重组情形下因“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的构成要件分析——基于160份判决书的实证分析

魏佳卿

（华东政法大学 经济法学院，上海200042）

一、问题的提出

近年来，全球经济下行压力加大，加之受疫情影响经济增速趋于放缓。在此背景下，业务重组成为诸多企业抵御下行压力、创造新的利润增长点的惯常手段。与此相伴相生的是，重组企业以“重组”构成《劳动合同法》第四十条第三项①规定的“客观情况发生重大变化”为由解雇劳动者的事件多次上演，理论与实务界均对这一行为的适法性存在疑问。

《劳动合同法》本身并未对“客观情况发生重大变化”的概念做出定义，援引地方的裁判规则得知，“客观情况发生重大变化”一般是指因自然灾害或法规政策变更引发的用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制、经营范围变更等重大变化②。前述列举的变化类型大多具有“被动性”的特征，而实务中的业务重组往往是企业“主动”为之的结果，企业通常会根据自己对市场前景的预测自行对业务领域予以调整。那么，企业（以下称之为用人单位）根据市场风向的转变主动进行的业务重组是否构成“客观情况发生重大变化”？即便重组构成“客观情况发生重大变化”，用人单位基于该理由合法地解除劳动合同，尚需进一步追问的是，如何判断重组是否导致劳动合同达到无法履行的程度？对解除前的协商环节有无特别规定？为解答前述疑惑，本文拟运用实证分析的方法，在总结北京、上海两地法院在处理相关案件时对前述问题争议焦点的基础上，剖析产生争议的根源，并运用法教义学和比较研究的方法对如何妥帖地解决暴露出的根源问题进行分析论证，以达到为日后处理同类型案件厘清思路的目的。

二、实务运作概观

在威科先行法律数据库中，本文将审理地域限缩为“北京市”和“上海市”，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”和“重组”为关键词进行检索，剔除无关案例后，共提取出2001年至2019之间的160份相关民事判决书，其中由北京市法院审理的案件数为65份，上海市为95份。此外，由基层法院审理的案件数为97、由中院审理的案件数为63，所涉及的行业领域包括餐饮业、化工业、商品交易业、电子软件业、机械业、建材工业、人力资源服务业、网络服务业等。2001—2015年间审理的“因重组而解雇”的劳动争议案件数的总和与2016—2019年间年均案件数相当（见图1），反映出“因重组而解雇”在近年来愈加频发的趋势，因此，研究此类解雇行为的适法性就显得格外适时、迫切与必要。

图1 2001—2019样本判决书数量

（一）主动性重组在“客观情况发生重大变化”中的认定困境

在样本判决书中，用人单位做出业务重组的原因通常为自身或所隶属的集团公司做出发展战略调整③、经济效益滑坡④、业务出售⑤或企业改制⑥等，无论是基于何种原因进行重组，司法实践普遍认为企业享有经营自主权和用工管理权可以进行业务重组，且重组行为会导致“客观情况发生重大变化”。在所有的样本判决书中，仅九则案例对此观点产生质疑。（2019）沪0115民初69011号和（2014）海民初字第6479号判决书明确表态将公司内部进行的部门重组排除在“客观情况发生重大变化”之外，但未进行说理论证。有七份判决书⑦则具体阐明了反对的原因：重组并非是企业“无法预见”的外部客观情况所引发，而是企业为实现商业利益而主动进行、由内而外发起的一项商业活动，因此即使该行为伴随了员工劳动关系处理等方面的支出，该部分支出也应纳入企业的经营成本，不能出于节省人力资源成本的考虑，不再继续履行用工关系。

（二）劳动合同无法履行程度的评价尺度

在样本判决书中，裁判实务在判断业务重组是否导致劳动合同达到无法履行程度时，通常以重组是否导致劳动者原先所在的部门被整体裁撤为依据。如果因部门裁撤向该部门的全体员工发出解除劳动合同的通知，法院一般认可该情境下的业务重组满足“劳动合同无法履行”的要求⑧。如果重组仅仅导致岗位缩编，劳动者原先所履行的职能工作依然存在，只不过是他的工作由同部门其他同事兼任，则不满足“劳动合同无法履行”的要求，而是用人单位恶意减少用工成本的体现，不应得到法律的支持⑨。

