供应链金融模式下施工企业法律风险识别及防范

□ 文| 王 慧

引言

施工企业尤其是民营建筑企业，其业务主要来源于房建项目，故开发商的资金实力和融资能力对施工企业的应收账款回笼有着极大影响。自2019年5月17日，银保监发〔2019〕23号文《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》下发后，银行信托等金融机构全面收紧了房地产融资。从2020年上半年资金形势来看，房地产融资依然艰难。在此背景下，不少房产公司会选择供应链金融模式来缓解资金压力。供应链金融作为一种新型融资模式，除了通过传统的银行商票贴现融资盘活供应链企业的应收账款外，还引入保理、ABS等创新模式。这些为房地产供应链融资提供了灵活的途径，但却为施工企业带来一定风险。合理识别、控制施工企业在业主方主导的供应链融资中的风险，对施工企业而言具有重要意义。

业主方主导的供应链融资的常见类型及法律风险

票据融资及相关法律风险

票据融资是指商业汇票的承兑、贴现、转贴现和再贴现等业务。当前大多房产企业选择以商票的方式支付工程款。其中包括协商支付和被动支付两种。协商支付是指发承包双方协商一致以商票的方式支付工程价款，如在《施工合同》或补充协议中直接约定以商票的方式支付工程款，又如虽未在《施工合同》中明确约定“商票支付”条款，但约定类似“承包人接受发包人一切支付方式”。在合同履行过程中，建设单位依据合同要求商票支付。被动支付是指合同已履行至工程价款支付节点，建设单位资金紧张，无法按期履约，进而提出使用商票作为工程款支付方式，施工单位为保障工程顺利推进不得不接受商票这种支付方式。无论哪种情形，施工单位接受商票后往往需要通过贴现将未到期的票据卖给银行或贴现公司以换取流动性资金。票据融资的法律风险主要体现在以下几个方面：

1.商票无法承兑的风险。商业承兑汇票是以承兑人的信用作为担保，如建设单位资信实力差或发生影响公司生产经营的重大事件，就有可能出现票据到期无法承兑的情况。

2.丧失工程价款优先受偿权风险。根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，发包人未按照约定支付价款的，对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。若结算后，建设单位以商票支付工程款，施工单位很可能丧失优先受偿权，理由如下：第一，商票本身存在一定的付款期限，商业汇票的付款期限最长不得超过6个月，电子商票的付款期限最长不得超过1年，故待商票无法承兑时再主张优先受偿权可能存在失权风险。第二，建设单位以商票的方式支付工程款后，可以认为建设单位已经履行完毕工程款支付义务，施工单位与建设单位之间由施工合同法律关系转变为票据法律关系。而工程价款优先受偿权是依托于施工合同法律关系上的，法律关系的变更可能也会导致优先受偿权的丧失。

3.商票难以变现或成本过高风险。商票存在一定的付款期，如施工单位不想等到商票到期后再去承兑则需选择抵至下游分供方或提前贴现。但当前形势下分供方大多只接受现金支付拒绝接受商票支付。而提前贴现，无论银行还是贴现公司均会按票面金额扣除贴现日以后的利息后支付现款，贴现成本较高。

保理及相关法律风险

保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。为缓解资金支付压力，很多建设单位在招标或者签订合同时要求施工单位将应收账款办理保理。施工企业应重点区分有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理机构可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款、归还融资。无追索权保理，是指应收账款在商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由保理机构承担应收账款的坏账风险。工程保理的法律风险主要有：

1.工期索赔、停工、解除合同权利丧失风险。在工程建设过程中，若建设单位逾期支付工程款，施工单位有权申请工期索赔、停工甚至解除合同。但若办理应收账款保理，则意味着建设单位不再欠付施工单位工程款，其只需在保理到期后向保理机构支付保理款，故施工单位的上述权利可能丧失。

2.优先受偿权丧失风险。优先受偿权的行使有期限限制，与商票类似，保理到期后，施工单位可能已经丧失了工程价款优先受偿权。同时，办理保理业务时，施工单位已将工程款债权转让给保理商，由保理商支付受让对价给施工单位。一般认为建设工程优先权是附属于工程款债权上的一种权利，随工程款债权的转让、消灭一并转让、灭失。

3.工程款回收风险。在丧失工期索赔、停工、解除合同、工程价款优先受偿权的情况下，建设单位如存在严重的资信风险缺乏偿债能力，办理的又是有追索权的保理，则工程款回收存在重大风险，施工单位甚至还要承担保理融资成本。

ABS及相关法律风险

在当前信托等房地产融资大幅收紧的背景下，不少开发商要求施工企业将应收账款进行ABS融资，从而延长账期，改善现金流。开发商主导的应收账款ABS融资的一般操作流程为：建设单位作为反向保理业务发起人向保理商提出保理融资申请，保理商受让施工企业的应收账款债权形成保理债权，再以保理债权作为基础资产设立专项计划，进而发行ABS。主要存在以下几个方面的法律风险：

1.保理商信用风险。施工企业将应收账款债权转让给保理商后，其向建设单位要求支付工程款的权利变更为向保理商要求支付债权转让价款的权利。故施工单位能否收回资金取决于保理商的资信及融资实力，在无建设单位担保的情况下，施工单位可能会因保理商的实力不足或融资受阻导致资金无法回笼。

