政府间事权划分模糊性解决的民主协商路径

夏冬泓

（上海财经大学 法学院，上海 200433）

对于事权划分，学界集中于其经济原则方面的探讨居多，观点见仁见智。整体而言，比较一致的看法集中在受益范围、信息辨识、激励相容诸项原则上[1-5]。随后法定原则也广受关注，但并未达成比较具体的共识。有学者深入探讨事权划分法治化路径。将事权分为立法监管与事权实施，前者包括法律制定与法律监督，后者主要指行政管理事权。主张宪法对事权划分作出原则性规定，由财政基本法界定各级政府事权，其他相关法从各自角度调整事权划分。其中财政基本法作出“三类三级”安排，“三类”即中央事权、地方事权及共享事权，“三级”即中央—省—市县事权。认为事权划分应以经济标准为基础，但法律基于公平正义价值，在必要时可对依据经济标准的划分予以调适，如中央基于基本公共服务均等化而分担更多事权份额，是为事权划分的实质法定。并提出辅以规范化的收入划分与转移支付、预算硬约束以及纳税人权利的法律确认[6]。无疑，这对推进中国本土事权法治化具有启发意义。不过，由于公共事务交由多层级政府处置本身的复杂性，法律只能对事权划分进行大致的规定，各层级政府与其担负的职权范围不可能形成一一映射式的对应关系，政府间事权划分模糊地带在所难免，而事权划分形式上的法定对此力有不逮。由政府间事权划分模糊性引发的争议如何处置，可谓事权法治化的试金石。

2016年8月24日，中国政府网发布《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》（国发〔2016〕49号，简称《指导意见》），在对中央与地方事权作出比较具体的划分的同时，将中央与地方财政事权划分争议交由中央裁定，将属于省以下的财政事权划分争议交由省级政府裁定。

一、政府间事权划分模糊性的存续

（一）政府间事权划分背景

由计划经济向市场经济转轨这一政府事权划分背景，为政府间事权划分模糊性的存续提供了土壤。事权划分问题在传统计划经济体制下并无显现的空间，一方面，国家大包大揽，不存在公共财政，中央以下政府部门通过上传下达实施国家计划指令，管理国民经济，无需具有独立职能与利益。另一方面，传统国家理论认为，国家主权唯一而不可分割，作为体现国家主权的政府职能自然也是如此。各级政府均相当于中央政府不同层级上的分支与派出机构，在某种程度上，其职责均在于贯彻中央意志。于是，各级政府机构职能普遍趋同。此时，无所谓政府事权的划分，也没有政府事权分配明晰与否的问题。市场经济条件下，开始存在政府与市场的界分，市场在资源配置中居于主导地位，政府则主要提供公共物品与服务，为市场的发育、完善创造环境，在市场不能或不灵的领域发挥作用。一般认为，在政府与市场关系中，政府如果介入市场活动过深，越俎代庖，就会造成政府越位；反之，如果政府对市场失灵听之任之，便会形成政府缺位。在有限政府或者市场与政府具有大致界分前提下，才能谈及在政府系统内部，不同政府层级之间，根据各自具有的比较优势予以分工，在适合其承担的范围内履行一定公共服务职能。政府间进行事权划分，在于明确不同政府层级在自身的权限范围内行使职权，同时对相应的职责履行责任。

转型期，政府与市场之间的关系尚待进一步厘清。面对市场机制发育的不成熟，政府需积极作为，通过国有经济对国民经济的关键性领域和环节施加决定性影响，利用自身优势来集中社会经济资源促使某些领域迅速发展，为经济和社会的稳健运行创造基础性条件[7]，以加快培育市场机制，尽量缩短转型期。另外，在传统计划经济惯性思维下，政府权限边界容易挤占市场自治领域。随着转轨的推进，由于信息的不对称等诸多原因，哪些挤占依据市场机制发育状况应逐步退出，亦或继续保留，并不十分明朗。以致经济生活中，政府与市场各自承担了大量本应由对方承担的事权和支出责任[8]56。从而造成政府“越位”与“缺位”的并存。为此，政府需要减负与担责并举，将计划经济时代政府直接管理、干预经济的职能还给市场，同时把传统企业办社会的服务性职能恰当回归于政府。在市场机制不断完善过程中，政府与市场边界必然处于动态调整过程之中，无疑给政府间事权的划分与明晰增添了诸多困难，从而为政府间事权划分模糊性的存在留下空间。

（二）有关政府间事权划分的文本梳理

中国针对政府事权划分，主要体现在《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及部分规范性文件中。仍无专门立法规定。事权明晰划分一直是个难题。