值得注意的是，部门虽被整体撤销但用人单位的其他部门也需要同类型工种的情形是否构成“劳动合同无法履行”，裁判实务对此存有分歧。反对构成“劳动合同无法履行”的观点体现在（2017）沪0106民初33426号判决书中，在该案中，劳动者从事特定品牌的销售工作，由于劳动者原先销售的品牌被公司出售，公司裁撤了该特定品牌的销售部并以此为由解雇劳动者。法院认为，即使品牌被出售，劳动者依然可以从事公司其他产品的销售，因此并不构成“劳动合同无法履行”。但在（2010）沪二中民三（民）终字第105号判决书中，用人单位以精简公司架构为由裁撤了劳动者所从事的行政经理（培训学院下属的单列职能部门）这一岗位，即便仍然有其他员工履行着该行政职能，法院也判决认为该变动引起“劳动合同不能履行”。

（三）解约前协商过程的义务约束

依据《劳动合同法》的规定，用人单位以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同前，须先与劳动者就变更劳动合同进行协商。法律条文本身并未对协商过程中用人单位所负有的义务做出具体规定，而司法实践普遍给用人单位施加了“诚信协商”的义务。诚信协商义务要求，除劳动者明确表示不同意变更外，用人单位至少应提供具有相对确定、具体且合理的变更方案。“相对确定”要求用人单位不能仅仅提供应聘公司内部其他职位的机会⑩、存在淘汰率的“竞争上岗”⑪或提供临时岗位⑫。“具体”要求公司提供的调岗方案应对职务、薪资、工作地点等内容予以明确⑬。“合理”则要求调整后的岗位与原岗位相比不应存在重大变化，工资薪酬不应大幅下降，应尽量避免调整工作地点⑭，如果确有必要对前述内容做出变更，用人单位应对因此产生的不利影响采取补救措施⑮。

（四）争议焦点小结

综上可知，司法实务对于业务重组是否属于“客观情况发生重大变化”尚存疑问，因此有必要进一步明晰“客观情况发生重大变化”条款的适用范围。

此外，如何控制用人单位基于客观情况发生重大变化的解除权的行使，也是司法实务的关注焦点。一方面，部门撤销但职能仍存的情形是否构成劳动合同不能履行尚存争议，这体现了裁判实务对解除权行使的必要性的追问。另一方面，尽管法律条文本身仅规定了解除前用人单位应与劳动者协商，但司法判决书普遍认为用人单位在协商过程中负有诚信义务，这反映了实务界对解除权的行使应具备合理性的探索。必要性和合理性的要求本质上均为对解除权行使的约束与控制，是防止滥用解除权造成劳动者之不利益的手段。目前司法实践虽已初步认识到有必要对解除权的行使加以控制，但尚未形成体系化的认知，导致的后果是部分案件忽略了对解除权行使合理性的评判，也有部分案件虽有考量必要性之心，但考察的要素并不周全。因此，有必要对解除权的控制进行体系化梳理及阐述。

