公私合作（PPP）法律问题研究——基于D市城市中心区生活垃圾焚烧项目的分析

徐海静

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳110034）

2014年是中国全面深化经济改革的破题之年。9月25日，财政部下发《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，表示将在全国范围内开展公私合作（PPP）项目示范；10月24日，李克强主持召开国务院常务会议，提出要大力创新融资方式，积极推广政府与社会资本合作（PPP）模式；11月16日，国务院印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，明确要求扩大社会资本投资途径，健全PPP模式；12月2日，发改委发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，指明未来一段时间公私合作模式运行的基本方向；财政部对外公布总投资规模达1 800亿元的30个公私合作示范项目，涉及供水、供暖、污水处理、环境综合整治等多个领域；政府和社会资本合作（PPP）中心也正式获批。进入2015年，各部委及地方政府制定的PPP相关文件如雨后春笋般公布，2015年堪称“中国PPP元年”，此后公私合作（PPP）在中国遍地开花。截至2020年11月29日，全国PPP管理库项目为9 820个，管理库项目金额为152 135亿元[1]。

一、案情回顾与经验借鉴

城市生活垃圾处理是关乎民生的城市环卫工作的重点，城市生活垃圾量的激增与城市基础设施建设资金的短缺给地方政府造成巨大压力。作为北方一座文化名城，某省D市政府也在不断探索“垃圾围城”的解决之道。2003年，D市政府经过公开招投标选取合作伙伴，计划采用BOT的方式运作垃圾焚烧发电项目。当时，D市政府并未聘请咨询顾问或专业人士，而是自己组织招标，通过公开招标选择了两家企业为中标人。选定投资人后，公私双方的谈判却陷入了僵局。由于当时没有同类项目的招标经验可供借鉴，项目条件不够明确，谈判过程中信息不对称等，D市政府与投资人前前后后进行了十几轮的谈判，期限长达5年之久，结果特许经营协议内容越来越多，条款越来越详细，中标者价格反复提升，政府要支付的垃圾处理价格从65元/吨谈到了105元/吨，致使合同成本远远超过预期，项目以失败告终。

2009年，D市政府终止了原合同，并经过多次调研聘请了北京某咨询公司作为专业咨询团队，对项目做了精心的准备工作。各方专家共同设计特许经营权条款和实际技术方案，制定严谨的招标文件，对合同涉及的细节、未来可能发生的风险、存在的问题及权责分配进行明确界定。2009年2月5日，D市城建局在建设工程交易中心发布了项目招标公告，并在监察局工作人员的监督下采用随机抽取的方式确定了评标专家。最终有9家企业参与项目投标，经过严格的综合评审和澄清谈判后，天津某环境公司和一家工程技术公司联合体以51元/吨的报价中标，该报价不到上一次招标时中标人要求价格的一半，招标结果大大优于D市政府预期[2]。D市城市中心区生活垃圾焚烧BOT项目已于2012年7月竣工投产，结束了D市建市以来一直延续的生活垃圾单一填埋处理模式，实现了城镇生活垃圾的资源化、减量化和无害化处理。该项目2014年年处理生活垃圾64万吨，比设计垃圾处理量多出近10万吨，为D市财政节省支出近3 000万元，可以说经过一段弯路之后，D市中心区生活垃圾焚烧BOT项目实施成功。

多年以后，D市城管局对该垃圾焚烧BOT项目记忆犹新，并总结了当初项目失败的原因和后期成功的经验。

第一，作为主管部门，对公私合作认识不足。政府部门对D市的垃圾行业状况了如指掌，但是对招商过程的复杂性、专业性却估计不足，将工程项目的招标思路用于性质完全不同的合作项目法人招标，忽视了合作项目极其复杂的政策、技术、监管、边界条件等问题，也忽视了政府与企业合作过程涉及的资本运营、价格机制、权利义务分配及监督机制等重要问题。

