境外保函法律维权探讨

文/冯安毅 田璐 编辑/韩英彤

银行在协助企业处理保函索赔风险时，应充分考利到保函的独立性、适用法律关系、与转开行的沟通等方面的因素，强化风险处置方案的可操作性。

新冠肺炎疫情在全球范围内暴发，给我国企业涉外商业合同的执行带来了困难，进而导致合同项下开立的涉外保函面临索赔的风险。在涉外保函业务中，通过境外代理行转开保函是一种常见形式。以下笔者将通过对近期一起企业转开涉外保函被索赔后通过境外诉讼维护自身权益的案例进行分析，为国内银行、企业提供在处理类似情况时的参考借鉴。

案例回放

2015年10月12日，浙江D公司与尼泊尔业主K公司签订水电站项目合作协议，合同金额为5100万美元，D公司主要负责水电站的施工建设。

2016年3月，D公司在上述项目项下向中国境内Z银行申请开立金额为765万美元的履约保函，转开行为新加坡S银行，受益人为K公司，有效期至2019年6月11日。保函约定适用新加坡法律，并在新加坡法院管辖；反担保约定适用URDG758。

2019年4月9日，D公司通知Z银行，称合同双方在项目执行过程中因施工工艺问题产生争议，公司已收到3月26日K公司发出的《终止合同通知》，且K公司将对保函进行索赔，D公司准备寻求司法救济措施。

了解到这一情况后，Z银行立即向D公司提供专业意见，认为国内法院止付裁定在新加坡并无管辖效力，无法阻止S银行保函赔付，在国内法院申请止付并非最有利的选项，因此，建议D公司按照履约保函的约定，在新加坡当地寻求司法救济，以更好地保障其权利。

经与Z银行沟通，D公司放弃了在境内申请保函止付，转而在新加坡当地寻求司法解决途径。2019年4月10日，S银行收到D公司律师函，表示其代理律师已在当日向新加坡高等法院提交申请，认为受益人如索赔保函属于“显失公平（unconscionable）”，申请禁止受益人K公司提交保函索赔，并禁止S银行进行赔付。

2019年5月22日，S银行收到受益人K公司在保函项下提交的相符索赔，随即向Z银行发出索赔通知电。2019年5月24日，新加坡高等法院签发法院令（ORDER OF COURT），临时禁止受益人在履约保函项下提交索赔。收到法院令后，S银行随即暂停向受益人赔付，并通知Z银行在反担保下暂缓赔付。

由于未能获得保函赔付款项，K公司于2019年6月向新加坡高等法院申请要求撤销上述法院令，并要求S银行支付赔款。2019年10月31日，根据听证过程中各方宣誓陈述，新加坡高等法院撤销止付裁定。但鉴于D公司表示将就受益人保函索赔的正当性提起诉讼，新加坡高等法院指示，S银行将保函索赔款项付至法院指定的“第三方保管账户”中，并将根据后续审理结果决定该笔款项的最终支付问题。据此Z银行向D公司全额收取保函保证金，并向S银行进行支付。2019年11月13日，S银行在收到Z银行支付的全额保函款项后，按法院指示将索赔款通过汇票形式支付至新加坡高等法院指定账户。

2020年1月，D公司与K公司达成庭外和解，双方同意将之前交付到新加坡高等法院“第三方保管账户”的765万美元中的540万美元退还给D公司，剩余的225万美元支付给受益人K公司，并由申请人、受益人及S银行签署和解协议（Summons by Consent）。新加坡高等法院于2020年2月3日出具法院令，指示从法院保管账户中将225万美元支付K公司，剩余540万美元退还D公司。

至此本保函业务下的纠纷得以完全化解。

案例分析

境外诉讼成功化解保函索赔风险

过去几年当中，国内企业在发生转开涉外保函被索赔时，习惯于向国内法院申请止付令要求境内反担保行中止赔付。然而，由于在转开涉外保函业务中，境内反担保行和境外转开行分别处于不同的法律环境下，境内法院对反担保行并不具有司法管辖权，无法阻止境外转开行向受益人进行赔付。大多数情况下，境外转开行会先行垫款赔付，而后起诉反担保行进行追偿，保函项下应赔付的本金、罚息及相关诉讼费用，最终仍将由反担保行及申请人承担。此外，境内银行在海外市场的声誉，与代理行的合作关系，也将会因此受到负面影响。