三、“客观情况发生重大变化”的概念涵摄：与情势变更相区别

本文认为，实务界对于业务重组是否属于“客观情况发生重大变化”存有争议的源头是裁判者对民法“情势变更原则”与劳动法中“客观情况发生重大变化”条款之间关系的认识较为模糊。前已述及，个别判决书否认重组构成“客观情况发生重大变化”的理由是重组非为“无法预见”的外部客观情况，这一裁判观点反映出对民法情势变更原则的坚守。依据我国法律⑯规定，情势变更原则的适用范围是在履约过程中发生了订约时无法预见的、非不可抗力造成的且不属于商业风险的重大变化。其中，不可抗力、商业风险被明文排除在情势变更的适用范围之外。但裁判实务表明，劳动法争议案件中普遍适用的是“扩张”甚至“异化”的情势变更原则。如北京市法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》明文认可不可抗力构成“客观情况发生重大变化”。此外，样本判决书中所涉的绝大多数法院认可因商业风险导致的业务重组构成“客观情况发生重大变化”，特别是有5则样本判决书⑰虽然明文指出“客观情况发生重大变化”条款是情势变更原则在劳动法领域的体现，但也依然支持用人单位基于重组而解雇。本文赞同大多数法院的观点，并认为劳动契约的不完全合同属性支撑起了这一观点的合理性。

不完全合同理论是在批判新古典主义倡导的完全合同理论的基础上发展起来的。完全合同理论中的“经济人假设”理论认为，人具有完备理性，这意味着：人在订立契约时会进行“成本—收益”的衡量，当收益大于成本时人才会做出订约的决断。此外，人做出决断时所依据的信息也具有完备性，能够根据未来的情况做出实现利益最大化的选择[1]。在这一前提下，若劳动合同的一方企图对合同内容加以变更，就构成当事人合意的违反、对契约严守原则的背叛，会遭到司法的否定性评价。新古典主义的观点遭到现代企业理论的批判，现代企业理论认为，新古典主义的完备理性理论是与现实社会完全脱轨的，应以“有限理性”和“不完全信息”理论重新审视劳动契约的属性。西蒙指出，“人脑不可能考虑一项决策的价值、知识及有关行为的所有方面”[2]，因此人是有限理性而非绝对理性。此外，劳动合同的履行期限通常较长，由于未来的复杂性与不确定性，劳动合同的双方在订约当时无法准确判断履约过程中将产生怎样的变数，即订约当时所依据的信息并不存在绝对完备的可能。加之劳动者与用人单位利益函数的差异性,在劳动合同的长期履行过程中，劳动合同双方的利益未必能始终保持一致。劳动合同双方并非完全不能预见未来可能发生变数导致继续履行劳动合同不再符合自身利益最大化，通常情况下劳动合同双方是抱有“到时候再说”的心态[3]。这也印证了存在订约之后劳动合同双方会重新协商变更劳动合同具体条款的可能。由此可知，现代企业理论认为，劳动合同的特征是仅对双方的权利义务安排做出了框架式的约定[4]，不应严格要求劳动合同的双方恪守契约条款的最初合意，而应允许对工作具体细节的调整保持适度的弹性与自由。

综上可知，劳动合同为继续性债之关系，劳动合同双方之关系处于流动状态，用人单位基于经营需要进行组织架构的调整是经常发生、难以避免之事，劳动合同的不完全性决定了其合同条款应具有一定的弹性。如果严格适用民法的情势变更原则，排除不可抗力和商业风险背景下用人单位的解除权，将导致用人单位在为持续经营之目的而改变经营策略时却不被允许变更甚至解除不能继续履行下去的劳动合同，这显然与社会的一般认知脱轨。此外，赋予用人单位在重组情形下的解除权并不违反劳动法倾斜保护劳动者利益的价值取向，因为解除权的行使尚需满足其他要件，仅在必要且对劳动者伤害最小的情形下才能最终实现解除劳动合同的效果，下文将对此展开详细论述。

四、解除权的控制：再交涉义务

虽然业务重组构成用人单位行使解除权的前提，但它仅为必要而非充分条件。解除劳动合同往往意味着劳动者丧失了获取生活来源的渠道，其自身乃至家庭成员的生计都将陷入困境。因此，解除合同应作为用人单位的最后手段，在此之前应尽可能地采取必要手段减轻业务重组对劳动者获取劳动报酬维持基本生活来源的影响，如积极地与劳动者进行交涉洽谈调岗事宜。大陆法系国家如德国、法国、日本，均在立法中明确或在司法实践中承认情势变更情形下的再交涉制度。该制度要求，“当发生情势变更时，合同双方当事人负有以达成合同变更合意为目的，进行协商、交涉的义务”[5]。