第二，前期准备工作不足，合作协议不完备。最初招商时招标文件仅有《投标人须知》，并没有《特许经营协议》，所有合作协议的关键条款都要在后期通过谈判来确定，这就造成了项目招商时边界条件不明确，政府部门的理解与投资企业的理解出现偏差，致使双方谈判多次陷入僵局，草草以失败告终。而后期政府对合作项目重新深入调研，就项目招标、建设、运营等问题进行了详细的界定、研讨、规划，编制了全套方案。《特许经营协议》作为招标文件的一部分，对合作协议中的合作范围、特许经营权、风险分担、付费机制、政府监督和介入权、项目移交、争议解决等条款做了全面设计，投标人仅可在协议已有的文本基础上提出修改意见，而且如果对协议的修改意见太多则很可能无法中标。这样，大大减少了后期谈判的工作量，为整个合作项目的顺利实施奠定了扎实的基础。

第三，缺乏类似的PPP合作项目经验，专业人员作用重大。前期过程中缺乏专业人员的参与，对很多专业问题政府工作人员难以解决，工作一直处于被动地位；后期工作中政府聘请了智库团体，招标、谈判过程中财务、法律、技术等专业人员为政府出谋划策，他们承办过各类PPP项目，汇集了全国各地类似项目的成功经验，借助高度专业和经验丰富的咨询机构，能牢牢掌控主动权，避免最初走过的弯路。

第四，通过充分竞争，选取有实力的合作伙伴。合伙投资人的选取是合作项目成功的又一关键因素，选取时不仅要考量企业的经济实力，还要关注他们的技术能力、建设能力、管理能力、运营能力，同时也不能忽视企业的信誉和社会责任感。在本案中D市政府采用了暗标的方式，平等对待所有参与竞争的投资人，增强了投资人的信心，充分的竞争能让政府择优选取综合实力最强的投资人，以达到项目实施最优的效果。

第五，政府和企业合作必须互相支持、相互配合。项目后期，D市政府和质监局建立了畅通的沟通机制，从项目执行到高层沟通，政府部门之间协调顺畅。由于良好的沟通机制，这个项目也算国内建设最快的。同时，按照合作协议约定，政府认真完成份内工作，项目工程建设与外部配套同步实施，使得项目从投标，到后期的建设、运行、管理都非常顺利。

第六，合作项目设定条件合理。在第一次招标谈判中，由于D市政府缺乏垃圾合作项目运作经验，在特许经营协议中约定的风险承担范围超过了政府自身承受能力。如城市生活垃圾由于成分复杂、含水率较高，实践中很难确定垃圾热值，但当时却规定政府要保证垃圾热值，如果垃圾热值低于协议中约定的数值，政府需对投资人进行额外补贴。这种约定对于政府而言风险较大，而且也不现实。因此，在后面的招标中，双方约定按照垃圾处理行业惯例，政府提供垃圾的热值只需在规定的范围内即可，这样既符合现实，也降低了政府违约的风险。

二、公私合作的法理探讨

公私合作实质是将私主体力量引进国家任务的履行之中，让私主体在资本市场中经营，以直接或间接的方式完成国家所应履行的任务，“强调不同治理主体之间的合作”[3]，突出政府与私主体之间“是一种合作关系，而不是管理和被管理的关系”[4]，其本质“在于政府资源及市场资源在数量、禀赋上的优势互补”[5]。如何处理政府、企业及公众之间的关系，怎样调动国家、市场与社会的能量，如何防止公权力与私主体在互动中权力出现滥用，过往的国家发展中已有多种解决方案和理论探讨，如司法控制模式、经济分析模式、程序控制模式及利益代表模式等。

