电信网络诈骗之取款行为的性质判定

马 赛

（中南财经政法大学，湖北武汉430073）

一、问题的引入

在电信网络诈骗犯罪中，幕后操作人员常常身处暗处，隐蔽性强，不易侦查。但诈骗集团要想实现利益的真正获得，派取款人在线下进行取款是不可或缺的一步。取款人员要通过银行机构进行取钱，常常身处明处，因此更容易被发现、控制，甚至成为攻破整个电信网络诈骗集团链的关键。[1]但在取款人的行为定性这一问题上，实务中还未形成一致认识，常常出现同案不同判的现象。

案例一：被告人邱某等人在社交网站上冒充“美女”，通过与被害人建立感情联系来诱导被害人在被告人制作的虚假赌博网站上进行投注，以骗取被害人的投注资金。范某、连某等人在明知是犯罪所得赃款的情况下，仍帮助上家至银行ATM机或柜台将钱款取现，后转交给上家，并以此获取非法利益。一审法院认定范某、连某等人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。①

案例二：被告人邵某庭受邵某伟邀请，参与从银行取出他人利用电信诈骗的赃款，并要其寻找可靠的下线进行异地取款。邵某庭在明知是电信诈骗赃款的情况下，仍从银行取出汇入上线指定银行账户中的赃款，并从中收取报酬，一审法院认定邵某庭构成诈骗罪，系共同犯罪。②

上述两个案例中，被告人都是在明知是电信诈骗犯罪所得的情况下，参与线下取款并从中谋取利益，然而实际审判结果却大相径庭。究其原因，由于法律和司法解释的有关规定存在着一定的模糊性，使得诈骗罪共同犯罪和赃物罪常常出现界线不明的情况，而各个裁判者的不同解读导致形成的立场不同，判决结果也不相同。为了保持刑法的稳定性和统一性，也为了正确区分诈骗罪共同犯罪和赃物罪，关键是要对核心条文“事前通谋的，构成共同犯罪”进行深入解读。

二、“事前”：时间界点之判断

根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中有关规定，明知是电信诈骗犯罪所得而帮助取款的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但是事前通谋的，构成共同犯罪。可见，区分诈骗罪共同犯罪与赃物罪的关键点在于“事前通谋”。由于我国并不适用共谋共同正犯这类概念，因此这里所讨论的“事前通谋，事后帮助取款”行为不能成立正犯，只能在是否成立狭义的共犯即帮助犯的层面上进行探讨。③

“事前通谋”是我国特有的概念，根据事前有无通谋可将共犯分为事前有通谋的共犯和事前无通谋的共犯，这里的“事前”一般认为是指正犯着手实行犯罪之前。[2]161但是《意见》中“事前通谋”不应指着手实行前。因为在该条规定中，事前通谋的后面紧跟着构成共同犯罪，且并未出现“事中通谋”，所以事前（通谋）应是成立共同犯罪唯一的时间条件。而在我国，狭义的共犯分为帮助犯和教唆犯，教唆犯只可能在正犯着手实行行为之前产生，帮助犯不仅可以在事前，还可以在事中提供帮助。因而共同犯罪（主要是指帮助犯）既可以在犯罪行为实施之前成立，也可以在犯罪行为实施过程中成立。若认为“事前”是指着手实行行为之前，则会导致事前无通谋而事中提供帮助的共犯无法进行规制，与司法解释的立法意图明显不符。故而作为共同犯罪限定条件的“事前（通谋）”与共犯分类中的事前（有无通谋）含义不同，应是指共同犯罪的参与时间。就电信诈骗帮助犯的参与时间，目前有多种观点。有的采用犯罪既遂说，认为在电信诈骗既遂之前帮助取款的，成立诈骗罪的帮助犯；[3]有的主张犯罪既遂之后实质性终结前，也即犯罪结果得到保障前都可以成立帮助犯，在电信诈骗中的表现即为行为人帮助诈骗罪的正犯转移财物等行为也构成诈骗罪的帮助犯；[4]165还有的认为正犯实行行为终了之前才是成立帮助犯的时间界点，但这种观点同时认为只有当行为人获得了财物才能看做是实行行为终了，实质上采用的是控制说基础上的犯罪既遂说。[5]下面将就上述观点进行逐一分析，并引出本文观点。