（一）再交涉义务制度的理论依据及制度要求

再交涉义务是依据诚实信用原则推导出的契约下的附随义务[6]。传统契约法理论认为，为促进实质正义的实现，契约行为应受到诚实信用原则的约束，契约双方应相互体谅、诚信善意。因此，在情势变更导致交易基础丧失、继续履行原合同会显失公平时，契约一方当事人可以请求他方配合以和睦的方式协商变更契约。

“再交涉义务”最早由德国学者诺伯特·豪恩（Norbert Horn）提出，豪恩认为，再交涉义务是一种框架义务（Rahmenpflichten）,是重新协商过程中诸多义务的上位概念。再交涉义务的内容具有不确定性，通常需要依据个案予以具体化，但本质要求是再交涉行为应合乎诚信。在这一框架义务下，通常可以推导出通知、协力、提供信息、照顾等具体化义务，主要包括以下两类：一为启动交涉的义务，即当一方请求对方开始再交涉时，对方应响应这种请求的义务。二为交涉过程中的诚信合作义务，一方提出的调整方案应具体合理，对方应及时检视考虑并予以回应。此外，契约双方应尽最大努力协商，愿意考量对方的需求与利益、保持需求妥协的可能性、维持协商的进行、不迟延协商、不阻碍可能成功的调整、不得提供不实信息以及不得为欺诈或胁迫行为等[7]。

（二）劳动法领域确立再交涉义务制度的必要性

尽管劳动合同法规定的“客观情况发生重大变化”与民法的情势变更原则在适用范围上存在差异，然而再交涉制度的理论依据为契约法的一般原则——诚实信用原则。契约法的一般原则理应在劳动合同领域得到适用，因此在劳动合同领域确立再交涉制度有正当性，甚至在劳动法领域明确再交涉制度的需求更为迫切。原因在于：我国劳动合同法仅规定协商变更合同内容是用人单位基于客观情况发生重大变化解除合同前的必经阶段，但名义上虽为“协商”，事实上与用人单位相比，劳动者往往处于弱势地位，因此实际情况往往是用人单位单方设计拟调整的岗位，劳动者仅享有接受或拒绝的权利。为矫正二者在协商过程中的悬殊地位，法律有必要对用人单位与劳动者的再交涉行为，即单方拟定新岗位的行为施加限制，防止权利滥用。

（三）以我国台湾地区再交涉义务制度为镜鉴

用人单位与劳动者交涉变更劳动契约的行为在大陆法系国家（地区）通常被称之为“调职”[8]。与我国大陆地区的情形类似，我国台湾地区的劳动现行法也并未对“调职权”的行使做出具体规定。不过，我国台湾地区“内政部”曾发函对调职行为应符合诚信合作之要求做出规制，其规定，如雇主确有调动劳动工作必要，应依下列原理办理：1.基于企业经营上所必需；2.不得违反劳动契约；3.对劳工薪资及其他劳动条件未做不利之变更；4.调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；5.调动工作地点过远，雇主应予必要之协助⑱（以下简称为“调职五原则”）。

我国台湾地区法学理论界认为，“调职五原则”并未穷尽裁判者对调职的诚信性做出评价时所应考量的全部指标，例如欠缺调职对劳动者生活影响的指标，因此“调职五原则”仅应被视为由行政机关归纳整理的在处理调职争议时的“原则性规定”，在个案处理中尚需根据特定的案情进行差别的利益衡量[9]，综合考量调职命令在业务上有无合理性和必要性以及劳动者因调职所蒙受的生活上之不利益的程度。在个案的利益衡量中，通常被纳入考量对象的因素有：调职对象的选择（被调职的劳动者经验的纯熟度、婚姻状况）、调职后所需的技能训练、调职后劳动者的额外支出（如通勤费用）、用人单位是否向劳动者提供家庭生活的必要协助（如搬家费用）以及因职务变动引发的薪资增减是否符合公平原则等[10]。