（一）司法控制模式

长期以来，“限制国家权力，保障公民权利”成为公法理念及其制度建构的逻辑基础。很长一段时间里，政府大规模地对私主体行为进行管制，并且领域不断扩展，为了确保国家干预的合法性，一整套的原则应运而生。首先，行政机关必须在法律规定范围内实施对私主体行为的控制，立法机关通过颁布规则、标准或者目标指引行政权力的行使。其次，行政机关要遵循以听证为特征的裁决程序，以防止行政机关产生错误判断，也防止行政机关与私主体单独接触，形成利益共谋。再次，要确保对行政机关行为的司法审查，法院要审查行政机关行为是否有立法授权，审查行政机关在听证的基础上做出的事实认定。在司法控制模式下，似乎只要符合立法机关的授权，在公私合作问题上行政机关就可以将任务交给私主体执行。在实际运作中，法院会担心因缺乏立法机关具体明确的参考标准，严格审查会侵害行政机关的管辖而采取自我设限。此外，公私合作的任务是否由私主体执行，通常行政机关已经做出先期判断，司法机关审查属于事后救济，当司法机关发现该任务不适合私主体执行时，可能损害早已发生。

（二）经济分析模式

放松管制、撤销行政机关，行政机关的职能转由私性质的市场经济承担。行政管理的目标是实现资源配置最优化，使经济领域的产品和服务的产出最大化，并且用经济分析的方法来衡量行政政策或行为是否适当。这一目标的实现，要通过一系列的行政规则来完成。首先，产品或服务要完成优化配置，需要完善的市场经济，完善的市场机制是实现自由竞争的条件；其次，行政机关的工作成果与经济效率应保持一致，经济效率是对行政机关工作检验、控制的标准。经济分析模式忽略了行政的本质，即“实现国家和社会公共利益是行政的逻辑起点和价值归宿，因而也是其最终目的。只有为了社会的争议，政府权威的发动才能得以正当化”[6]。运用经济分析模式来应对国家任务的履行，要关注国家任务履行的成本，政府采取什么样的手段能实现成本最低，如政府自己聘用行政官员来执行还是将任务交由私主体履行，倘若采取公私合作的方式所用成本高于其他方式，则不应该采用公私合作方式来完成国家任务，这样，经济分析方法就可以衡量界定是否使用公私合作模式。

（三）程序控制模式

在程序控制模式下，一方面承认行政机关在立法机关的授权下拥有大量的自由裁量权；另一方面，又要求行政自由裁量权的行使必须遵循已经知晓的、一致使用的规则。程序控制模式追求的是一种形式正义，通过设定规则消除行政官员的恣意妄为和心血来潮的决定，使自由裁量权的行使具备可预期性和一致性。但是，程序控制模式存在如下问题：首先，行政机关自己制定规则，仍会在某些领域留有一定自由裁量权，行政机关抵制制定任何规则或者使用一个更模糊的规则，法院也无法判断行政机关的行为是否正当；其次，制定明确的规则需要大量的行政资源，容易造成行政资源浪费；再次，法院可以要求行政机关全面阐述行政行为的理由，也致力于实现形式正义的目标，但由于法官缺少事实经验，判断标准具有主观性，可能会对行政机关的管制造成威胁；最后，程序控制模式通过规则限制行政行为，仅能规范自由裁量权行使的方式，并不能规制其具体内容，而恰恰是这些内容才是有失公正的罪魁祸首，成为批判的对象。

（四）利益代表模式

“利益代表模式”主张“把参与行政程序的司法审查的权力广泛赋予各种利害关系人，确保行政机关考虑所有利害关系人的利益，从而形成在总体上能够更好地服务于社会的行政自由裁量决定，因此利益代表模式的核心是公民参与”[7]。这种参与瓦解私主体自治与集体权力之间的界限，使行政决策成为行政机关与其管制的私主体之间进行“讨价还价”与“交易”的结果，既有助于提高行政决定的质量，又增进了民众对社会政策公众性的信任。

