侵权责任法的过失相抵规则及其适用

李燕芳

（福建广播电视大学，福建福州，350003）

过失相抵是我国民事审判中使用频率颇高的一项民事规则。该规则不仅直接影响案件当事人的实际权益，更关乎侵权责任的具体分配及损害的分担。我国2009年颁布的《侵权责任法》在总则第三章对过失相抵做了原则性规定。近年来，法学界对过失相抵规则也有不同程度的研究。然而，该规则仍有许多问题存在争议，比如过失相抵的法理基础是什么？过失相抵的构成要件有哪些？受侵权人的过错如何判断？是否要综合考量其年龄、“承责能力”？过失相抵如何适用等等，这些问题有待我们从理论上进一步厘清。

一、过失相抵规则的内涵及法理基础

过失相抵，又称“与有过失”，是指因受侵权人过错使侵权行为的损害结果得以发生或扩大时，依法减轻或免除侵权人责任的法律规则。过失相抵起源于古罗马的“旁氏规则”，即“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害，除非侵权人的过错状态为故意。”[1]“旁氏规则”对受侵权人过于严苛：除非侵权人的故意行为引起的损害结果，否则，不管受侵权人过错大小，只要其过错与损害的发生或扩大有关联，就完全丧失赔偿请求权。这种“全赔或全不赔”的法律规则,“不但不利于受害人损害的合理补偿,而且有纵容加害人任意妄为之虞,无法体现侵权法的补偿及预防功能,同时也与近代民法强调行为人应就自己过错负责的过错责任原则相违背。”[2]为此，各国不断对该规则进行修改、完善，最终形成今日之过失相抵或“与有过失”规则。

过失相抵的结果，由侵权人与受侵权人共同分担损害。为什么让受侵权人分担损害？其法理基础是什么？对此，学界众说纷纭，形成如下几种学说：

一是损害预防说。基于“损害的预防胜于损害赔偿……”[3]的观点，该说认为，当侵权行为发生时，受侵权人为避免加重侵权人的赔偿责任，应当为保护自己利益采取合理的行动，以阻遏损害或减少损害，这是社会生活对他的期待。如果受侵权人可以阻遏或减少损害，却未采取任何行动，导致损害发生或扩大，应由其承担责任。过失相抵让受侵权人分担责任，可以使受侵权人更加谨慎行事，以实现减少事故、保护社会财产之立法目的。

二是惩罚说。该说认为, 之所以让那些因自身过错使损害得以发生或扩大的受侵权人得不到赔偿,或者减少其受偿数额,是为了惩罚受侵权人自身的不当行为，所谓“个体须为自己的行为负责”，避免将其损害转嫁于侵权人负担。该学说由哈斯伯里勋爵通过Wakelin v. London &S.W.R.Co.案例提出，并为日本许多法学家所接受。

三是可责难性降低说。日本学者西原道雄从侵权人的角度出发，提出对受侵权人的过失，即受害人过失的理解“不从文言上的‘受害人’和‘过失’来把握，而应该作为减少加害人的责难可能性的一个标志来理解。”[4]根据该观点，适用“过失相抵”的理由在于:受侵权人的过失使得侵权人的责难可能性降低,随着侵权人可责难性的降低,其责任也应随之减轻甚至免除，这样才能克服完全赔偿规则的不足。

四是因果关系说。该说认为，过失相抵适用属因果关系问题。侵权人仅对与自己的侵权行为有因果关系的损害负责，对与受侵权人的过错行为有因果关系的损害不负责。因为“事故的损害与各个因果关系上的原因力相联结。即部分因果关系对应部分原因力，部分原因力对应部分损害责任。过失相抵就是在加害人与受害人之间确定因果关系比例，加害人仅就自己行为对损害具有原因力的那部分因果关系，负担相对应的赔偿责任。”[5]