由此观之，在评价再交涉行为即调职行为的适法性时，我国台湾地区的法院除依据“内政部”的规则外，一般采取回归民法诚实信用原则的方法，行使权利、履行义务应依诚实信用的要求，权利行使不得违反公共利益或以损害他人为主要目的是民法的基本原理，用人单位做出调职命令亦有诚实信用原则的适用、受到权利滥用原则的约束。

（四）我国确立再交涉义务制度的进路

通过对理论成果和我国台湾地区经验的分析可以发现，诚实信用原则是贯穿再交涉制度的线索。一方面，诚实信用原则是再交涉制度的理论依据和正当性基础，另一方面，再交涉制度下的具体要求亦由诚实信用原则衍生而来。若想使再交涉义务发挥控制用人单位解除权的制度功能，基础工作是明确诚实信用原则的可适用性。我国现行的《劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。以文义解释观之，虽然诚实信用原则也属于劳动法领域的原则之一，但仅在劳动合同的订立阶段允许该原则的适用。并且，劳动法与民法的关系、民法的原则能否直接适用到劳动法所属的社会法领域始终是学界争论的焦点，作为民法一般原则的诚实信用原则是否天然地可在劳动法领域得以适用仍有争议。为防止因法院在援引裁判依据时的犹豫与迟疑使得部分非诚信解除合同的用人单位逃逸法外，本文认为，当下更为可取的做法是在未来的劳动立法中明确诚实信用原则在劳动合同的订立、履行、终止全过程中的适用，明确诚实信用原则在劳动法领域普遍的原则性地位。

五、结语

综上所述，当出现业务重组时，用人单位的用工自主权与劳动者对劳动关系稳定性的期待形成对立的关系。平衡这一利益冲突，较为合理的处理方式是“前松后紧”，“前松”意味着出于保护企业用工自主权的目的尽量赋予用人单位对人力资源架构进行调整的权利，而不应拘泥于传统民法下情势变更原则所规定的情形；“后紧”意味着基于诚实信用原则确立再交涉义务，要求用人单位在调岗的交涉阶段恪尽诚信义务，仅在劳动关系有调整必要且劳动者拒绝合理变更的前提下，才允许用人单位以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同。

注释

①《劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

②北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的 《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定：“‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化’是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化’：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。”

③ 参见：(2015)浦民一(民)初字第28306号判决书。

④ 参见：(2014)浦民一(民)初字第18702号判决书。

⑤ 参见：(2016)京0108民初20210号判决书。

⑥ 参见：(2019)京0108民初13358号判决书。

⑦ 参见：(2018)京 0105民初 87804号、(2016)京 0108民初 30210号、(2018)京 01民终 6870号、(2019)京 01民终2052号、(2018)京01民终6869号、(2017)京0108民初2619号、(2016)京0108民初30208号判决书。

⑧ 体现该裁判观点的判决书包括但不限于：(2016)沪01民终4656号、(2018)沪0104民初19798号、（2019)沪01民终5670号判决书。

⑨体现该裁判观点的判决书包括但不限于：(2017)京02民终11872号、(2017)京0105民初46846号、(2009)浦民一(民)初字第25573号判决书。

⑩ 参见：(2017)京0115民初17319号判决书。

⑪参见：(2017)京0105民初46845号判决书。

⑫参见：(2017)沪0106民初33426号判决书。

⑬参见：(2018)京01民终6870号判决书。

⑭参见：(2019)沪0110民初16790号判决书。

⑮参见：(2017)京02民终11872号判决书。

⑯《合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

⑰参见：(2010)沪二中民三(民)终字第105号、(2019)沪0110民初16793号判决书。

⑱参见：我国台湾地区“内政部”于1985年9月5日发布的台内劳字第328433号函。