每一种政府管理模式都体现了时代的发展与变迁，都涉及公权力的运行及问题，反映的是政府与民众、公法与私法、法治与宪政之间的复杂关系，在西方这些问题经历了不同时代的长期发展。处于转型期的中国，这些问题呈现出共识性趋势，我国政府从单纯的管制职能转变为管理服务为一体的综合性职能，必须在实际的职能履行过程中解决众多问题。在中国的合作治理领域，完备的形式法治和强有力的司法审查尚未具备，“传送带模式”还没有形成，对于行政自由裁量权没有相应的权力制衡机制，因而强化立法工作，加强程序控制，扩大司法审查权威，在我国的公权力制约机制中有着广阔的发展空间，也是公私合作得以有序开展的法律保障。传统的以政府为主的命令控制型治理模式暴露的困境依然存在，解决这个问题的答案在于采用新的治理方法和手段，建立利益代表模式下“政府、企业、公众及环境公众利益相关者”的多元主体网络沟通结构，使政府及私主体包括企业、非营利组织等积极的参与到环境政策的制定和执行过程中来，通过各利益博弈能有效缓解公私对立，实现公共利益。中国的公众力量薄弱，公众参与的实践才刚刚起步，利益代表模式需要长期建设完善，但利益代表模式为公私合作提供了坚实的理论基础和实践指引。培植高度组织化的公民社会、增强民众的政治能力和参与经验，建立弱小利益主体的代表机制是今后工作的重点，也是公私主体地位对等、实力抗衡的基础。

社会的发展，国家任务的变迁，新的治理模式会不断被探索、发展起来，但是现有的几种模式和工具仍将保留下来，虽然他们的应用可能会有所改变。命令控制型的治理手段将会逐步减少，虽然命令式的治理手段仍继续扮演重要的角色，但经济激励和多元利益主体的网络结构方法将会越来越广泛地使用。司法审查作为保护私人权利、控制国家权力的方式将发挥更大的作用，以刑法、民法、行政法等为基础的责任追究体系会不断更新。利益代表模式将会在新时期发挥重大的作用，不同利益主体能在环境治理中发出自己的声音，一系列的公私合作协议被用于环境治理当中。在全球化和治理问题复杂化的背景下，需要探索出一种新的机制，以承担国家治理后的一些任务，公私合作将是最好的回应。

三、公私合作的动因和走向

在公私合作治理中，并非政府推卸责任，将国家任务或职责交给私主体执行，而是因为私主体有能力、有意愿提供相同内容或更好的给付，同时减轻国家负担，国家才放弃由其自身来履行的行政任务，转而以委托、转移、共同参与等方式交由私主体执行。公私合作追求的是“国家瘦身”，缩减臃肿的行政机构，缓解人员压力和财政负担，提升行政效率；充分利用民间资源促进政府和民间合作，并确保国家任务高效率、高质量地完成。

（一）确保国家任务和行政目的实现

任何行政行为都应具有正当的行政目的，行政目的有效达成是公部门将国家任务交给私主体来执行的必要条件，否则将会出现私部门受到国家的挹注而获利，但对公众利益而言却未有收获。公私合作不排除私部门的目的在于获得利润，公私合作本来就不否认公部门与私部门之间各有目标，一般公部门追求公共利益，私部门追求经济利益，但二者之间也存在一定的共同目标，公益的追求和私利的获取并不是必然排斥的关系，这也是公私合作的特点之一。

（二）提升行政任务执行效率

随着国家任务范围的扩张与多样化，国家在任务执行上不可避免地面临着财务拮据和人员紧张的困境，坚持由公部门承担国家治理任务，会对行政机关造成过重的负担，公私合作可以减轻国家的财政与人事压力，并提升行政效率。私部门在市场中经营生存，必须符合市场的运作规则，追求效率，也就是以最低的成本获得最高的利益或使其资源在市场中获得最大的价值。公私合作即是把行政任务交给熟悉资本运作的私部门来经营，以协助国家完成任务，也不可避免地让接受任务的私主体以市场方式来运作，追求效率和利益。

