公司对外担保的法律风险及其防控

杜 佑

（昆明理工大学，云南 昆明 650504）

一、公司对外担保法律制度及法律规定

1.法律规定：《公司法》第16条

在公司章程当中规定的董事会以及股东会和股东大会等，需要对公司向其他企业投资以及为其他人提供担保工作负责。其中包括担保的总额和单项投资，以及担保的数额限量，都规定在公司章程当中，公司在开展担保工作时，必须严格遵守公司章程所规定的限额标准。

只有在经过股东会或者股东大会的决议之后，公司才能为公司股东或实际控制人提供担保。

在参与前款规定事项表决中的股东当中，不包括前款规定的股东以及受前款规定的实际控制人支配的股东，当出席会议的其他股东所持表决权过半数时该项表决通过。

2.公司对外担保法律制度的思考和理解

公司具有拟制人格的法人性质，因此，公司作为担保人的独立人格和独立财产条件都是满足的。除此之外，公司的财产权益也会受到对外担保的影响，由此可见，必须要对公司制度当中和担保行为相关的规定制度进行严格规范。

在公司对外担保法律制度的规定当中，公司外部的担保行为是重点部分，这是由法律制度当中的“法律规范属性”以及“法定权限限制说”等观点所决定的。除此之外，和公司内部规制的相关观点也包括“内部管理规范说”等等。

笔者在重点分析了公司法第16条的内容之后认为，其中所表述的内容主要和公司内部的程序相关，反而忽视了公司外部的作用，由此可见，公司法在处理内外部效力时，的确存在一定的差异。

在对外效力方面，民法典领域的规制是公司担保行为效力的重点部分，保持交易的稳定性也是民事法律领域以及商事法律领域所必须要遵守的原则，在此情况之下，公司对于担保行为的对外效力认定并不会因为担保的内部程序而发生改变。其中《民法典》第144条、146条、153条、154条等规定仍然需要作为规范公司担保行为的标准来严格遵守。

相比于对外效力，公司制度基础在面临对内效力时，存在着巨大的差异性，即便目前大部分商事领域的一般人已经接受了拟制人格的概念以及制度，却并不能忽视公司所具备的人合属性，尤其是在公司发展方面，更是直接由股东之间的关系所决定。处理不同的股东之间的权益平衡问题，也是资合属性必须要满足的条件。

二、公司对外担保法律制度的实务认定及风险

1.民法典之规定是否属于认定合同无效的情形

而公司内部管理的有关内容则在《公司法》第16条当中进行了明确规定，该项条款在实践当中属于管理性规定，而不是效力性规定，在《民法典》第144条、146条、153条、154条规定的法律行为无效情景当中并不一定包括未经公司决议的担保行为。

然而在司法实践的过程当中，公司的对外担保行为效力可以由“表见代理”来决定，这就意味着担保合同所涉及的范围更加广阔，其中更是包括了合同所涉的债权人和债务人等公司外部人员，为了确保债务人和债权人能够及时掌握交易所的信息，公司必须要进行信息披露，同时债务人和债权人也不具备过多的审查义务。

根据《公司法》第16条规定，担保决议可以由公司章程来自行约定，在面对善意相对人时，不适用“无权代理”的情形，另外公司章程也不能与其对抗。

除此之外，还可以从“表见代理”的角度来考虑下列特别情况。首先，担保公司的主营业务就是为他人提供担保，以及开展独立保函业务的银行以及非银行金融机构等；其次，公司和主债务人之间的关系为互相担保的商业合作关系；再次，公司需要通过直接或间接控制的方式开展经营活动，为债权人提供担保；最后除股东以及实际控股人之外的行为需要由公司担保，这一过程的实施需要持由公司50%以上表决权的股东来实施，由此可见，通过“表见代理”方式更能用来考虑未经公司决议的担保行为。

2.“表见代理”为无效行为的认定

我国《民法典》合同编第504条以及已经失效但仍具有参考意义的《最高人民法院关于适用》《<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条等相关规定当中对“表见代理制度”的原则进行了明确的规定，该制度同样需要在担保法领域内落实。

当担保行为未经股东会决议时，需要从案件事实以及因素等方面进行综合的判断，从而对其是否属于“善意相对方”来进行认定，具体判断过程需要考虑相对人的身份，其中包括银行股东，实际控制人以及高管等债权人，和法定代表人等签署担保合同的人员以及担保金额和业务范围交易习惯等等。在对该认定进行判断时，债权人是否“应当知道”担保决议公司的章程规定以及进行审查义务的程度是核心部分。