最高人民法院2016年发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，也对保函欺诈做出了明确的认定标准。按此标准，大多数保函诉讼案件中，企业主张的受益人欺诈的止付理由经法院审理后并不成立。最为典型的就是2017年最高人民法院对安徽外经与哥斯达黎加东方置业保函欺诈一案（〔2017〕最高民再134号）判决书中所做出的表述：保函担保事项是施工质量和其他违约行为，受益人违约事实与工程质量出现的问题不存在逻辑上的因果关系。受益人在基础合同履约中存在违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款担保且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保项下的款项时，才能认定担保行构成独立反担保项下的欺诈性索款。

此外，在最高人民法院新修订的 《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第一条中还规定，“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”。实务中，保函申请人往往难以举证境外转开行存在“明知受益人系欺诈性索款担保且违反诚实信用原则付款”的情形，因而很可能被判败诉。

综上，企业在转开涉外保函被索赔时，通过向境内法院申请止付裁定，实际难以达到避免经济损失或者争取与受益人谈判主动权的目的，反而因为转开行先行垫款最终还要承担高额的罚息费用。

银行担保责任在何时能够确认解除

转开保函业务中，在反担保及保函的条款设置上，通常是转开行的担保责任先解除，而后反担保行的担保责任再行解除。但是在本案例中，由于境外诉讼的出现，这一惯常的责任解除顺序被改变。本案例中，涉及到三个保函款项支付环节：Z银行向S银行支付款项；S银行向新加坡高等法院的指定账户支付款项；新加坡高等法院指定账户中的款项分别向受益人K公司支付，以及向D公司退还。

那么Z银行和S银行的担保责任在上述哪个环节中能够确认解除？ URDG758第2条“定义”规定，“受益人指接受保函并享有其利益的一方”；第25条“减额与终止”规定，“保函项下已没有可付金额”时即告终止。Z银行的反担保的受益人实为S银行，因此在Z银行将保函赔款付至S银行后，担保责任即已解除。

然而，由于S银行系按当地法院要求保函款项付至法院指定账户，而非按受益人K公司指示进行支付，K公司亦未获得该款项，因此在诉讼案件未获判决的情况下，S银行针对受益人的担保责任实际仍未解除。直到D公司与K公司达成和解，新加坡高院指定账户中的款项最终部分向受益人支付，S银行的代理律师确认已经按新加坡法律履行完毕相关法定程序后，S银行的担保责任才得以最终解除。

综上，本案例中的反担保行的担保责任，实际上已先于转开行的担保责任而解除。

案例启示

近两年来，随着外部经济环境的变化，海外银行保函索赔及纠纷的情况较以往增多。特别是当前新冠肺炎疫情在境外蔓延，导致我国企业海外工程、贸易活动受阻，将进一步导致境外保函被索赔风险的上升。

银行在协助企业处理保函索赔风险时，应充分考虑到保函的独立性、适用法律关系、与转开行的沟通等方面的因素，强化风险处置方案的可操作性。本案例中，Z银行在了解到客户有寻求保函止付的意向后，立即与客户沟通，从保函条款约定适用新加坡法律入手，为客户提供专业分析，就不同应对措施的有效性进行比较，并在此基础上建议申请人在境外寻求司法救济，既尊重了保函条款的规定，又保障了申请人的权利；而S银行依据当地法院裁定中止付款，亦化解了自身垫款的风险。这是一举三得的做法。经过各方当事人律师的举证及法院的多轮听审，申请人最终与受益人实现了和解。在当前较为复杂的外部环境下，如果企业和银行在转开涉外保函业务中遭遇类似情形，可以参考本案例的处理经验，维护自身利益。