（三）善用民间资源与优势

公私合作能有效整合公部门与私部门的资源，更好地发挥私主体雄厚的资金、先进的技术、科学的管理、丰富的经验和灵活的运作等优势。

（四）有助于综合考量各种因素

公私合作可以让公部门及私主体有更多的沟通机会，彼此间可以了解相互的需求和所具备的能力，公私合作的过程中吸纳不同的声音，更有助于环境问题的解决和环境风险的预防。

四、公私合作治理成败因素及法律应对

（一）影响公私合作的主要因素

“PPP本身不是失败的原因，问题是地方政府没有能力变成机智的行动者，不具备以规制、监督和促进等解决公共问题的新方法就匆忙采用PPP。”[8]通过对D市城市中心区生活垃圾焚烧项目的分析，不难发现影响公私合作的因素大致如下。

1.合作项目计划切实可行。公私合作开展治理工作，不仅要在资金财务上可行，也要符合国民经济评价和社会效益要求；合作项目要科学合理，具有可研性，符合社会发展规律，能获得公众的支持。

2.政府强有力的支持。政府的能力与态度是公私合作成败的关键一环，只有政府大力支持，公私合作项目才能稳定开展。政府部门支持不仅表现在政策、法规的导向型作用，还要求政府决策流程透明，决策过程注重对私主体、公共利益的保护；完善政府监督机制，防范政府官员的腐败滥权，减少政府不当干预；加强政府部门内部协作，简化合作项目审批环节繁杂程序；强化政府信用，关注政府履约能力。

3.项目风险合理分担。公私合作项目失败的风险因素复杂多样，如政策变化、利率变化、政府决策失误、技术风险、运营成本超支、市场需求变化、收费结构不合理、配套基础设施不到位、招标竞争不充分、私主体能力不足、不可抗力等。而且各种风险因素之间具有关联性，相互影响，有些风险会引发后续风险，如政府官员腐败，被私主体俘获，导致政府决策出现失误，合作协议中政府承诺过高，引起收费机制不合理。因而，分析公私合作治理项目中可能出现的风险，构造公私主体风险公平分担机制是确保项目成功的重要因素。

4.利益共享机制。公私合作治理项目的资金主要来源于私人部门，而私主体的营利本质要求其在经济活动中取得合理的回报；作为公共利益代表的政府既要充分调动社会公众、私主体的积极性，又要防止不合理让利或利益输送，利益共享机制必不可少。

5.项目实施过程的公正、公平和透明。合作项目信息公开、合作事务民主协商、合作过程公正、公平和透明，实现程序正义是公私合作的关键一环。

6.健全的法治保障。公私合作治理模式是基于合同建立的法律关系，公私双方应在自愿的基础上订立合同，也应秉承契约精神行使权利、履行义务，完善的法治是合作协议签署、执行的必备条件。

7.合理运行的市场机制。一个合作项目要取得成功，不仅需要选取有能力的合作者，也需要有效的价格调整方式、畅通的融资渠道、符合市场需求的公共产品或服务，而这些条件都要在完善的市场机制下才能实现。

8.有能力的参与主体。公私合作治理项目不仅仅涉及政府与私主体，还涉及专业咨询机构、专业技术人员、社会组织及公众等，各方主体具备相应能力，通力合作方能促进合作的长远发展。

（二）公私合作治理的法律应对

结合典型案例成败因素的分析，对PPP项目存在的问题提出一些法律建议。

1.注重PPP合作协议的前期准备工作。每一个成功的个案都要求参与合作的公私主体在合作项目启动前做好充分准备，对项目的必要性、可行性进行反复论证，通过公开招投标方式在众多竞争者中慎重选择经验丰富、管理科学、技术先进、综合实力雄厚的私主体，并通过完备的合作协议与其建立长期的合作伙伴关系。政府各职能部门不仅要改变固化的行政运作思路和习惯，更应在合作项目的立项、规划等方面创新协调机制，加强与咨询机构、会计事务所、律师事务所等专业人员的合作，为操作实施过程奠定基础。

