论民法典编撰背景下我国商事立法体例的选择

朱思佳

（华中师范大学，湖北 武汉 430000）

一、“民商合一论”概述

（一）“民商合一论”定义

1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商二法合一论。民商合一就是指民法与商法两个部门法互相融合，最终外在表现形式为一部法典的立法体例。“民商合一论”大致有两个主要流派：一是“民法商法化”，即将民法中的主要内容尽可能地与商法融合，最终表现为一部商法典，这通常是在泛商化的背景下提出的观点；另一种是“商法民法化”，即将商法融合进民法当中。由于商法主要调整的是财产关系，而民法除调整财产关系外，还调整公民的人身关系，所以无论是从理论上还是在实践中“商法民法化”都比“民法商法化”等容易实现，现如今实行民商合一的国家也都是“商法民法化”的实践者。

（二）“民商合一论”主要论据

1.商法典设立的背景已经改变，商人阶层的消失使得独立商法典已无必要。

近代商法典的前身是中世纪商人习惯法，当时资本主义萌芽，商人阶层逐渐壮大，希望能有一部法律保护其权益，而传统的民法不足以涵盖商事领域的各个方面，在商人习惯法和商会组织的推动下，法国和德国等国家先后制定了独立的商法典，用以鼓励和保护商事领域的发展。但随着时代的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，现如今商人阶层已不存在，特殊商行为也失去其特殊性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护。社会经济领域逐渐向泛商化发展，再加上互联网技术的进步，人人皆可利用信息技术进行贸易往来，商法独立存在的基础已经动摇，再为其制定一部独立的商法典已经没有必要。

2.民事行为与商事行为的严格界限难以区分。

法律的重要职能之一即是对人们的行为进行规范。然而随着资本主义商品经济的发展，民事行为与商事行为之间的界限趋于模糊，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中。“既然商人在商法中已不具有特殊地位，那么它与民法中的权利主体有何差别呢？既然没有本质上的差别，商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。”[1]以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

3.1930年《“民商划一”提案审查报告书》所列八大理由。

我国清末法制改革和民国政府制定民法时曾经考虑过民商合一与民商分立的立法模式的选择问题。在1930年由立法院院长胡汉民提交的《“民商划一”提案审查报告书》中列了八项理由阐述了民商合一立法模式的优势。这八项理由分别是：民商合一历史悠久有先例可循；社会进步使得独立商法典已无必要；世界交通往来需要民商合一；各国立法趋势；民商合一有利于人民平等、消除商人特权；“何为商行为”商法典的编订标准难以确定；商法典的编订体例不确定以及商法为民法特别法，二者之间的关系表明应当适用民商合一的立法模式等。

4.制定独立的商法典之不可行。

即使按照民商分立论的思想编撰独立的商法典，在实践操作中也是不可行的。一是因为商法典缺乏严密精深的商法理论和商法学说理论支撑，二是由各国实践可知：即使勉强设立商法典，在日后的修改扩充的过程中也会因单行立法过于频繁而被架空。商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，在立法的过程中不但难保自身独立地位，还有可能因为民法强大的包容性和扩张性被民法所吸收。“从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看，一个十分有趣的现象是：‘商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法。’大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容，商法典越来越徒有其名。”[2]

5.我国目前民商事立法不发达且长期以来重视民法的国情。

中国古代立法常常是处于一种民刑不分的状态，更遑论独立的商事立法。并且由于我国古代封建制度下长久以来重农抑商的社会风气，商事领域的发展较之于其他国家更是落后。长久以来我国商人都是与其他职业同用一部法律，这种状况直到清末才有所改善。我国现在的立法体例多承袭于大陆法国家，但对于商事领域却与之不同，这一方面与我国的历史传统有关，另一方面也因为我国所实行的社会制度与西方国家不同，不能完全照搬他国的制度，应当结合我国具体国情分析。我国现在民法领域颁布了《民法总则》，民法典各分编草案正在紧锣密鼓的筹备当中，可以说民事立法还处在初级阶段，并不十分完备。如果这时要求将民法与商法完全分割开来形成两部独立的法典，一方面违背了司法的连续性，另一方面现有的立法技术难以做到。这样做只会使民法典的编撰难度再次增加，不能及时颁布，是对我国法治进程的阻碍，故结合以上理由我国还是应当坚持民商合一的立法体例。