《宪法》第3条将有关事权划分原则规定为，“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”。第107条列举县级以上政府事权，“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作……”上下职责同构，并不具有清晰划分事权的意义。2015年新修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条对乡镇职权进行了列举，比《宪法》规定县级以上政府职权少了“城乡建设事业”“民族事务”及“监察”几项，在第59条中对县级以上政府增添了一项“环境和资源保护”职权，与《宪法》规定大体一致，自然也存在同样的问题。随着社会主义市场经济体制的确立，这种职责同构规定已明显与形势发展不相适应。相对而言，有关规范性文件显得更为与时俱进。

适应市场经济公共财政体制及改变财政包干造成中央财政调控能力虚弱状况的需要，1994年分税制得以实行。《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（国发〔1993〕第85号）在划分央地收支时，中央与地方分工、合作担负事权理念在支出规定上得到一定程度体现，“中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费，调整国民经济结构、协调地区发展、实施宏观调控所必需的支出，以及由中央直接管理的事业发展支出……地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出以及本地区经济、事业发展所需支出……”将武警经费、支农支出、基建投资、文化、教育及卫生等作为央、地共同财政事权。2013年底，中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门在“建立事权与支出责任相适应的制度”部分进一步提到事权划分，“国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权；部分社会保障、跨区域重大项目建设维护等作为中央和地方共同事权，逐步理顺事权关系；区域性公共服务作为地方事权。”以全国性、跨区域及区域内公共服务相应作为中央事权、央地共同事权与地方事权的划分依据，具有央地纵向分权的成分。但这些大体的事权范围划分，仍难以满足财政实践需求。

2016年8月24日，国务院发布《指导意见》，作为规范性文件开始对财政事权范围作出比较具体的规定。其中中央财政事权包括：“体现国家主权、维护统一市场以及受益范围覆盖全国的基本公共服务”“信息比较容易获取和甄别的全国性基本公共服务”“国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等基本公共服务”“全国范围内环境质量检测和对全国生态具有基础性、战略性作用的生态环境保护等基本公共服务”；地方财政事权包括：“地区性基本公共服务”“所需信息量大、信息复杂且获取困难的基本公共服务”“直接面向基层、量大面广、与当地居民密切相关、由地方提供更方便有效的基本公共服务”“社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等受益范围地域性强、信息较为复杂且主要为与当地居民密切相关的基本公共服务”；中央与地方共同财政事权包括：“跨省（区、市）的基本公共服务”“义务教育、高等教育、科技研发、公共文化、基本养老保险、基本医疗和公共卫生、城乡居民基本医疗保险、就业、粮食安全、跨省（区、市）重大基础设施项目和环境保护与治理等体现中央战略意图、跨省（区、市）且具有地域管理信息优势的基本公共服务”。

《指导意见》主要以受益原则与信息辨识原则作为央地间事权划分依据。前者依据公共事务本身性质即其辐射范围确定事权归属政府层级。后者侧重技术与效率层面，以公共服务提供相关信息的获知成本大小作为考量因素，进而决定担负公共服务的政府层级。这其实与公共产品论者主要观点即地方具有有效提供符合居民偏好公共物品的信息优势、更方便居民监督地方政府相呼应。台伯特“以足投票”理论提出政府在居民选择过程中的形成机制，认为个人基于效用极大化，在迁移偏好和迁移边际成本与边际收益之比相等时，才会停止寻找更好地方政府的努力[9]。其核心思想在于，分权可促使地方政府在提供优质公共物品方面展开有序竞争。奥茨强调地方政府具有收集民众需求信息的优势，因此分权有助于改善公共服务[10]。

问题在于，由《指导意见》“中央与地方财政事权划分争议由中央裁定，已明确属于省以下的财政事权划分争议由省级政府裁定”这种争议处置规定看，在强调行政层级效率的同时，隐含了一个预设，即中央相比地方、省级政府相比基层政府就事权界限判断上拥有更为充分的专门知识，以及更为权威的评判权，与地方负责“所需信息量大、信息复杂且获取困难的基本公共服务”条款意蕴并不相符。

单从规范文本梳理看，事权划分在逐步完善，从职责同构到中央事权、地方事权及央地公共事权的提出，从三类事权比较简单的列示到比较具体的列举。但由于欠缺专门的法律规定，加之对于政府间事权争议处置，规定由上级政府裁定，反映出法治化程度不高。

