员参与上述活动的难度较大。因此，理论上看，追究外国企业组织的刑事责任相对可行。但我国刑法目前仅有惩治涉恐单位犯罪的明确规定，如刑法第120条之一第3款“单位犯前两款罪（资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员）的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”，而对于间接实施危害我国国家安全的外国企业组织几乎没有可以追究刑事责任的具体规定。又如，我国刑法第191条对构成洗钱罪的规定集中在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等领域，上游犯罪的范围依然相对局限，没有将与实施危害国家安全有关犯罪，以及一些国际社会普遍接受的普遍管辖权所涉领域国际犯罪包含在内，一定程度上限制了我国刑法域外效力空间。最后，我国刑法对于恐怖活动犯罪的规定主要集中在犯罪行为构成要件上，而对于实施恐怖犯罪行为主体的国籍等方面没有明确规定，这也相对约束了我国刑法打击域外恐怖犯罪的张力。

三、强化我国刑法域外保障理念的途径

（一）立法理念

刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念是构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一[8]。针对现实需要，可以通过对我国刑法总则部分的补充，进一步体现刑法域外保障理念。

一是对无国籍人、双重国籍人及难民的管辖权做出具体安排。在域外实施的如“东突”、ISIS恐怖组织犯罪活动中，具有单一国籍、双重国籍、无国籍及难民等不同身份类型的涉恐人员混杂一体。对于不同身份种类的犯罪人明确刑事管辖权，不仅有利于打击涉恐犯罪，更有利于彰显我国刑法维护国际秩序的形象。

二是进一步明确对外国法院刑事判决的消极承认性。基于打击域外犯罪的目的，我国刑法第10条“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”规定了对外国法院刑事判决的承认问题。今后，若能对外国刑事判决的承认情形、我国刑法与有关双边条约、多边公约的关系等事项予以明确，将会更加有利于避免外国司法机关对我国引起双重起诉或者双重审判的误解，从而推动我国刑法的域外适用。

三是增加涉外案件的刑罚种类。我国刑法目前专门针对涉外犯罪的刑罚种类仅有驱逐出境一种，不仅类型单一，而且对震慑和惩治涉外犯罪行为的力度有限。参考国外通行做法，在对待涉恐犯罪、毒品犯罪等严重暴力犯罪时，我国刑法可以考虑将剥夺国籍增作附加刑。对于藏匿境外并企图利用外国司法程序、国际司法协助程序逃避或拖延我国刑法规制的犯罪分子，可以缺席判处剥夺国籍的刑事处罚，从而使其失去本国国籍庇护，作为无国籍人接受所在国司法机关的管辖。同时，可以将禁止入境作为一种刑罚种类予以明确规定。目前，对于在我国境外实施严重危害我国国家安全犯罪行为的犯罪主体，我国一般通过外交途径，施加限制入境或者禁止入境的反制措施。事实上，将入境权限进行限制或剥夺已经在英国《2015年反恐法》及美国、德国、法国、澳大利亚等国的执法司法实践中有所体现。

近年来，我国刑法立法始终坚持着“以解决实践问题为主的立法导向和以解决重点问题为重心的立法方向”[9]，积极推动了刑事立法的科学化。因此，在分则部分可以通过三个途径进一步体现我国刑法域外保障理念，回应外国刑法对我国潜存的不当干预风险。

一是增加对涉外犯罪主体管辖权的规定。我国刑法规定的多个罪名均可以在反洗钱、反偷逃税、反恐怖、反腐败等领域体现域外效力，适当扩大对涉外犯罪主体的管辖范围具有可行性，这在美国的执法司法实践中已有所体现。以美国《反海外腐败法》为例，1977年该法制定的本意是禁止美国公司向外国公职人员行贿，违法犯罪的主体主要限定在美国企业组织和个人。随着本国企业组织海外发展需求的变化，美国执法司法机关开始对外国法律主体的贿赂犯罪进行规制，法律适用的原则也从“最低联系原则”逐步发展为“效果原则”，该法的管辖权由此逐步扩大。2020年7月，美国司法部发布第二版《反海外腐败法指南》，其中以判例形式①此处判例指United Statesvs.Hoskins案。美国联邦第二巡回上诉法院于2018年作出不支持扩大管辖权适用的决定，但美国司法部于今年3月继续就该案提起上诉，主张扩大美国《反海外腐败法》的管辖主体范围。主张以共谋、帮助和教唆理论为基础，将明确不属于《反海外腐败法》管辖的主体包含在因违反该法反贿赂条款而承担刑事责任的主体范围之内，进一步体现当前该法主张的“效果原则”。我国刑法对此可予以借鉴，研究规定贿赂外国公职人员或国际组织官员罪，明确对涉外主体的管辖权。

二是增加对参与涉外犯罪的单位追究刑事责任的规定。“正如没有哪个国家由于‘属地管辖权优先’而放弃对自然人域外犯罪的属人管辖权一样，放弃我国刑法对单位域外犯罪的属人管辖权显然不妥。”[10]我国刑法总则没有对单位域外犯罪做出明确规定，在域外发生的单位犯罪基本被排除在我国刑法追诉范围之外。同时，在我国境内追究外国企业组织刑事责任的实践也十分鲜见，仅有的案例多集中在行政执法领域。我国行政法律承担了对外国企业组织行为的实质性违法判断任务，我国刑法极少对此做出独立判断。从强化我国刑法域外保障理念的角度看，不妨从“违法多元论”角度出发，对外国企业组织实施的可能涉嫌危害我国国家安全的违法行为，探索根据我国刑法的特点对构成要件、违法事实进行独立判断，直接对接西方法律体系中的刑事责任，发挥我国公法体系中行政处罚和刑事惩罚的并行作用，推动我国刑法项下的法律责任在外国企业组织等主体上得到加强。