五是公平说。史尚宽先生提出:“过失相抵,为基于赔偿制度之公平负担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体的表现，即不得以因自己过失所生之损害，转嫁于他人。”[6]依公平说的观点，损害的发生或扩大与受侵权人的过错有关联，如果受侵权人依然全额受偿，这不仅对侵权人失诸过酷，也与公平原则相悖；且损害发生后，受侵权人不采取行动防止损失扩大，也有违诚实信用原则。于此情形，由法院根据当事人过错大小，合理分配已发生之损害，才能与公平正义要求吻合。

上述各学说中，笔者赞同公平说的观点。虽然预防损害说鼓励受侵权人积极采取措施防止损害发生或扩大，有一定的社会意义。但是侵权责任法立法目的在于填补损害而不是预防损害，用预防损害来论证过失相抵的合理性难免有其局限性。惩罚说用“自负其责”的惩罚方法警醒受侵权人。但所谓的警醒惩罚，对无辨识能力但受到侵害的未成年人来说毫无意义。因为无论施以什么样的惩罚,他们都无力阻遏或减少损害的发生。因果关系说虽有一定的合理性,但它无法解释在故意侵权中,受侵权人只是一般过失时,不减轻侵权人赔偿责任的相关法律规定。[7]可责难性降低说的提法也值得推敲。因为过失相抵“不过为形容之语，”[6]它不是简单的受侵权人过错与侵权人过错的相互抵消，而是双方过错两相衡量，确定责任之大小。诚如学者所言“债权债务或可相抵，损益亦可相抵，而过失之不能相抵者，正如同违法之不可相抵者然。”[7]相反，公平说的观点则比较合理。公平原则是民法的基本原则，它要求用社会正义、公平的理念来处理民事主体间的纠纷。具体到过失相抵适用上，正义不允许受侵权人将自己行为的结果转嫁于侵权人；公平则要求平等对待侵权责任双方当事人。既然损害的发生或扩大是侵权人过错行为与被侵权人过错行为相互作用的结果，当然应由双方当事人按过错大小分担责任，这样才能彰显法律的公平原则。

二、过失相抵的构成要件

过失相抵关乎侵权人和受侵权人的责任分担，它直接影响当事人的实际权益，故其适用应严格遵循相关条件。

（一）主观要件

受侵权人过错，是适用过失相抵的主观条件，也是过失相抵概念的应有之义。按照民法的基本理论，过错是人的一种主观心理状态，它包括故意和过失两种。故意是指侵权行为发生后，受侵权人明知其行为会造成某种损害结果却仍然为之的心理状态。过失则是指侵权行为发生后，受侵权人应知其行为会造成某种损害结果，因疏忽大意或过于自信导致结果发生的心理状态。简言之，过失就是受侵权人“应当注意，并且能够注意，而不注意”。它包括一般过失与重大过失两种。其中，违反普通人注意义务的为重大过失；违反较高要求注意义务的为一般过失。

综上，受侵权人过错表现为对其自身安全或利益的不作为或不注意。其核心是受侵权人对其自身安全或利益的疏忽或懈怠，导致损害发生或扩大。换句话说,在有些场合,如果没有受侵权人对自己安全或利益的疏忽或懈怠, 侵权人的过错行为就不会产生损害的结果或者产生的损害会小些,正是从这个意义上,受侵权人过错具有了法律上的效果。

(二) 客观要件

1.受侵权人存在过错行为

过错是人的一种主观心理状态，它本身不会产生任何法律后果。但是，主观心理活动外化为行为时，则会产生一定的法律后果。具体而言，当受侵权人的主观过错外化为行为并导致损害发生或扩大时，产生过失相抵的法律后果。因此，受侵权人的过错行为，是适用过失相抵的客观条件。