（三）事权划分背后法权架构

如置身于事权背后财税法权架构之中，而不是单纯地就事权而论事权划分，则有助于理解政府间形成的事权划分模糊地带。

政府主要以公共支出的形式行使事权。公共支出与财政征收、转移支付一起支撑着财政体制的运行。从规范角度理解事权，便为一种法权。恰当界定其概念十分必要。但概念毕竟是对存在自然世界中的关系与一致性的精神映象，往往难以顾及两可性情况，即法律诸领域中人们都会发现的边缘情况[11]509-510。公共财政实践中，既牵涉税权行使获取财政收入，又与随后财权行使即财政资源的适当管理与配置不无关联，政府主体间的权责关系盘根错节，很难就事权概念达成共识。鉴于有学者开始将财政法与税法边界打通，纳入同一体系研究[12]，不妨将事权纳入财税权体系中，理解为公共物品提供中国家与国民相关权责、权义的统合。与此对应，财税权体系中税权与财权分别理解为国家与国民有关税收征纳权责、权义的统合，财政资金支配、运行与管理过程中国家与国民相关权责、权义的统合[13]。这可谓一种法权类型化视角。

不像概念容易将真正的一般性混同于单纯的共同之点，造成财政法治实践理解上的偏差。将事权对应的公共服务提供法律关系作类型化处理，便于发现财税法秩序的意义脉络，完整揭示出财政生活事件之间常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化[14]330。将事权放到财税权体系框架中考量，便不再是单维度的，而是与税权、财权三者间呈立体交错对应关系，组成一个事责→税权……税责→财权……财责→事权……事责相互牵制的循环权责链。

现代社会，租税法律主义以租税的征收与使用相统一的概念为前提，并以之作为广义的财政民主主义的一环来构成和展开[15]45-46。正因如此，传统税务征收管理权力关系说开始面临挑战，而主张税务机关与纳税人处于相对平等地位的税收债务说得到越来越广泛的认同。税收是对纳税人财产无直接对价的一种剥夺，只有随后提供合意的公共服务，才具有正当性。将该税收之债理解为实质上的附带公共服务条件之债，便为该正当性提供了解释力，亦即事权与税权呈前后照应关系。一旦通过税收征收上来的税款转化为财政资源，为保障其合目的性使用，接下来便是公共物品如何适当提供即政府事权职责如何适当履行的问题。在此过程中，事权与财权相互匹配。

可见，事权事实上与财权、税权处于三维立体结构中，牵一发而动全身。将事权单维度划分，归属模糊地带便容易出现。

（四）事权划分现实图景

事权划分高度职责同构固然不利于督促各层级政府在公共服务活动中各担其责，但泾渭分明的事权划分又未免过于理想。事实上，事权划分现实图景并非总是清晰明了。上下层级政府事权职责分配与履行，既相互配合又相互竞争，之间往往会存在归属不明的模糊事权。

一方面，上下层级政府履行事权职责，是一个相互配合的过程，并不以排斥、压制对方为条件，也并非完全隔绝于另一方。法治发达国家一般以法律形式将专属各层级政府适合其履行的事权职责明确下来，但这并不意味着各层级政府与其担负的职权范围是严格的一一映射式的对应关系。基于政府层级间的划分并非领地性的而是功能性的，公共政策与公共管理的学者打破了长期以来的双重神话，即中央和地方政府管理相互排斥的活动领域，一个层级的政府的行动对其他层级管辖范围内的事务没有影响。实际情形是，管辖权的重叠和政策的相互依存是常规，而不是例外[16]。即便在联邦制，似乎联邦与州的事权划分十分明晰，联邦与州各自拥有专属权限。但这种划分仍然只是属于相对的界分。许多职能毫无疑问属于联邦政府的列举权力，实际上与传统上由各州最有效履行的职能不可分割，或需要与这些职能相协调[17]1-78。不妨可以这样说，各级政府都在处理不同的职能，是联邦主义给人的一种虚假印象。故此，基于条件的变化决定政府的哪一级被分配了主要权力，其实不是一个严格的“或”，而是一个“和”，多个辖区可以而且应该同时参与决定各种事务。各层级政府不应试图给自己的权力打上封印，视这些权力为相互否定，而应相互协助履行各自的职能[18]509-558。某些类别事权行使，实际上牵涉到不同层级政府相关权能的调配。以中国环境行政管理为例，在实施环境污染物减排任务中，国家环保部和省环保厅作为委托方，掌握环境管制目标设定权、检查验收权，市环保局作为管理方，掌握目标实施与激励分配控制权，而县环保局作为代理方，具体负责落实。国家环保部和省环保厅在必要时也将检查验收权下放给市环保局[19]。可见，在行使环境行政管理权的过程中，上下层级政府环保部门存在决策权、监管权与执行权等诸项权能的协调与配合，而不是完全的各行其是。