二、“民商分立论”概述

（一）“民商分立论”定义

民商分立的真正标志是 19 世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。所谓民商分立，其基本含义是指“民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。”[3]中世纪以来，由于商人阶层的存在和特殊利益，要求有一部专门的法律对其加以保护和制约，商事规范在商事习惯法和商会团体的推动下逐渐发展起来，这便出现了民商分立的萌芽。

（二）“民商分立论”主要论据

1.商品经济发展客观规律要求有一部独立的商法典。

法律作为上层建筑应当取决于下层经济基础的发展状况，同时也应当是下层经济基础发展变化的外化表现。商品经济发展的进一步加深使得商事领域在社会经济中所占的比重越来越大，而仅靠一部民法典是难以覆盖和解决商事领域的所有问题的。民法典中的部分规则或许也能应用于商事领域中，但关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法却是实在难以融入民法当中去，如果强行将其规定在民法中，不仅会造成民法典内容冗杂，结构混乱，而且不利于商事领域的进一步发展。制定独立的商法典，将这些规定独立成编，既体现了国家对商事领域的重视，又有利于商事领域的规范发展。“只有符合社会客观规律，反映社会真实生产状况，满足社会商业客观需求，商法才能彰显其价值，才能在社会变革中存续和发展。”[4]

除此之外，有的法学家指出：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。[5]即商法只能适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会，这亦表明商法典应当与民法典分立。

2.世界上采用民商分立体例的国家数量较多，可供我国参考学习。

当今西方各国，采用民商分立体例的国家多于民商合一的国家。在欧洲，传统两大大陆法国家法国与德国都采用的是民商分立体例，除此之外，意大利、荷兰等国均在民法典之外单独设立了商法典；拉美的墨西哥、秘鲁、乌拉圭等国也都施行的民商分立。判例法国家没有统一的民法典，自然谈不上独立的商法典。“仅就法律运行机制而言，将英美国家归入民商分立较为妥当，因为较之于单行民事法律，其单行商事法律更为发达和完善，商法和民法共同实现对社会经济关系的调整。”[6]有了以上世界主要发达国家长久以来的民商分立立法与司法实践经验，我国吸收长处，规避短处，结合我国具体国情应当能够整理出一部商法典。

3.民法与商法特点不同难以统一。

首先，民法着重于稳定性，而商法着重于时代性。

每部法律都兼有稳定性与时代性两个特点，一方面法律的稳定性是其权威性的前提，避免朝令夕改才能令人信服；另一方面法律作为上层建筑取决于时代的经济基础，时代发生变化也要求法律随之变化，以适应社会的要求。这两个特点并不矛盾，只不过不同法律中两个特点分别所占的比重不同，“商法的时代性虽然也根植于社会生产关系，但它更取决于社会商业的存在与发展，其时代性随着社会商业发展模式的变化而变化。”[7]社会商业模式的变化要快于整个社会经济基础的变化，并且更加频繁，它常常是社会生产关系发生变化的前兆，所以商法中时代性多于稳定性，这是商事竞争与创新的必然结果。而民法与商法不同，民法所调整的人身和财产关系属于相对稳定的社会关系，它更强调稳定性。这是商法在更新变动方面与民法的不同之处。