（一）犯罪既遂说之否定

我国通说一般认为犯罪既遂是成立帮助犯的时间界点，只有在犯罪既遂前参与进来的行为才可能构成帮助犯。确实，在通常情况下，犯罪既遂是最容易判断的帮助犯成立时间界点，因为在犯罪既遂后，参与行为就不可能会再对正犯行为与结果产生物理或心理上的帮助作用。根据五要素说，电信诈骗犯罪构造为：行为人实施了诈骗行为―被害人产生或维持了错误认识―被害人基于错误认识处分了财产―被害人遭受财产损失―行为人取得财产。[6]204在这一连串的过程中，行为人实施诈骗行为使被害人陷入错误认识或者维持被害人的错误认识与被害人基于错误认识处分财产几乎是同时进行，也就是说，行为人诈骗行为结束时，被害人也完成了转账，实行行为终了即犯罪既遂。但现实中还存在着行为人实行行为终了与犯罪既遂并不同步进行的情况，也就是说两者之间存在一个时间差，即“空窗期”。尤其是在电信网络诈骗中，这种情况更为普遍。例如在银行自助柜台进行转账，实行行为虽已终了，但犯罪结果需经过24 小时过渡期才会实现；[7]又如诈骗分子以短信诈骗的方式，欺骗被害人其某位亲人出了车祸急需手术费，要将钱转到医院的账户中，实际是诈骗分子控制的银行账户。行为人发送短信之后，实行行为即告终了（假设行为人没有进一步实施诈骗行为）。至于被害人是否产生了错误认识以及是否基于错误认识处分了财产都不在行为人的控制范围之内。而根据犯罪既遂说，只要是在犯罪既遂前参与通谋的都可以成立帮助犯，因此在上述案例中，取款人即使是在24 小时过渡期内或者是短信完成发送后参与进来，也可以构成诈骗罪的帮助犯。但事实上能否构成帮助犯还有待商榷。根据因果关系归责理论，因果关系是归责的必要条件，只有当实行行为与法益侵害结果之间具有因果关系时，才有可能将侵害后果归属于正犯的实行行为，帮助犯是刑罚的扩张事由，理应提出同样的要求。[8]385因此帮助犯的成立不能简单依据某一时间节点进行判断，而应当从实质层面上考察帮助行为是否对犯罪结果产生了促进或者加重作用。如上述案例，在“空窗期”这段时间内，实行行为已经终结，行为人处于被动地等待状态，犯罪结果的出现已经不在行为人的控制范围内，此时即使有人出现对行为人进行承诺，帮助取款，也不可能对犯罪结果产生影响，因而不能成立诈骗罪帮助犯，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。犯罪既遂说对于电信网络诈骗帮助犯的判断没有从实质上进行考虑，忽略了上述的“空窗期”，简单将帮助犯的参与节点统一认定为犯罪既遂前，导致与帮助犯的实质性判断依据相背离。

（二）犯罪既遂后实质性完成说之否定

德国的司法判决和理论文献中有一种广为流传的观点，认为帮助可能超越（形式的）实现行为构成的时间一直到“实质性完成”这个构成行为为止。[4]165这种观点将帮助犯的参与时间延长到了犯罪既遂之后，也就是说，即使犯罪已经既遂但在结果得到保障前，参与进来的依旧可能构成帮助犯。笔者认为这种学说在我国并不适用。首先该学说在判断“实质性完成”的时点上存在不确定性，会导致刑罚的扩张。对于犯罪既遂后的帮助行为，我国明确规定了洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为独立的赃物罪进行规制，若引入这种学说，会使得上游犯罪帮助犯和赃物罪之间的区分变得极为困难。何时是“实质性完成”没有一个准确的定义，如甲在火车上欲盗窃乙的行李箱，于是趁乙不注意将乙的行李箱扔下火车，按照失控说，行李箱只要脱离了乙的占有即犯罪既遂，甲扔箱的行为构成了盗窃罪的既遂。但是什么时候才能认为“实质性完成”呢？是箱子刚被扔下火车时，还是扔下火车一段时间后，亦或是甲下了火车回到扔箱子的地点将箱子取回时，无法达成统一的共识。这必然会使司法机关在论证“实质性完成”这一时点的判断上耗费大量的时间、精力，但实际上按照我国的刑法规定并不存在这样的问题。我国刑法中的洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构罪前提是“明知是犯罪所得及其收益（洗钱罪必须是明知七类特定的上游犯罪）而帮助……”从法条本身来看，只要行为人明知是上游犯罪的犯罪所得或收益而提供掩饰、隐瞒或洗钱等帮助行为的就构成赃物罪，至于是否是得到完全保障的犯罪所得在所不问。犯罪所得及其收益实质上就是犯罪既遂后得到的财物及其收益，无论是采取失控说还是控制说，只需对犯罪既遂这一个概念进行判断即可，不必再另行判断犯罪是否“实质性完成”。而“犯罪既遂后实质性完成说”刻意将犯罪既遂与实质性终了进行人为的割裂，不仅会给司法机关增添极大的负担，也会造成实践中判断标准不一，可能导致大量的赃物犯罪会按照上游犯罪共同犯罪处理，从而轻罪重判，既不符合罪责刑相适应原则，也与罪刑法定的要求相背离。