值得注意的是，受侵权人过错行为的判断与侵权人过错行为的判断不同。侵权人的过错行为表现为，违反了不得损害他人权益的一般性义务的法律规定，因而具有违法性；而受侵权人的过错行为，“不以违反义务为前提，因为被害人在法律上并未负有不损害自己权益之义务，但其既因自己疏懈酿成损害，与有责任，依公平原则，应依其程度受减免赔偿之不利益。”法律并未赋予个体不得损害自己权益之义务，任何人对自身权益的漠不关心，并不导致法律的否定评价。但是，当受侵权人漠视自身权益的行为，导致损害发生或扩大，从而影响到他人权益时，就要承担相应的责任。此时，受侵权人承担的并不是真正义务违反的责任，而是不当行为引起的责任。违反不真正义务不会引起赔偿责任的产生，但能引起赔偿请求权的减少或丧失。

2. 受侵权人的过错行为导致损害发生或扩大

受侵权人的过错行为导致损害的发生或扩大，这是适用过失相抵的另一客观条件。所谓“无损害，无责任”。如果受侵权人的过错行为，未导致损害结果的发生或扩大，即过错行为与损害结果无因果关系，则不能适用过失相抵。

需要指出的是，这里的损害必须是受侵权人过错行为与侵权人的过错行为合力引起的同一损害，即损害具有同一性。换言之，侵权人的过错行为与受侵权人的过错行为,二者缺一不可。如果缺其一，该损害都不会发生或者扩大。如曾世雄先生所言：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致损害发生或扩大。”[7]

三、过失相抵的具体适用

（一）无过错责任领域能否适用过失相抵规则

学界对过错责任领域适用过失相抵并无争议，但对无过错责任领域能否适用过失相抵却争论不断。“否定说”从过失相抵概念入手，提出过失相抵以存在受侵权人过错为前提，而无过错责任是“既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。”既然“过错”这一因素不在无过错责任考虑之列，也就不存在侵权人和受侵权人之间的“过失相抵”问题。因此，过失相抵不适用于无过错责任领域。“肯定说”认为，无过错责任应与过错责任一样适用过失相抵规则。因为“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错；按照受害人过错的大小，减轻甚至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。”[8]否则，无过错责任领域如果不适用过失相抵，可能会造成一种结果，即侵权行为发生后，受侵权人因缺乏足够动力会任由损害发生或扩大，导致侵权人责任的加重，这显然有违法律的公平原则。

笔者以为，无过错责任领域可以适用过失相抵规则，但必须以法律规定为限。无过错责任基于危险控制理论而设立。现代社会，许多生产经营活动具有高度危险性，如高空作业、高压输送、动物饲养、机动车运行及易燃、易爆、放射性物质的生产经营等，这些高度危险活动的开启，增加了侵害他人人身及财产权益的危险性。为了控制和防范危险，法律明确规定，这些危险活动开启者必须履行高度的注意义务，承担更为严格的责任——只要损害发生，危险活动开启者即便没有过错，也要承担责任。这是立法者基于政策考量作出的特别规定。既然无过错责任作为极严格的一种责任形式，只有法律明文规定时才适用。那么，无过错责任能否适用及如何适用过失相抵问题，也理应由法律作出规定。我国目前的立法体例也体现了这一精神。如《侵权责任法》在分则第70、71、78条，就“民用核设施致害责任”、“民用航空器致害责任”及“饲养动物致害责任”的过失相抵适用条件分别做了规定。

（二）受侵权人为未成年人时能否适用过失相抵

对于受侵权人为未成年人的案件能否适用过失相抵，学界有两种不同观点。一种观点认为，未成年人受侵害案件多是监护人照顾不周引起，损害的发生或扩大与监护人未尽监护职责有关联，如果仍让侵权人承担全部责任，有失公平。基于此，“第三人之过失，于特殊情形，亦得视为被害人自己过失”，适用过失相抵。另一种观点则认为，尽管立法规定监护人有监护未成年人的职责，但未成年人作为被监护人，他们“不可能决定何人为其监护人，更无控制监护人行为之可能。如果不做任何限制地将监护人因过失而给被监护人带来的巨大风险统统归咎到被监护人头上，显然是不公正的，是一种野蛮的规定”。因此，受侵权人为未成年人时不宜适用过失相抵。