其次，民法调整范围有限，不能满足商事领域的要求，也难以解决现有商事领域出现的问题。

以商事自然人主体为例：《民法总则》关于主体制度的规定比较混乱。“1986 年我国起草《民法通则》时，规定个体户、农村承包经营户是自然人，现行《民法总则》也将这两类主体规定为自然人。这一制度设计的缺陷在于，自然人的家庭生活财产与家庭成员经营者的经营财产在法律上无法区分，加大了大量的社会普通公民的商业风险，增加了社会不稳定因素。”《民法总则》中的大量规则与商事交易的现实需求是相冲突的，《中国商法通则》的制定需要对其作出系统梳理与修补，以解决民法调整商事行为的局限性问题，这表明了单纯民法思维已经无法满足商事领域进一步发展的需求，许多规定也与现实脱轨，如果不重新系统整理一部新商法典，势必会影响我国经济向前发展。

4.对“商法是民法的特别法”的质疑。

有学者主张商法是民法的特别法，根据两者如此密切的关系应当只制定一部民法典，将有关商事领域的某些条文有机融合进民法典即可。固然民法的某些原则可以适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定。”[8]除此之外，上文也说到民法和商法调整范围并不完全重合，民法对于商法并不是包容的关系，有许多领域还是需要商事单行立法进行补充。那么“既然已经为适应商事的需要而制订为特别法，则其规定于同一法典与否毫无关系。”[9]将这些商事规范系统整理为一部商法典，更有利于商事的发展，法律工作者在适用法律时也更加方便。

5.民商合一的不可行性。

即使按照民商合一的思想制定一部融合了商法的民法典，实践证明很多也只是机械的将商法有关规定放入其中，并没有形成一个有机的整体，例如“1865年加拿大的魁北克省在其民法典中规定了商事规范，首开这一体例的先河。按照民商合一的理念，力求构建囊括所有民商事法律规范，堪称私法大全式的民法典。但也不过是将民法绝大部分规范与一部分商事规范通过编纂、排列，统合于民法典之中而已。”这样的民法典不能叫做民商合一的民法典编纂，只能称之为“法条汇编”。这种大一统的民法典结构宏大，内容庞杂，鸿篇巨制，其弊端在于难以做到结构合理，逻辑自恰，修订困难，影响法律现代化。现实存在的所谓民商合一的民法典根本不可能编纂一部囊括并穷尽一切民商事规范的民法典。

三、我国现有商法体系形成的特征及改革中面临的障碍

（一）我国民商事立法特点

长期以来，我国深受大陆法国家重视民法以及我国古代“重农抑商”社会传统的影响，坚持私法一元化体系，没有十分独立详实的商事立法。新中国成立后，我国借鉴苏联的商业制度，但因为不符合当时的时代背景，使得商业发展陷入了困境，直到党的十一届三中全会召开，商业领域才重新蓬勃发展起来，但相关立法仍不完善。随着改革开放的进一步推进，我国商事领域迅猛发展，在经济社会中占有越来越重要的地位，商事立法的完善才被提上日程。

我国商事立法从民国到如今，基本保持民商合一的立法模式，可以说深受历史传统的影响。我国现今的商法体系仍然不完备。首先没有一个统一的规范即商法通则来作为各个具体商法规范的统一指导。其次，各个规范内容交叉重复，难以处理稳定性与灵活性、借鉴他国与本土适应之间的平衡关系。最后，“商事法律规范粗略，可操作性差。我国已经颁布实施的商事单行法几乎都存在规范较粗糙或简陋的现象。为数不少的商法律规范属于宣示性规范，难以作为裁判依据；还有一些商法规范属于不完全规范，其逻辑结构中仅有行为模式，缺少法律后果，不具有可操作性，由此造成商法体系中存在一些无用或缺乏实效的条文。”[10]