另一方面，上下层级政府事权行使，又存在相互之间的竞争。在美国联邦体制中，州不仅执行权力，且在他们自己权利范围内是君主。他们有一些不能被中央政府限制的自主权[20]。联邦与州是相互独立的权责主体，联邦与州的利益往往并不一致。寻求保护联邦制度，在于使其免受州政府或联邦政府的侵犯，而不是联邦至高无上或“州权利”的判例[21]。现今诸多单一制国家，地方政府实际上已逐步取得与中央政府相对独立的利益主体地位，只是名义上没有普遍的宪法保障而已。无论是中央政府还是地方政府，其履行事权职责，均以支配一定的财政资源为前提，以提供符合居民偏好的公共物品为主旨。通过接受公共服务，个人利益获得保障，正是合法政府的试金石。为争取居民的赞同和忠诚，地方和中央的政治行为主体互相竞争，砝码就是他们各自提供的政府服务[22]。但用以提供公共服务的资源总是相对稀缺，自然容易引发政府机会主义行为。各级政府的政治家都喜欢为解决问题显示功绩，却没有人甘愿为此买单。除非承担某项职能可能引起公众的强烈赞同，各级政府都有动机设法将该职能的负担转嫁给其他政府[17]8-11。而在共担责任领域，两个层级政府可能相互竞争获取政治信誉，也可能力争将成本转移给对方同时尽可能多地保留决策控制[17]27。简言之，上下层级政府在事权履行竞争中，因政府官员经济人理性使然，总是倾向于挑选配置财政资源较多、履行起来舒适轻松的事权，同时尽量推脱配置财政资源较少、履行起来繁重费力的事权。

可见，一边是事权重叠，需要相互协调配合；一边是事权存在竞争，在争取政绩的同时，职责容易相互推诿，便造成上下层级政府间难免存在一部分归属模糊事权的现实图景。

二、政府间事权划分模糊性的处置——民主协商的正当性

政府间事权划分模糊性的存续在所难免，探寻其适当的处置办法便显得十分紧迫。将民主协商作为政府间事权划分模糊地带的明晰路径，有其必要性，它本质上与事权法定并行不悖，是事权划分实质法治化的体现。

（一）划分模糊事权民主协商的必要性

在法治发达国家，政府间事权划分在法律上予以明确，也只是大致的规定，事实上绝不可能达到条分缕析的程度，有时也会纠缠不清。日本机关委任事务到底是中央事务还是地方事务始终未获得清楚定性，在褒贬不一的声音中长期存续下来，直至1995年制定“地方分权推进法”后才予以废止。但随后中央与地方团体间事权责任界限仍十分模糊，导致的权限争执乃至多重行政现象依然存在[23]245-246。美国基础教育被规定为各州和地方政府的主要事权。在新的教育政策背景下，联邦开始介入基础教育，试图引导公共教育发展方向，却使得州的教育政策行为可能发生扭曲。联邦和各州教育权限的划分一时难以厘清[24]。不过，日本地方自治改革中以法律形式推进中央和地方关系变化，中央对地方的干预方面遵循严格的法定主义原则[25]，美国基于立宪主义传统，经由最高法院系列判例使得联邦与州之间的事权划分适应形势发展，应对央地间以及地方各级政府间模糊事权的明晰问题更为从容。而中国现阶段，市场体制与法治仍处于逐步完善之中，明晰政府间模糊事权的民主协商途径可能更为适当。历史经验表明，治理跟随增长，法律变化主要跟随经济变化之后[26]。转型期，一方面，随着市场机制的不断发育成熟，政府与市场之间的关系方能得以进一步厘清，进而恰当界分两者边界，区分政府事权范围与市场作用领域，在此基础上才有上下层级政府间事权划分明晰及法定化的问题。另一方面，现实状况又不允许等到市场机制完全成熟再实行事权划分法治化。在加快推进事权规范化法治化进程中，上下层级政府针对事权划分模糊地带展开民主协商，有助于把握政府与市场边界的动态变化，就事权界分不清地带达成共识。

现代民主协商理论把议会、行政和司法系统均视为协商的场所[27]95。哈贝马斯将民主协商分为正式协商与非正式协商，前者便包含政府机关决策协商。在卡罗琳·亨德里克斯看来，协商民主包含宏观协商与微观协商，前者为公共领域或公民社会内发生的协商形式，后者为公共权威决策机关内协商[28]。政治权力系统在行使权力过程中，通常需要在中央政府与地方政府，以及地方政府之间展开协商[29]。各级政府明确各自事权范围以提供居民合意的公共服务，乃行使权力的主要组成部分。央地间及地方上下级政府间针对事权归属模糊地带，确定由哪一级政府行使，便存在协商的必要。即就归属模糊事权，提出建议的一方和批判地检验建议的一方之间对信息和理由的有序交换[30]，这样不断来回往复，最终可能会达成一致意向。