（三）本文观点：实质性终了说之肯定

不管是犯罪既遂说还是犯罪既遂后实质性完成说都存在一定的缺陷，笔者认为帮助犯的参与时间应该从帮助犯的实质性构成与处罚依据上来探讨，实行行为终了才应该是成立帮助犯的时间界点。

这里所说的实行行为是指符合犯罪构成要件的实行行为（犯罪既遂前），如在诈骗罪中指行为人实施的欺诈行为，在盗窃罪中即是指实施的窃取行为，至于犯罪结果如何不在实行行为讨论的范围之内。实行行为终了则是指实行行为的彻底终了，不会再有后续的实行行为出现。当然，在状态犯中，实行行为作为一种状态一直延续。实行行为终了说的关注点是在犯罪行为实行终了但犯罪结果还未发生的这段“空窗期”内进行通谋，事后提供帮助的，能否成立上游犯罪的共犯。

根据因果共犯论，共犯（本文以下所使用的共犯概念都是指狭义上的共犯）是以正犯实行行为为介而间接实现犯罪，也就是说共犯的行为要与犯罪结果具有间接意义上的因果性。[9]224所以判断参与人是否可作为上游犯罪的共犯进行归责，关键要看行为是否与正犯结果具有（间接）因果性，只有得出的答案是肯定的，才能将正犯结果归责于参与人。因果性包括物理上的因果性和心理上的因果性。[8]123物理上的因果性指通过身体动静为正犯的实行行为扫除障碍、提供便利，既可以积极作为的方式实现，也可以消极不作为的方式实现。[10]160心理上的因果性以物理上的言行举止为依托，在精神上给予正犯以鼓励、支持。[11]449对于抢劫罪这类复行为犯而言，实行行为既包括对被害人施加的暴力行为，也包括取财行为，因此帮助取财行为作为抢劫罪实行行为的一部分，当然地会直接对犯罪结果产生物理上的因果性。而诈骗罪是单一行为犯，构成要件行为仅指欺诈行为，并不包含取财行为。根据失控说，诈骗罪的既遂以被害人对于财物完全失去控制权为判断标准，一般来说只要被害人完成了转账即失去了对于该笔钱款的控制权，但最高法、最高检和公安部等六部于2016 年9 月23 日联合印发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》规定：“自2016 年12 月1 日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24 小时后到账。”因此，被害人通过此种方式进行转账的，24 小时后资金到账才完全失去支配权。控制说则从犯罪人的视角出发，认为只有犯罪人对财物取得了实际支配权或控制权才成立犯罪既遂。[12]202通常情况下，诈骗罪中用于转入资金的账户是由犯罪人提供的，继而也是直接或间接受其支配，当被害人完成转账（特殊情况24 小时后），犯罪人即取得了控制权。可见无论是根据失控说还是控制说取款行为客观上都是一种事后帮助行为，不可能与犯罪结果具有（物理）因果关系。即使在“事前通谋，成立共同犯罪”的情况下，取款人的处罚依据也并不是事后取款行为，而是“事前通谋”行为，增加了正犯的犯罪决意，从而对实行行为产生了心理上的帮助，间接促进了犯罪结果的发生。但“事前”中的“事”具体是指哪一时间节点，司法解释并未作进一步的说明，导致司法裁判中采用的标准不一，判决的结果也大相径庭。笔者认为对于“事前”的判断时点应围绕帮助犯的实质判断标准进行，也就是说时间界点的判断要以参与人的行为与正犯结果具有因果关系可能性为前提。如果在某一时段内，参与人的行为可能会与正犯结果产生因果关系，则这段时间即为“事前”，如果不存在因果关系可能性，则为“事后”。