（二）我国实行完全意义上的民商合一存在的障碍

1.立法经验和立法技术的欠缺使得完全的民商合一可操作性不强。

我国法律立法模式大多借鉴于国外的立法，尤其是受大陆法系国家影响较多，自主研究起步较晚，商事领域的立法研究相较而言更加不足。“目前现有的商法学界的研究还只是停留在对传统大陆法系《商法典》的结构、制度和理念的研究阶段，对当下中国和世界商事发展的划时代变革带来的商事制度需求，对中国《民法典》立法已经显现出的大量的与当代商事法律发展不适应、不协调和规则滥用与不足的问题，对于已经制定的众多的商事部门或单行法中显现出的规则和制度的零乱、碎片化和相互冲突问题，这方面的理论研究与创新远远不够。”[11]除此之外，由于我国民事立法还处于起步阶段，只颁布了《民法总则》，民法典的各分编草案还在准备当中，如果要求民法典将所有的商事立法都有机融合进去，无疑大大增加了编订的难度和工作量。一方面，商事立法不仅要吸收各国经验、结合我国当下国情，还要有一定的预见性，要能适应多变的商业模式与未来经济发展趋势，以保证法典颁布后不会经常修改。同时做到以上两点已属不易，在另一方面，民法典的编撰工作还不可拖延太久，这就要求必须在有限的时间内制定出一部较为完善的民商合一的民法典，这更加大了立法工作的难度。综合来说，我国立法机关人员现有的经验与立法技术还有欠缺，难以妥善完成这一任务。

2.将基本的民商事法律规范通过一部法典反映出来的做法不具有现实性。

首先，从理论上来讲，上文已经提到商法中时代性多于稳定性，商法需要适应频繁变动的商业模式创新，尤其是在如今互联网信息时代的大背景下，新颖的商业模式层出不穷，商法需要保持其灵活性。而民法与商法不同，民法所调整的人身和财产关系属于相对稳定的社会关系，它更强调稳定性。“同样是法律，民法更多的是在凸显法律的稳定性和继承性，商法则张扬法律的创新性和时代性。”这是商法在更新变动方面与民法的不同之处。

其次，从调整范围上来讲，固然商法所调整的财产关系民法也有调整，但关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法却是实在难以融入民法当中去，如果强行将其规定在民法中，不仅会造成民法典内容冗杂，结构混乱，而且不利于商事领域的进一步发展。

最后从立法实践上来看，即使按照民商合一的思想制定一部融合了商法的民法典，很多也只是机械的将商法有关规定放入其中，并没有形成一个有机的整体，例如《意大利民法典》。“这种大一统的民法典结构宏大，内容庞杂，鸿篇巨制，其弊端在于，难以做到结构合理，逻辑自恰，修订困难，影响法律现代化。现实存在的所谓民商合一的民法典根本不可能编纂一部囊括并穷尽一切民商事规范的民法典。”[12]

3.目前对民商分立国家立法体例的借鉴与国际化的倾向。

我国长期以来受到大陆法法系国家立法体例的影响，很多方面都汲取法国法以及德国法的长处，借鉴他们的立法模式制定我国的各个部门法。我国《民法总则》的编撰思路与基本框架与《德国民法典》大致相同，采用了“先总后分”的模式。然而我国却奉行“民商合一”，这就导致了一个悖论：“采用民商分立模式国家的民法典结构，而又没有（执意而为之）商法典或商法通则的内容。” [13]所以，我国民商合一之路难以完全将两者融合到一起。除此之外，近些年来随着世界经济一体化趋势，我国与其他国家商事交往日益频繁，受到国际商事领域立法成果的部分影响。“美国采用统一商法典模式，没有制定法意义上的民法典，在调整私法领域方面一判例法为主，在调整商法领域方面，则由属于民间机构的美国统一州法全国委员会和美国法学会合作起草的《统一商法典》调整，不过该法典没有法律效力。但该法典迄今已为除路易斯安那州以外的州所采用，该法典被看作是英美法系与大陆法系日趋融合的最具代表性的法典。”[14]这种由民间机构自发制定、将大陆法系与英美法系两种商事立法体制结合的商事习惯法是商事领域向前发展的产物，我国商事立法刚刚起步，如果不能够满足市场的需求，在未来也可能出现民间机构自发推动商事立法这种情况。