在传统行政法理论看来，行政指令依层级自上而下贯彻执行，是行政效率的要求，上级政府的权威当然获得维护。然而，在行政事务急剧扩张、公共服务纷繁复杂的形势下，需要打破其所坚持的关于政府权力的等级制图像，创造性地思考国家的作用[31]487。为此，现代行政法开始融入合作治理理念，为行政机关与相对人、上下级行政机关之间留出协商空间。在美国，十分强调行政机关与私主体间的相互适应与共赢，1980年代甚至行政规则制定，都采用共同协商的形式。在大量协商行政立法试验得出可取的结果之后，国会通过1990年的《协商制定规则法》正式承认这一做法[31]461。同样，处于服从与被服从关系的上下层级政府机关之间也存在合作的需求。行政以政府机关的相互依赖为基础。即便在“自上而下”的等级管制观念中，实施在某种程度上必定也是合作性的[31]467。上下级政府面对归属不明的事权，有必要以合作的态度对待与处置，即跳出僵硬的上下级服从窠臼，以民主协商的方式去凝聚、分享事权明晰相关智识与经验。如一味固守行政管理效率，无视事权明晰现实问题，往往会妨碍公共事务职责的适当履行，此时表面上的行政效能的维护，反而要以公共服务的损害为代价，其正当性倒是值得怀疑。

（二）民主协商本质属性：事权划分实质法治化体现

个人权利一直是政府权力和权威的表达形式[32]37。政府通过公共支出和公共资助行使事权，旨在使得个人权利获得切实的保护和实现。它同时也是政府树立权威的途径。在此过程中，政府必须具备强大的能力。权利以有效的政府为前提，通过政府，复杂的现代社会才能实现把宣言变成可主张的自由所必要的社会合作[32]173。然而，要使这种强大的力量对人民负责，又必须为其设定法律的界限，否则这种力量本身就是一种危险[33]121。以法律形式规定政府的职权范围，本身就是对政府行为的约束，即“把权力关进制度的笼子”，让政府事权规范化运作，而不得懈怠或肆意专权。以地方政府事权法定化而言，地方当局在向其居民提供服务的过程中根据它们不能改变的法律彼此竞争，政府能承担的大多数服务性职能就不仅有可能得到更为有效的践履，而且也极可能得到更为有效的控制[34]361。中央事权也同样如此，以法律厘清其权限范围，有助于其职责在全国范围的有效履行与规范处置。政府事权采取法定形式，无疑对督促政府尽职尽责提供公共服务，规范政府间财政关系，进而在全面深化改革开放与落实依法治国中改善民生，具有重要性与紧迫性。但同样重要的是，中央与地方之间、地方各级政府之间的事权如何明晰划分，这牵涉到各类公共物品提供是否恰如其分。仅就央地之间事权划分而言，前已述及，主要采取公共事务受益或覆盖范围、信息辨识成本等经济标准。如国防、外交、贸易秩序、货币及宏观调控等属于中央事权，而带局部区域性的治安、公共交通、道路、消防、排水、垃圾处理、公共文体设施、地方性事务等属于地方事权，而对于地方负责但溢出效应比较明显的教育、医疗卫生、环保等，则需要中央出面介入，与地方共同负责。当然也并非绝对。拿第三种情形来说，采取法定某些活动是否涉及外部因素因而需要集中处理，这一问题不仅是技术问题，还是专业知识问题；这也是一个规范问题，一个深刻的政治问题，涉及投机、信仰、依附程度和认同[18]556。似乎并没有看起来的那么简单。

上下层级政府事权归属模糊，主要源于公共事务履行本身的复杂性，导致职权重叠与事权履行竞争，前者常表现为事权角色或份额分担不明，后者则表现为职责推诿或职权包揽。若听之任之，会导致政府公共服务供给的缺失、迟缓与不当。而单是事权形式法定，对此却力有不逮。法律只能就事权划分作出大致的规定，不可能对各层级政府的事权范围均作出精细无比、毫无遗漏的罗列。就目前有关事权划分认知及法技术水平而言，似乎还难以消除法定事权划分中的模糊之处。归根到底，这种归属模糊事权，产生于作为整体的政府系统内部两个既相互独立、又相互依存的不同层级单元之间，即央地间或地方上下层级政府之间。解铃还须系铃人。归属模糊事权产生原委及消解，政府系统自身更具备信息优势与专业判断力，归属模糊事权的明晰，尽量留给政府系统内部解决更为适宜。