2.收款延期风险。保理商向施工单位支付债权转让款的资金依赖于发行资产支持证券融资，故其在债权转让合同中通常不明确其向施工单位支付转让价款的期限。而资产支持证券的发行和转让，需要遵循券商、会计师事务所、律师事务所的尽职调查、内核、交易所审批等流程。最终能否获得交易所批准并成功发行，更多的依赖于宏观金融环境以及产品本身对投资者的吸引力。即时间跨度长，结果不确定，这将直接影响施工单位回收应收账款的时间。

3.不合格应收账款的赎回风险。施工单位向保理商转让应收账款债权时，保理商通常要求施工单位保证出售的债权是合格的应收账款债权，否则施工单位应赎回该笔债权。故施工单位与建设单位在后续合作中如因价款、质量、工期等产生纠纷，则债权可能被认定为不合格债权，施工单位负有将该笔债权赎回的义务。这种情况下，施工单位将面临与建设单位的合同纠纷甚至诉讼，应收账款债权无法在短期内得到确定和实现。

业主方主导的供应链融资的法律风险防控

如上文所述，开发商主导的供应链融资给施工单位带来了工程款回笼、变现成本增加、赎回、优先受偿权丧失等一系列风险。施工单位必须充分认识、精准识别、有效防控方能化解相关风险。

票据融资法律风险防控

1.拒绝或有条件接受商票支付。在《施工合同》未明确约定使用商票付款，或出票人已经出现经济状况恶化等情况下，施工企业有权拒绝接受商票支付方式。如基于弱势地位被动接受商票支付，则建议在与业主方协商明确商票成本承担、优化施工合同条件、提供担保、保留商票无法承兑时的工程款追索权等条件下接受。接受商票后尽量将商票风险转移至分供方，即通过招投标、分包合同约定相应的商票支付条款。

2.明确商票成本的承担及无法承兑的违约责任。业主方主导的商票支付，则商票成本应由业主方承担或合理分摊。此外，建议通过协议明确约定商票到期无法承兑时业主方应当承担的违约责任。特别是商票由第三方开具时，还应约定商票无法兑付时，施工单位有权要求建设单位继续支付工程款并承担违约责任。

3.保留工程价款优先受偿权。一方面，约定商票期满之日为工程款应当给付之日，同时缩短商票付款期至6个月以内，从时间上保证优先受偿权的行使。另一方面，约定商票无法承兑时，建设单位应承担继续支付工程款的义务。防止因发承包双方由建设工程施工合同法律关系转变为票据法律关系，进而导致的工程价款优先受偿权的丧失。

保理法律风险防控

1.尽量选择无追索权的保理。优先选择无追索权的保理，以彻底实现应收账款的转让，脱离相关风险。如在合同中约定“转让方不承诺标的债权的回收率或保证标的债权不受损失”等。相反，有追索权的保理虽在合同中约定保理机构可以选择要求承包单位或建设单位支付应收款，但当施工单位的资信实力高于建设单位时，保理商往往会要求施工单位回购应收账款。

2.有追索权保理应保留提前回购权。有追索权保理，应密切关注建设单位的资信情况，一旦建设单位出现重大经营风险，果断停工解约甚至起诉查封。但因前期施工单位的应收账款已经转让给保理商，故本质上应当视为建设单位不欠施工单位的工程款，施工单位缺少停工、解除合同、起诉查封的理由。所以，施工单位应保留自行选择提前回购应收账款的权利，进而重新获得停工、解除合同、主张优先受偿的权利。

3.明确融资成本的承担及相关违约责任。办理有追索权保理时，施工单位应与建设单位明确约定融资成本的承担以及建设单位到期不支付保理款的违约责任，对于开发商的项目公司主导的保理，还应要求其母公司提供连带责任担保。这里的违约责任一般包含由建设单位承担工程款逾期支付利息、保理融资成本，施工单位有权继续向建设单位要求支付工程款等。

4.内部承包制模式下，要求项目经理提供担保。内部承包制模式下，如项目经理经营不善，甚至出现挪用、侵占等违法行为时，施工单位对内面临着项目亏损和大量的外欠款，对外还可能因业主方资信实力不佳承担回购责任。故建议要求项目经理也在保理合同中作为保证人加入担保责任。

ABS法律风险防控

1.做好资信调查和相关增信措施。施工企业在参与业主方主导的供应链融资前应做好对保理商、业主单位的资信调查，全面掌握其涉诉、被执行情况，履约记录等。保理商资金实力不足的，应当要求业主单位或其母公司对保理商及时足额向承包人支付转让价款承担连带保证责任。

2.明确由业主方承担延期支付利息及折现成本。明确如承包人从保理商处回款时间晚于施工合同规定的各付款节点的，由业主方按照一定的利率计算标准向承包人支付延期付款期间的利益。针对保理商在支付应收账款转让价款时扣除一定的费用问题，应当约定由业主单位进行补偿。

3.保留赎回后的工程价款追索权。针对赎回风险，应当要求业主方承诺在赎回额限度内继续按照原施工合同条款向承包人支付工程款。