（三）我国实行完全意义上的民商分立存在的障碍

1.立法体制上出现断层。

从清末修律开始，民商合一与民商分立的争论就一直不休，但从两大学说的争论结果上看，民商合一论颇占上风。民商分立论仅在清末《大清商律》中有体现，后从民国一直至今，我国实行的都是民商合一的立法体制，这不仅是受到一元私法体系的影响，也是取决于我国商业发展并不发达的现状。如今正值民法典各编草案编订之时，如果要求将民法与商法完全分开，订立两个独立的法典，不仅是对之前立法体例的舍弃，更加大了立法机关工作的难度，同样拖慢了民法典编订的过程，不利于我国法治发展过程进一步向前推进。

2.民法与商法的界限难以完全分清。

在主张民商分立的国家中，民法与商法被认为是二元私法体系，两者共同构成私法的两大支柱，可见二者关系相近。上文已经提到，民法与商法在调整范围、调整原则、调整方法等方面都有重合之处，难以将两者完全分开设立。随着资本主义商品经济的发展，民事行为与商事行为之间的界限趋于模糊，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中。如此一来，两者重合的范围更加广泛，以我国现有的立法技术而言，难以协调商法典与民法典相互之间的关系。

3.现实国情使得制定独立商法典已无必要。

独立商法典制定的基础是当时欧洲社会中商人已从其他社会成员中分化出来，成为一个独立的社会阶层。但现如今随着社会经济的发展，商人阶层已逐渐消失。现实要求商法不仅要适用于传统的商事主体，而且必须普遍适用于一般主体。商自然人与民法上的自然人区别逐渐减少，并且随着世界经济一体化进程的推进，这种差别会越来越少。我国无论从历史传统、现实认识还是未来发展的角度，均不必将商事立法从民法典中独立出来。

4.制定完全独立的商法典可行性较低。

首先，考虑到商事法律时代性特征，法典化对商事法律规范或许不是最佳的处理方法。一方面上文提到商法方面缺少民法学界精密严谨的学说理论作为支撑，另一方面，“在商法典实施以后，商法典的结构体系难以在保持稳定性基础上进行不断发展和完善，无法及时地回应市场经济飞速发展对商法更新的渴求。”[15]在制定商法典的国家内，商法典由于层出不穷的商事单行立法而被架空。考虑到耗费大量人力物力制定的商法典未来面临被解构的命运，不如探求其他的解决之道，不必重蹈他国覆辙。

四、学界现有方案及可行路径思考

（一）学界现有思路及方案

1.结合推理方法与实证方法，制定全新的商法典。

我国长久以来受大陆法法系影响颇深，已经颁布的《民法总则》亦是仿照德国民法典的体例制订的，为商事立法留下了较大的空间。在世界政治与经济逐步一体化的今天，大陆法系与英美法系出现互相借鉴、逐步融合的迹象，中国和美国贸易往来逐步加深，两国商事领域合作日益频繁，我国也应考虑在此过程中受到其商事立法模式的影响。由以上两方面的原因，有学者提出我国应结合大陆法系国家注重推理方法和美国注重实证方法的特点，在民法典之外独立设立一部商法典，将现有的散乱的商事规范整合起来。在此过程中我们要注意，“大陆法系国家主要是基于商法和民法之不同而制定商法典的，而美国的统一商法典就是为了便于修订与商法相关的诸旧法和将各法联系起来，从而使诸规定现代化、简单化和明朗化等理由从而制定的。”[16]不同国家商事立法的目的是不同的，我们应当结合我国实际国情，有取舍地对不同国家的立法模式加以借鉴。