面对事权划分模糊地带，上下层级政府在系统内展开民主协商，与事权法定并行不悖，是事权划分法治化、规范化的内在要求。作为政府执掌的公共事务履行职能，事权最终来源于人民授权。归根结底，政府受托行使事权的过程，便是为民众提供合意的公共服务、满足其公共需求的过程。上下层级政府就划分模糊事权进行民主协商，本质上在于将该项事权归属于适合履行的政府层级，增加政府整体公共服务效能，更好地为实现民众基本权益提供保障。此时，只有让上下层级政府有关事权划分不同观念交汇，才会使认识较为全面、透彻成为可能。在经济生活与社会实践中，不同的人对相关行为活动，基于各自的经历、视角具有的知识与见解往往并不相同，而理性的成长就是一个以这种差异的存在为基础的社会过程[35]157。政府官员对公共事务的认知也不例外。上下级政府就模糊事权展开协商，通过“不断进行对话，使不断变化的联系、外部性观念及不同的社区概念内化。”[18]557正是政府自身加快理性成长、促使模糊事权边界逐步明晰的一种认知活动。这种认知本身也是一种双方相互制约、相互监督过程中的共识达成。通过民主协商而不是上级政府裁定上下层级政府模糊事权的归属，可以消除以往事权划分中行政主导造成的任意事权下压的消极影响，有助于上下层级政府良性互动，增添事权分配的可接受性，维护事权配置秩序的稳定性，进而增加各层级政府事权行使的预期性与责任意识。在此意义上，就归属模糊事权进行民主协商并不是对事权划分法治化的背离，而是事权划分实质法治化的体现。

三、政府间事权划分模糊性的处置——民主协商机制

（一）归属模糊事权民主协商原则

上下层级政府就归属模糊事权进行民主协商的认知，当然不能是任意的，需要一定的程序配套与制度安排。在规范层面上，民主协商应遵循适应性、对称性与财税法权统一性三项原则，这与事权划分法定开始作为基础的经济标准或原则区别开来。

1.适应性，即政府间就归属模糊事权进行民主协商，需适应公共事务兼容个体价值的一面，适应现代社会治理需要。此原则受联邦制国家辅助性原则启发而来。辅助性理论于新自由主义思潮下出现。韦斯腾菲尔德、伊森赛（Weustenfeld、Isensee）于1960年代先后主张尽量保障人民基本权利与自由活动空间，在个人自由的自发性仍无法达成公共福祉之需求时，国家才予以介入。德国宪法学者汉斯·彼得斯（Hans Peters）在1970年代倡导国家追求、实现公益的行为，应是一种补充性质的辅助行为[36]238-241。1986年《单一欧洲法》首次在其增添的环境保护条款中，及1992年《欧洲联盟条约》第5条，均明确了“辅助原则”，规定当行动目标不能单靠成员国来充分实现，或在“共同体层面”比在成员国层面获得更佳实现时，共同体才应采取行动[37]239-240。有学者认为辅助性适合全球治理和全球时代，在规范上更可取[18]533。

尽管辅助性原则并不完全适合单一制国情，但可以借鉴吸收其合理成分。首先，对自主精神的尊重。强调与个人自我负责的自主性地位相比，国家担当补充性角色。主张充分信任较小治理单元的自主治理能力，除非在同等条件下，公共事务在较大治理单元能够获得更加圆满的处置。其次，对新型治理的倡导。现代信息、风险社会“存在一种悖论，人们能够同时变得更自治、更相互依赖，以及更富有、更脆弱。”[38]社会治理任务日趋纷繁复杂，面对多元化的公共需求，需要建立新型上下层级政府间的合作关系。就政府事权范围而言，对个人能通过市场交易自主解决的，政府便无需介入，相对于市场主体政府只能担当有限政府角色，其权限范围应依谦抑性原则厘定。否则，可能一方面会造成对个体价值与权利的侵蚀，一方面却导致没有必要的财政资源浪费。对事权划分来说，相对于地方政府，中央政府同样应成为“有限政府”，将主要精力放在涉及战略全局性、范围广域性公共事务上，做到“有限而有为”。只是在地方难以履行的公共事务限度内介入。在地方上下层级政府间，公共事务在下一层级能得到适当履行的，便放在下一层级；只有在下一层级不能胜任时，方才将其归于上一层级。总之，上下层级政府就归属模糊事权，本着客观务实的合作态度，从公共事务社会治理目标出发，能为民主协商方式解决归属模糊事权提供更为周全的考量参照。这对于实现国家治理体系与治理能力现代化，亦具有现实意义。