在面对银行等专业机构为担保人时，审查担保决议的意识以及能力完全可以由其专业能力来满足。除此之外，担保人公司决议以及其他有关信息，也可以在银行的要求之下进行披露，此时，无论是审查义务还是履行要求都对银行提出了更高的标准，此时银行等专业结构就面临着较低的“应当知道”门槛，当法定代表人按照业务范围和交易习惯直接签署担保合同时，此时债权人多被认定为“善意相对人”。

当面临公司为股东或实际控股人担保的情况时，所面临的法律规定也有所差异，当被担保人为公司股东或实际控股人的情况为债权人所知时，则债权人等主体可要求审查。

3.担保行为无效的外部责任

即便公司对外担保行为效力具有可突破性的情况存在，然而当作为担保人的公司突破了担保行为的效力，则仍需承担部分责任，且担保合同无效。

《民法典》担保篇中明确规定，当担保合同无效时，其仍需要对债权人、债务人以及担保人对担保合同无效结果的过错负责，由此可见，债权人的利益是其重要保护部分。

4.关于担保事项中公司的内部责任追究存在明显的局限性

未经决议的担保行为，会直接对公司财产造成威胁，同时，也使股东的权益受到损害。此时，公司内部就可以采取损害公司利益诉讼、撤销决议以及认定决议，无效的诉讼和股东代表诉讼等方法来对股东滥用股东权利以及董事、监事、高级管理人员的过失进行追究，从而要求按照相应的法律规定对有关人员进行赔偿。

然而撤销决议也只是停留在公司对内发生效力方面，对于外部担保行为，效力仍然存在，对外效力无法直接否定，公司的担保义务以及责任仍然存在。同时，由于公司内部责任人员缺乏承担责任的能力，这也会使得内部责任追究的作用无法充分发挥。

三、公司对外担保法律制度下不同主体的法律风险控制

1.债权人

债权人只有做到对外担保事宜的公司章程规定，以及相关机构的决议进行充分谨慎的审查才能对担保行为的效力进行保障。根据《公司法》当中和担保决议有关的规定，公司可以通过公司章程自行对决议机构以及数额负责；其次，公司可能会存在具有各项权利的部分股东，以及企业董事会、股东会和股东大会等具有决议权的不同内部机构，其在决议数额的设置方面会因其机构性质的差异性而有所不同。由此可见，为使公司对外担保的效力得到保障，公司的章程规定以及相关机构的决议需要由债权人严格审查，除此之外，债权人也可以就公司章程问题，向工商行政部门调取备案。通常情况下由于银行等专业机构具有专业能力，因此相应的形式审查可以自行完成，不仅如此，公司的股东、董事、监事和高级管理人员等也需要受到公司章程的约束。因此，上述机构和人员在行使审查义务时需要更加严格，同时也面临着更高的要求。由此可见，在面对上述机构以及人员时，债权人需要保持更加谨慎的审查态度。

2.债务人及担保人

“善意相对人”和“表见代理”不应该在公司对外担保事项中过度使用规避责任，过错赔偿责任并不一定会因担保合同无效而消失。

3.担保人地位的公司及公司股东

（1）内外效力仍然有别

无效以及撤销的情况符合担保事项的决议，相关决议的对内效力在采取诉讼手段是可以否定，然而对外效力却仍无法确定，此时需参考“善意向对方”。同时过错责任并不一定会因为担保行为效力受到内部决议效力的影响而消失。

（2）小股东权益保障

为对自身的权益进行保障，公司小股东需要充分了解担保决议的公司章程规定，同时，通过“股东知情权”制度对公司相关决议情况进行充分的了解。

（3）内部追偿索赔

诉讼是在面临股东高管对担保事项负有责任的情况时追究公司赔偿责任的有效方式。

四、结语

在新旧规定衔接适用之际，公司对外担保问题成为热点，对于债权人、公司以及股东而言，正确理解《担保制度解释》的新规定可以规避可能的法律风险，对此深入探讨十分必要。公司对外担保具有一定的风险性，只有从不同主体出发，全面衡量不同主体的风险并在源头上控制风险，才有利于公司在对外担保中将风险最小化，希望本文的研究能够为公司对外担保提供一些参考借鉴。