笔者认为就诈骗犯罪而言，“事前”应是指诈骗行为实行终了前。一般来说，实行行为与犯罪结果同时发生或者几乎同时发生，两者之间相距的时间不会太长，所以通常认为犯罪既遂是帮助犯参与的时间界点。但如上所述，在电信诈骗案件中还大量存在着诈骗行为实行终了，但犯罪结果尚未出现，甚至要经过很久才会出现的情形，这种情况下能否继续沿用犯罪既遂说存在疑问。根据惹起说，共犯的处罚根据是参与人通过正犯引起了符合构成要件的法益侵害结果。[13]364在实行行为已经终了犯罪结果还未实现的这段“空窗期”内与正犯进行通谋，事后帮助取款的，由于实行行为已经终了，通谋的行为不可能会对实行行为产生帮助作用，因而更不可能会与犯罪结果产生因果关系。因为实行行为的结束意味着正犯在此案件中的犯罪生涯彻底结束，即使参与人之后为正犯提供了各种物理上的帮助和心理上的鼓励，除非正犯实行了下一个实行行为（开启另一起新的犯罪）或者参与行为直接作用于犯罪结果（此时就不是帮助犯的问题而是构成了新的正犯），否则参与行为是不可能为已经完全结束的实行行为提供任何帮助，进而更不可能对正犯结果产生影响。因此只有在实行行为终了前的帮助行为才可能对正犯结果产生因果性，至于犯罪既遂与否并不影响帮助犯的成立。而对于在“空窗期”承诺事后帮助，事后确实提供了取款、转移赃款等帮助行为的取款人，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、“通谋”：主观要件之解析

除了“事前”是关注点之一，“通谋”是实践中另一个认定难点。“通谋”一直是一个比较模糊的概念，理论和实践中存在着各种不同看法。有的从形式上进行定义，认为通谋必须是双方之间就特定犯罪进行了一定程度的联系与沟通；有的是从内容上进行定义，二人以上进行通谋的内容须涉及到犯罪的时间、地点、手段目标等具体细节。笔者认为仅仅从形式或内容上进行定义很难得出一个准确的结论，只有通过与其他主观概念进行比较分析，才能得出一个相对来说比较明确的含义。

（一）通谋与共谋之区分

不管是理论还是实践中常常会有人将共谋与通谋在同等意义上使用，实际上共谋是德日刑法理论上关于共同正犯的概念，通谋是我国特有的有关（狭义）共犯的概念，两者之间具有很大的区别。关于共谋的见解有不同观点，共同意思主体说认为所谓共谋是指二人以上就实施特定犯罪，相互利用、补充他人的行为，以各自的犯意付诸实行而进行协商，并达成合意，强调的是二人以上必须在共同故意之下形成一个意思主体；[14]340间接正犯类似说以个人责任论为基础，认为二人以上只要具有相互利用的意思即可；[15]行为支配说则提出来更高的要求，谋议人在共谋的过程中形成了和实行人同等重要的对等关系，将实行人作为自己的代行者，让他完成自己的实行行为，并据此实现犯罪的支配关系，此则共同正犯中的共谋。[13]392然而不管持哪一种学说，都认同共谋者必须要具有明确的正犯意思，并非单纯的意思联络就可以成立共同正犯。共谋共同正犯是德日刑法中为了解决仅参与共谋而未实行行为的犯罪人能否成立正犯的问题，因此对共谋提出了很高的要求，首先要有共谋的行为，即通过语言、文字或者肢体等可得而知的方式进行犯罪意思的联络与沟通；其次要有共谋的结果，即经过沟通后，最终形成了共同犯罪之合意，且具有相互利用他人行为的意思。

（事前）通谋作为我国特有的概念，首先在规范意义上就与共谋明显不同。通谋是狭义共犯的一种划分标准；而共谋是用来规范共同正犯的概念，两者的适用对象不同。其次适用对象的不同会导致对两者提出的要求也不相同。共谋作为共同正犯的成立条件，如上所述，具有较高的标准，不仅是要有犯意的联系，还要有就特定犯罪形成共同的意思主体。而通谋仅仅是狭义共犯的成立条件之一，主要规范帮助犯的构成。帮助犯只需具备帮助正犯实行行为的故意和现实地提供了帮助行为（物理的或心理的），不需要双方具有相互利用之意思。[16]604-605也就是说在犯意联络方面即使单方告知实行人自己会提供帮助，也符合帮助犯的主观条件。因此，共谋的成立条件要高于通谋，是通谋的上位概念，不能等同视之。将共谋应用到共犯的成立条件上，无疑是在用正犯的标准来要求共犯，会造成明显的适用不当。