2.对称性，即政府间归属模糊事权的民主协商，应考量央地间或地方上下级政府间事权划分或分配的大致对称。从中央政府与地方政府相互配合又相互竞争地提供公共物品角度看，各层级政府承担各自的事权，属于分工的现实需要，本身并不反映某一层级政府的相对更为重要。以联邦制来说，“联邦的职能在本质上并不比州的更重要或更基本，联邦并不空泛地优于各州，也不是各州的先决条件。”[18]524通常，政府事权划分总是与集权、分权联系在一起。似乎比较集权国家，上层级政府权限范围就比较广泛，而比较分权国家，则下层级政府权限授予就比较充分。其实，无论是联邦制还是单一制，分权都只是一个度的问题，亦即中央政府与地方政府各自行使适合其行使的权力，既不跌出分权的底线，又不超出集权的上限[39]。任何国家都不存在绝对的集权或分权。分权与集权是相对的。以法律形式对政府间事权划分予以明确，实际上也是中央集权或地方分权程度的法律表征。该法定形式不能只是事权划分经济标准的刻板反映，而必须尽量维持上下层级政府权限大致对称。“法律是一种平衡，一种相互竞争的力量或机构的平衡状态。”[40]上下层级政府间事权划分予以法定化，即是对央地间或地方上下级政府间事权分配秩序的法律确认，从长远看，欲以之规范政府事权践履，稳固此种法律秩序，则应使“它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益间的妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度，才有可能希望比较持久地存在。”[41]13政府间事权划分大致对称，旨在使分别归属二者的事权运作得以并行不悖，各得其所。上下层级政府模糊事权采用协商予以明晰，需要对照其既有事权划分情形，尽量使将归属模糊事权分配给其中一个层级后，双方事权配置在功能发挥上不致明显失衡。

3.财税法权统一性或事权、财权与税权联动性，即政府间就归属模糊事权进行民主协商，应将事权及划分置于财税法权体系中，考量事权与财权、税权之间的联动效应。将事权放到财税权体系框架中，它不再是单向度的，而是与税权、财权三者间呈立体交错对应关系，组成一个相互牵制的循环权责链。三者间事实上具有联动效应。事权变动，可能会引起财权、税权相应调整。反之亦然。虽然从应然角度看，事权大小决定财权大小。但在政府公务活动某一时点，进行事权划分或分配必然以既存的财权、税权分配格局为背景，从而带来对事权划分的实质性影响。如上下层级政府事权划分大致对称并具备适应性要求，某一政府层级在既往的财权、税权分配格局中处于明显优越地位，那么归属模糊事权履行职责就应尽量向该层级政府倾斜，以维护财政法权的统一。

（二）归属模糊事权民主协商要件设置

政府间就归属模糊事权进行民主协商，须具备一定实体和程序要件，即实体上体现出主体平等性与结果的可接受性，程序上贯彻过程交互性，以保证协商传导出实质法治效应。

经由公开讲理方式决定集体选择，有可能被决策影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论[30]21-22。政府间针对归属模糊事权的协商，参与者主要为相关上下级政府机关双方。在事权划分不明情形下，推定上下级政府相关主体就归属模糊不清事权均可能享有决策权、执行权及相应受益权，因而地位平等，具有各自独立的权益。双方主体以协商解决事权明晰问题，通过说服对方达成共识。一旦参与协商的主体地位不平等，必然会产生内在强制性或压迫性意见，难以使协商正常进行下去。事权明晰协商直接关涉到公共服务的适当履行，即各级政府合理分工合作提供符合居民偏好的公共物品，社区居民、团体组织乃至熟悉公共物品提供专业人士代表自然也应包含进来。

为使协商达成具有可接受性的结果，需要贯彻政治中立性要求。亦即良好生活或善的问题退居于正义问题之后[42]383，而国家决定应退居于良好生活问题之后[43]。事权归属分歧的解决，在于达成最大化满足国民公共需求偏好的协议，以保障人权为归宿，这是政府间模糊事权协商的正义逻辑所在。而平等对待双方各自权益要求，不承认等级权势，才会使商谈结果不致偏颇。上下级政府机关一旦进行面对面商议，一方面对另一方颠覆自己观点的数据或论点时，就难以坚持随意的或站不住脚的立场，容易产生未曾预料的或全新的解决方案[32]35-36。双方就明晰模棱两可的事权划分说服对方时，置身于自由与平等的言语情境中，亮出各自主张及其利、弊面完整理解，有序对比更好的论据、理由，然后察看哪个主张站得住脚。模糊事权明晰证据的说服力是唯一可接受的强制，即“为一个有争议的意见赢得一种普世观众群体的同意”[42]280。这样方有助于倾向问题解决、为双方所接受的共识结果的形成。

协商中，双方对等交流意见，相互均拥有影响对方意向的机会。此过程处于核心地位的是具有操作性的程序，以便为民主协商有序进行、获得合理或公平的结果提供保障[43]367-369。针对政府部门行为特点，可将具体程序设置为书面协商和对面协商两个阶段。第一阶段，无论是上级政府机关还是下级政府机关均可就模糊事权明晰发动书面协商请求。就归属不清的事权，由某一级政府部门单方面提出明确主导意见及论证理由，包括该事权应属于哪一级政府承担，还是两级政府分担及分担比例设置等主张及详尽诠释，采用请求函形式，寻求另一方的回应。对方政府部门自主作出肯定或否定的回应。在一定期限内未回应的，便视为否定回应。对方做出肯定回应，且对原始函件未作出实质性变更的，接受该回应的政府机关制作复函，相当于双方就模糊事权的明晰达成书面协议。而一旦对方未作回应或作出否定回应，便转入下一环节，即对面协商阶段。由原下级政府部门请求或原上级政府部门召集举行协商会的形式，就事权明晰问题展开面对面商讨，达成协议。此阶段一方针对另一方的询问或应答的几率是均等的。而且，对协商中间阶段达成的结果，双方均能够以自己抱持的经过反思形成的质疑或肯定态度，去影响另一方的意向，争取相互谈妥的机会。