2.在制定民法典的同时制定商事单行法。

另一部分学者认为，在我国目前情况下再效法民商分立国家制定一部商法典，既无必要也无可能。我国应采用“民法典+商事单行法”模式：“制定民法典将商法具有共同性的一般规范纳入民法典，不宜纳入民法典的商事规范则以单行法律的形式存在。”[17]无必要是由于独立商法典存在的社会经济基础已不存在，我国自民国以来采取“民商合一”立法模式的传统不宜打破；无可能是汲取世界上设立独立商法典国家的实践经验，我国现有立法技术难以做到制订出一部完全独立、逻辑严密的商法典。同时，“一些典型的商事交易行为与一般的民事交易具有显著的不同和特殊性，例如，证券集中竞价交易、拍卖、招投标以及近年来兴起互联网平台交易等，均必须由专门的商事法律规范加以调整，才能符合知识经济时代的需要，并促进知识经济时代发展。”[18]所以需要民法典与商事单行法并行组成我国商事立法。

3.在制定民法典与商事单行法的同时制定《商事通则》。

除以上两个观点之外，还有学者认为虽然不必在民法典之外独立制定商法典，但仅有民法典与商事单行法未免散乱，商事立法不成体系，所以“中国法学会商法学研究会于 2017 年向全国人大常委会提出制定《中国商法通则》的建议，这一建议受到了全国人大相关部门的重视。”[19]这一观点可以说是上一观点的进一步深化，改革开放以来我国商业发展模式的不断变化以及中国经济的不断国际化都要求我国重视商事立法，但上文已述单独设立商法典无必要且无可能，很有可能是对人力物力的浪费。但仅靠未来颁布的民法典和如今的商事单行立法，又使我国商事立法略显单薄，且民法典与商事单行法中间没有连接的桥梁，实际适用过程中如果产生冲突难以解决，所以《民事通则》的制定大有必要。

（二）民法典制备后商法体系化完善之我见

笔者认为上述第三种观点提出的立法模式，即“商法通则+商事单行法”模式较为可行。首先，关于我国现行商事立法状况以及特点上文已有论述，我国现阶段无必要也无可能在民法典之外再设立一部独立的商法典，但我们也不能忽视我国现行商法未形成严密体系的缺陷，所以设立《商法通则》来统领商事立法、明确商法原则、在民法典与商事单行法中间架起桥梁十分有必要。

其次，成熟的理论学说是立法的有力支撑。这一理论的研究已经持续二十多年，相关学术论文有 130 多篇。“在编纂《中国民法典》的同时制定一部《中国商法通则》已经成为当下中国商法学界的共识。目前商法学者已经提出了至少有五个版本的《中国商法通则（草案）》。”[20]这表明理论研究已经较为深入，各方面论证已臻成熟，有利于《商法通则》制定进程的推进。

最后，对于《商法通则》的具体设计，不同学者有不同的见解。比较各国商法典或商事立法也会发现其篇章安排也不相同。首先要明确的是《商法通则》需要回应一国经济现实、明确商事立法的目的与适用原则，同时还要注意商法本身“带有公法色彩的私法”的特点。在此前提下，有学者提出我国《商法通则》应采用七编制，其中应着重注意：“现代商法已不能再以商人的概念作为基石，而应重新选择企业和典型商行为作为商法规范的方向。在商行为规制上，采营业行为取代商行为的概念，区分普通财产与商事营业财产。对于商事登记过程中应当更注重行为性登记而非主体性登记等。”[21]这些具体的制度构想都可以为《商事通则》的立法打下基础。相信选择了“民商实质合一，形式统分结合”的立法模式后，民法典与商事单行法之间建立联系，众多商事单行法也能够形成一个科学的体系，我国商事立法领域又能向前迈进一步。

注释：

[1][5][8][11][14][19][20]范健.商法的时代性与时代商法——创制一部反映时代需求的《中国商法通则》[J].学术论坛，2019 年第 1 期.

[2][3][71][10][12]郭锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].中国法学，1996 年第 5 期.

[4][6][9][15][16][18]郭富青.论现代商法的基点、形式与我国商法体系化建构[J].学术论坛，2019 年第 1 期.

[13]樊涛著.中国商法总论[M].法律出版社2019年1月第2版，第27页.

[17][21]蒋大兴.<商法通则》/《商法典》总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的[J].学术论坛，2019 年第 1 期.