三是增加对国际犯罪罪名的规定。强调刑法在调整国际关系、维护国家外部发展利益的功能十分重要。如美国法典第18篇第2340条即明确了对酷刑罪进行普遍管辖的立法例，使得《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》得以在美国内法中予以体现。我国政府加入的如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等国际法律文件规定的罪名同样需要被及时转化为我国刑法罪名。连同将国际习惯法中认可的国际犯罪明确纳入我国刑法管辖的范畴，可以一并为我国执法司法机关打击发生在域外的战争罪、反人道主义罪、灭绝种族罪、海盗罪等严重国际刑事犯罪提供法律依据，以实现从刑法角度对国际事务进行适当干预，并逐步发挥我国刑法域外效力的目的。

（二）执法和司法理念

在全球化背景下，对于同一个犯罪行为，不同国家的多种管辖权可能会出现竞合。一个国家基于属地管辖权主张适用其国内法时，另一个国家可能基于属人管辖权提出类似的主张，甚至第三国会基于保护管辖或普遍管辖争夺管辖权。一国执法司法机关对外适用本国刑法的行为体现出一国刑法的域外保障理念。我国执法司法机关应当在实践中更加主动积极地介入涉外案件，以更加充分体现我国刑法域外保障理念。

一是加大涉外“白领犯罪”的查办力度。近年来，我国执法司法机关在涉外实务中有不少值得肯定的成功案例。如在缅甸糯康贩毒、故意杀人案中，我国法院基于属人管辖权和保护管辖权，依照我国刑法，对糯康等人的犯罪团伙在境外实施的侵害我国公民生命财产的犯罪行为，以故意杀人罪等罪名追究刑事责任①详见昆明市中级人民法院（2012）昆刑一初字第162号刑事附带民事判决书。。又如2019年以来，我国法院作出的第一例加拿大籍毒贩死刑判决、澳大利亚籍毒贩死刑判决，以及过往审理的多起涉外毒品犯罪案件，都是我国刑法的涉外适用实践。然而，随着我国对外开放程度的不断加深，当前来华工作经商的外籍人士层次也相应提高，涉外犯罪类型呈现出由暴力型犯罪向“白领犯罪”的演进。在华外资律师事务所、会计师事务所违法违规提供咨询意见甚至合谋犯罪的案件时有发生，严重破坏国内公平有序的市场经济环境。然而，在涉及以在华外资企业组织为主体实施的妨害对公司、企业管理秩序类犯罪及偷逃税犯罪、商业贿赂犯罪等犯罪时，特别当涉及大型跨国公司主体身份时，我国执法司法机关一定程度上存在重打击暴力犯罪、轻打击“白领犯罪”的工作形态。加强对涉外“白领犯罪”的打击力度，不断创设并丰富我国刑法域外适用的连结点，有利于强化我国刑法域外保障理念。

二是加强对外国刑法不当干预的反制。当代刑法理念的发展需要与民法、行政法等部门法学的对接[11]。一直以来，美国执法司法机关通过加大对本国刑法中欺诈罪（包括签证欺诈、电信欺诈）、洗钱罪、行贿罪等犯罪规定的适用力度，在国际贸易、海外工程项目承揽、高新技术研发应用等领域，不断创设连接点，作为辅助本国公司进行海外竞争的法律手段，服务本国海外发展战略。2020年以来，美国司法部执行“中国行动计划”，以欺诈罪、窃取商业秘密罪等罪名多次围捕、追诉我在美留学生及与我国高校有正当合作关系的美籍华裔学者，破坏我国外部发展环境。我国执法司法机关对此可以主动体现我国刑法域外保障理念，提高域外犯罪线索的收集能力，主动适用我国刑法中关于属人管辖权、保护管辖权的有关规定，对侵害我国国家安全、企业组织和公民合法权益的刑事案件主张管辖权，反制外国刑法的不当干预。

四、结语

刑法作为维护国家法治的最后一道屏障，在维护国家安全、保障企业组织和公民域外合法权利等方面发挥着不可替代的重要作用。法律外交是外交的更高级形式。我国是多边主义的积极倡导者和坚定拥护者，强化我国刑法保障理念的域外性，发挥我国刑法的域外效力，不仅要与我国综合国力和执法、司法体系相适应，而且要确保我国刑法的域外适用体系建设符合国际法基本原则，不逾越国际法的体系框架。当一国适用本国刑法追求其域外效力时，我国刑法可以在国际法允许的范围内因时因势予以回应。当然，这并不意味我国要完全效仿个别西方国家的做法，无限扩大我国刑法的域外效力。只有在必要且合理的情况下，我国才会行使国际社会普遍接受的刑事法律域外管辖权，对他国的不当行为进行合法报复和法律反制。如此，我国才能在国内国际两个大局中，进一步体现出刑法既保障国内社会稳定发展，又维护国家对外发展权利的重要作用。在新时代总体国家安全观指引下，走出一条具有中国特色的维护国家安全之路。