四、归属模糊事权民主协商不能的司法裁决

模糊事权的恰当归属，不只是牵涉相关上下级政府的利益，更为重要的是，事权的恰当归属及其履行，归根结底事关国民公共服务的享用，立基于此，国民基本权利才能赖以充分实现。上下级政府就模糊事权展开民主协商，既是双方以平等主体身份达成理性共识的过程，也是事权划分实质法治化的体现。这种实质法治化，仍需要司法作为最后一道防线来予以辅助性保障。要求一个不具偏见的刚正不阿的司法机关进行公平审判的权利，是最为基本的[11]544。如果上下级政府部门双方未能最终就模糊事权归属达成一致协议，或虽达成一致意见，但一方有证据表明事权明晰协议造成双方权益严重失衡以及另一方不按协议履行的，应该允许其代表国民公共利益向独立第三方机构——司法机关申诉，获得公正裁决。而由上级政府机关裁定事权争议，实际上难免产生恣意或偏颇，有违自己不能做自身判官的法理。法治国家的经验表明，司法因其独立专业权威而适合担当央地纠纷的仲裁者[44]。结合中国司法体制改革实践，央地与地方政府间事权争议解决可分别向最高法院与省市高等法院提请。将政府间模糊事权民主协商途径作为事权争议司法裁决前置程序，一是出于尊重政府自身有关事权界分的专业判断能力，二是考虑到司法机关繁重任务实际，使得最终在政府系统内部难以达成共识的、尽可能少的事权争议才进入司法裁决。而且，随着市场经济的逐步完善，法官专业素养的不断提升，鉴于事权厘定并非纯粹的政治判断，传统司法不便裁决政府事权归属意识开始显得不合时宜，少量进入司法裁决的事权争议应不至构成司法机关过重负担。因事权明晰对公众生活产生的辐射影响，司法机关需召集所涉部门与相关利益者代表，举行听证。随后裁决争议事权归属，除基于获取政府间协商场景信息、参照有关事权划分规范性文件外，主要依据为事权划分基本法（目前仍未制定）、事权划分相关单行法及有关宪法（性）条文。现有宪法（性）条文有关各级政府事权规定职责同构，指导司法裁判意义并不十分明显，但《宪法》第3条“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”有关国家机构职权划分的原则条款值得留意。此类条款不能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋之中的构成事实[45]127而带有的概括性，反而使它具有更大适用空间。司法机关在没有具体法律规定情形下，可请求全国人大对这种概括性条款作出契合现时公共政策与法秩序的详尽解释以资适用。这种解释，未必符合当时制宪者本意，或如其所预料，但可能为其所期待的必要扩充。现代社会化生产条件下，政府间事权划分情形相比上述宪法条文制定之时已大不相同，针对该条文作出适应地方自治、央地合作治理形势发展的解释，是民生保障的内在要求。尽管依据代议机关解释而不是具体法律规定，法官同样不能恣意专断，在政府事权划分备受社会关注下，必然受到人们普遍持有的公正观点的约束，其判决要比他只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性[46]181。因而不至对法秩序构成大的冲击。

五、结语

上下层级政府机构双方，包括央地间及地方各级政府之间，针对事权划分难以明确的模糊地带或灰色区域，贯穿主体平等性、过程交互性与结果的可接受性，本着适应性、对称性及财税法权统一性原则，充分交流有关公共物品提供职权划分各自持有的利弊得失主张与经验智识理由，最终达成共识。只是在协商不能时才辅以司法机关裁决。

政府间就归属模糊事权进行民主协商，与事权法定并行不悖，是事权规范化、法律化的内在要求，为事权划分实质法治化的体现。能够克服层级制下由上级政府单方面决定划分模糊事权归属的认知局限或恣意专断，促使上下层级政府在相互制约和监督中就事权恰当归属达成均能接受的妥协，反过来不断完善事权划分形式法定，增强双方履行各自事权职责的预期与责任意识，以便切实提升事权法治化水准。鉴于其体现的实质法治精神，这种上下层级政府间归属模糊事权明晰路径，有必要融入现行相关宪法性文本与规范性文件中，乃至将来专门规定事权划分的财政基本法中。