（二）通谋与明知之比较

通谋与明知从字面上来看，两者强调的内容不同。通谋强调的是联络，即双方就通谋的内容都具有认识；而明知只需单方面认识即可。[17]《意见》中第三部分第五条对于明知和通谋也作了区分，“明知……而……构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪……事前通谋的，构成共同犯罪”。可见，成立赃物罪只要具备明知即可，而上游犯罪共犯的成立须达到通谋的程度。尽管明知强调的是单方面认识，但当双方都有认识时同样也是明知，也就是说明知当然地涵盖了通谋，所有的通谋都可以认为是明知，但并非所有的明知都能认为是通谋。[18]在一些情况下，为了调和法条之间的矛盾，明知需作通谋理解，如《意见》第四部分第三条中的明知。

（三）立足于司法解释条文的具体分析

《意见》第三部分第五条和第四部分第三条都涉及到了取款人责任，但两者之间在逻辑上存在一些矛盾，如两个条文都规定了帮助取款的行为和“明知”的主观要件，但是构成的罪名却不同，一个构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，一个构成诈骗罪（共犯）。为保持法条之间的统一性，需要就规定进行具体分析，找出相应的解决办法。

《意见》第五条（第三部分）和第三条（第四部分）规定的明知内容不一样，前者明知的是电信网络诈骗犯罪所得及其收益；后者明知的是电信网络诈骗犯罪。前者中的明知是一种事后明知，因此构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不存在疑问；但后者中的明知存在三种理解：明知他人将要实施……；明知他人正在实施……；明知他人已经实施……。因为第三条规定的犯罪是诈骗罪共同犯罪，所以这里的明知只能理解为明知他人将要实施和明知他人正在实施。规定中前7 款行为一般都是事前提供的帮助，所以事前的帮助行为加之主观上的明知，当然地可以认定为共同犯罪。但第8 款规定的是事后帮助，按照司法解释的规定，明知他人即将或正在实施诈骗犯罪而事后提供帮助的构成诈骗罪帮助犯，不需要共同犯罪中的意思联络，如此理解明显不当。例如，甲事前知道乙在实施电信网络诈骗，想要帮助乙实施取款行为，但并没有表示出自己愿意事后帮助乙的意思，乙成功诈骗到钱款后才找到甲要求其帮助取款，甲照做。此时甲的行为更应该评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪共同犯罪。甲虽然事前明知乙在实施电信诈骗也愿意事后帮助取款，但乙对甲的意愿完全不知情，双方之间没有任何的意思联络，因此甲并未为乙的诈骗行为提供帮助作用。为了贯彻罪刑法定原则，应当将这里的明知理解为通谋，也即取款人在正犯实行诈骗行为之前或之中，与其就事后提供帮助行为达成了合意，正是通谋的过程导致了取款人的明知。 有观点认为，这种明知内容和程度的要求都比较高，是指对于犯罪的时间、地点、方法、参与人、分工等都具有一定程度的知晓，因此要知道这么详细的内容，取款人必然会在事前与犯罪分子有过一定程度的沟通交流，正是这种事前联系增强了犯罪分子的犯罪决意。[19]笔者认为这种观点过于拔高了明知的要求，有混用共谋之嫌。明知即使当做通谋理解，也不需要取款人对于犯罪内容有这么详细的了解，只要取款人知道行为人在实施诈骗行为，且告知了行为人事后会为其提供帮助，就可以满足共同犯罪的主观条件，并不需要对犯罪的具体细节也具有明知。另外，仅仅与正犯有过一定程度的沟通，如果没有明示或默示地承诺事后帮助，并不会强化犯罪分子的犯罪决意，因此是否成立通谋，需要结合沟通的内容在具体案件中进行具体判断。

四、电信诈骗中取款人行为类型及定性

笔者通过查阅司法判例，将取款人分为三种类型：单纯取款人、职业取款人和兼职取款人。下面将就这三种取款人类型的行为特征及行为性质进行逐一分析。

（一）单纯取款人

单纯取款人是指临时接到通知要求提供取款、转款等帮助。这种类型的取款人帮助取款的次数较少，一般不知道自己是在帮助诈骗分子实施取款行为，尤其是其参与取款行为的次数较少，没有足够的时间来发觉自己实施的是犯罪帮助行为，因此此种类型的取款人由于主观上不具有明知，或者说帮助意图，只能看作是诈骗分子利用的工具，行为完全由诈骗分子进行操作，不具有自主性，因此既不构成诈骗罪帮助犯也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，除非有充足的证据表明取款人确实知道自己是在帮助（诈骗）犯罪分子实施取款行为。