2.提高政府签约能力。在实践中，政府在应用公私合作模式中存在众多问题，如缺乏对公私合作的正确理解和认识。D市城市中心区生活垃圾焚烧项目前期走过的弯路就是因为政府相关知识薄弱、对合作项目的可行性分析不及时、不准确。很多政府不愿在项目的准备阶段耽误时间，总是急于求成，而私人部门往往利用政府的认识缺陷和决策失误，签订不平等的合作协议，为公私合作项目的后续建设或运营埋下隐患，而这又极易引发政府失去公信力、公共利益受损等诸多问题。

3.合作协议规范公允。科学合理的合作协议，应在公主体与私主体地位对等的基础上进行设计，合理界定双方的权利、义务、利益分配和风险机制。以各方利益协调为例，在公私合作治理项目中，政府作为监管者要对私人部门取得的利润进行调节，如果私人部门从合作项目获得的利润较低时，政府可依据合作协议对其进行补贴；如果私人部门从合作项目中获得超额利润时，政府也可依约定采取手段控制其利润水平。此外，PPP合作协议还需要“适应变化了的情形进行适时调整，才能切实保障各方利益的实现”[9]。

4.以法律手段提升合作主体履约意识。很多合作项目的失败源于合作主体未能按照合作协议履行义务，公私主体签署合作协议后，即进入项目履约阶段。但在履约阶段私主体缺少竞争压力，政府在信息不对称和技术能力有限的情况下很难对私主体的履约能力和履约情况进行有效监管；而政府由于掌控公权力，如果不具有良好的契约意识和有效的争议解决机制，在政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务时，私主体权益会受到侵害，合作项目失败风险加大。公私合作主体的纠纷解决机制、违约的法律责任承担等内容需要立法确定，以保障公私合作模式的稳定发展。同时，PPP模式的监管职能分散，“缺乏一个权威的、全局的、公平公正的监管机构”[10]。

5.以立法途径解决公私合作协议性质的争议。合作协议的性质是我国学者不断探讨的问题，在合作治理项目的司法实践中出现最多的是关于BOT合作形式的诉讼争议，对于特许经营协议的形式是行政合同还是民事合同争议不断，司法实践对其认定也是标准不一，既不利于合作项目的融资，也给当事人造成极大诉累。在今后的国家立法中，应明确合作协议的性质，健全法律救济途径，积极拓展仲裁、协商等非诉讼解决机制，保障私主体的合法权益。

6.突破现有法律制度瓶颈。在融资方面，现行法律制度对银行放贷的条件要求严格，对合作经营项目的担保缺乏政策支持，与国有资本相比，私主体融资成本较高，不利于市场条件下的公平竞争。现行招标投标、政府采购制度并未对公私合作项目作出有针对性规定，招标过程中禁止谈判、政府采购中单一来源、采购适用标准等问题对公私合作项目开展会产生制约，不适应合作项目应给与合作主体就利益、风险等协商谈判空间的要求。在土地政策方面，对于公私合作项目用地性质、取得方式等进行有效规定。税收方面，公私合作治理项目多属于公益性项目，一般收益不高，在今后的税收改革中应对合作项目给予税收优惠，减少项目运营成本，降低地方财政压力。

新的时代背景下，公私合作模式在我国公共治理领域快速发展将是大势所趋。公私合作不仅是解决政府债务、吸纳私人资金的融资方式，更是全面调动社会资源、提高社会治理效率的方式。公私合作模式的核心是公私主体间的合同规范与执行，要求政府与私人主体基于社会契约精神，作为对等的合同当事人，分配风险、分担责任和分享利益。从公私合作相关法律文件的颁布数量可以看出，不论是中央还是地方，都已充分认识到公私合作模式在我国的重要地位。因此，从国家层面进行公私合作公共治理专门立法，形成有力的公私合作公共治理法律保障体系并加以有效实施，是公私合作公共治理良性发展的努力方向。