笔者认为，“自己责任主义”是侵权责任法的一个原则，除非法律特别规定，任何人仅就自己的行为承担法律责任。过失相抵也不例外，同样应遵循这一法则。因此，未成年人受侵害案件能否适用过失相抵，取决于受侵权的未成年人对损害的发生或扩大有无过错。问题是未成年人过错如何判断？如前所述，受侵权人过错表现为，对其自身安全或利益的疏忽或懈怠，导致损害的发生或扩大。而侵权行为发生时，受侵权人要想保护自己的安全或利益，必须首先具备辨识能力。辨识能力与民事责任能力不同,它不是年满18周岁的成年人才具备。只要达到一定年龄阶段，能够意识危险或损害的存在，并能采取行动阻遏损害或减少损害即可。在受侵权人为未成年的场合，我们可以综合受侵权人的年龄、发生危险类型及受侵害时的具体环境等因素进行综合判断。如果有辨识能力的未成年人，因自己过错导致损害发生或扩大，适用过失相抵；反之，则不能适用，不能以监护人未履行监护职责，适用过失相抵。“儿童不能因其监护人的过失而遭受不利的后果。”我们不能以牺牲需法律特别保护的未成年人利益为代价，以达到督促监护人尽职尽责履行监护职责之目的。

（三）适用过失相抵的考量因素

受侵权人过错行为导致损害发生或扩大时,如何进行过失相抵？具体应考量哪些因素？这是一个值得探讨的问题。因为过失相抵是法官基于自由裁量权进行的职权活动，它关乎当事人的利益。明确过失相抵的考量因素，找到过失相抵的适用方法，可以帮助法官正确适用法律，解决纠纷。为此，笔者结合法学理论和实践，认为宜将以下几个因素纳入考量范围：

1. 过错。过失相抵意味着受侵权人与侵权人以“相抵”这种特殊方式对各自的过错行为承担责任。也就是说，当事人所承担的损害，应按照“过错”比例进行分配，行为人的过错越大，其分担的损害份额就越大。因此，过错是适用过失相抵要考量的第一个因素。不过，具体考量过错这一因素时，应区分侵权人与受侵权人作不同处理。就侵权人而言，其过错判断以具备“承责能力”为前提；而受侵权人的过错判断，则以受侵权人具有“辨识能力”为条件。同时，这里的过错包含 了“主观上使损害结果发生的意愿以及基于此种意愿而从事了客观上使损害结果发生的行为，而不只是纯粹主观的心理状态或纯粹客观的损害结果。”[9]

2. 原因力。所谓原因力，是指一个侵权损害结果可能由多个原因引起时，每一个原因对于损害结果的发生所起的作用。原因力与过错不同，过错侧重考察行为人的主观意愿以及基于此意愿实施的行为，原因力则侧重考察行为人的行为与最终结果之间的关联关系。实际上，原因力就是行为与损害结果之间的因果关系问题。如果“损害的部分是由外来的原因，譬如说受害人的行为造成时，没有人有义务为这部分并非源于他或她自身行为的损害承担赔偿责任。”[10]在过失相抵中，原因力主要考核受侵权人的行为对损害结果的影响。受侵权人对损害结果发生的原因力越大，侵权人的责任就越轻，反之，受侵权人对损害结果发生的原因力越小，侵权人的责任则越重。

3.危险。在侵权人和被侵权人同处于危险活动的场合，被侵权人的危险行为导致损害发生或扩大，应如何适用过失相抵？笔者以为，此时，双方责任份额的确定，不能局限于过错和原因力这两个考量因素，应该扩大到引起损害发生的危险。此所谓“谁开启、控制和利用了危险，谁就应当对危险所造成的损害负责；在多个危险并存的场合，危险转化为现实所造成的损害后果按照各方危险的程度大小由各方分担。”[9]

总之，通过过错、原因力、危险等因素的考量，可以为损害的分担提供一个分配标准，以便法官结合个案的具体情况，进行衡量和判断，从而避免纯粹公正考量的裁判，让判决的结果更具说服力。