（二）职业取款人

职业取款人是指连续多次为诈骗分子提供取款等帮助行为。这种类型的取款人尽管在前几次取款的过程中确实不知道自己帮助的是犯罪分子，但是长此以往下来，对于一般的正常人来说很难不产生怀疑。对于这种多次帮助诈骗分子实施取款行为的职业取款人，可以推定其主观上具有明知。但能否认定为诈骗罪共同犯罪，要结合《意见》中规定的行为类型进行具体判断。另外，还需注意的是取款人长期的帮助行为对于诈骗分子很有可能会产生心理上的强化作用，使诈骗分子在实施诈骗的过程中没有后顾之忧，从而更加坚定实施犯罪的决心和信心。此时，基于这种心理上的因果关系，职业取款人也可能构成诈骗罪共同犯罪。

职业取款人与单纯取款人的划分：两种类型的取款人可以从帮助取款的频率、取款地点的变化、取款时有无采取遮蔽、伪装等异常手段来进行划分。一般来说单纯取款人的取款次数较少，由于并不知道自己是在实施违法行为，因此取款时不会想要故意隐藏自己的相貌特征；而职业取款人对自己的行为性质有着清晰的认识，必然会采取一些措施来逃避侦查机关的追查，例如用口罩、帽子遮蔽面部或者通过伪装术改变自己的外貌特征，这种异常的行为方式可以将职业取款人与正常取款人明显区分开。当然取款方式并不是唯一的判断因素，还要结合取款的频率是否异常、取款的地点是否频繁变化等因素进行综合分析。实践中还存在着开始不知道自己是在为诈骗集团提供帮助，但在连续多次取款之后，对于自己的行为性质有了一定程度的认识。这种情况下，由于之前的取款行为使取款人与雇佣者产生了心理上的默契，除非取款人明示或者使雇佣者可得而知的默示方法表示自己以后可能不会再继续参与取款行为，否则可以推定取款人承诺了雇佣者事后会提供帮助行为，构成诈骗罪帮助犯。

（三）兼职取款人

兼职取款人是指平时主要是参与实施诈骗，偶尔就某几起案件不参与诈骗，只提供取款帮助。兼职取款人对于个别参与取款的案件是否要与其实施的其他诈骗案件进行分别评价？笔者认为应当分情况讨论：

第一种，一直在诈骗组织中很活跃，仅因为一些偶然因素在某一件或者某几件诈骗案件中没有参与诈骗行为，但是对于这几件案件过程有着清晰的认识，此时即使物理上没有参与诈骗行为，但其本身在诈骗过程中的存在也会对其他人产生心理上的帮助作用，事后取款行为是其帮助作用在现实中的外化，于整体上构成诈骗罪帮助犯，不再进行分别评价。因为现实中大多数犯罪组织的成员角色与分工都不是固定的，属于机动性质，“哪里缺人往哪补”，因而某一成员实施了取款行为，仍然在共同故意的范围之内，属于诈骗行为整体中的一部分，应与其他诈骗行为进行综合评价。

第二种，不知道其他人在实施其他的诈骗案件，对于这几起诈骗案件的过程完全一无所知，直到诈骗完成后接到其他人的通知去取款。由于取款人已经身处诈骗组织之中，应当很清楚地意识到其帮助取出的钱款是诈骗所得，但因为是在事后才知道这起诈骗案件的存在，所以不存在事前通谋。此时应该将这起案件与行为人之前实施的诈骗案件进行分别评价，分别构成诈骗罪和隐瞒、掩饰犯罪所得罪。

第三种，取款行为在诈骗犯罪组织成立之初的共谋范围内，例如成立犯罪组织之时或者之中，犯罪成员共谋实施诈骗行为与取款行为，并且同意随时可以实施这两种行为，之后即使没有实施诈骗行为，由于其之前的共谋行为已经承诺将共同承担之后的所有共谋范围内的犯罪行为，所以不管实施的是诈骗行为还是取款行为，都要对全部的犯罪行为承担责任，此时只需要进行整体评价（诈骗罪），不再进行个别评价。

【注释】

①参见（2019）浙0602 刑初216 号刑事判决书。

②参见（2016）湘0781 刑初101 号刑事判决书。

③此时也不可能成立教唆犯，因为教唆行为是在行为人没有犯罪意图的情况下引起犯意，而事前通谋是在行为人已经具备犯罪意思的情况下与之进行通谋，区别于教唆犯。