非法证据排除启动之殇

胡 波

证据排除规则早在1998 年便有了规定。 近两年，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》的出台更是推动非法证据排除规则向前迈出一大步。 但是，在实践中，非法证据排除仍然面临着启动难的问题，非法证据排除程序没有很好地发挥应有的作用。

一、 两种启动方式：标准界定

非法证据排除程序在我国形成两种启动方式，依职权和依申请。 具体来说，在侦查阶段：犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据(《严格排非》第14 条第一款)，侦查机关在侦查终结前依职权全面审查证据收集的合法性(《严格排非》第15 条)；在审查逮捕和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人可以向人民检察院申请，人民检察院可以依职权启动非法证据排除(《严格排非》第17 条)；在法庭审理阶段，人民法院也可以依职权启动非法证据排除，被告人及其辩护人在审理前以及庭审中都有机会申请启动非法证据排除。

侦查机关、检察院、法院作为国家的权力机关，可以依靠自己的职权主动排除非法证据，主要是为了行使法律监督职能，合理审查，准确调查事实真相，利用确实充分的证据对被告人进行处罚。 这种情况下，权力机关的启动非法证据的标准在于内心真实与公正，但是在中国目前的法治背景下，此种依职权主动启动非法证据排除的方式很难真正发挥作用。 一些非法证据是由侦查机关非法取证获得的，侦查机关很难自我否定，检察院虽具有监督职能，但是仅仅审查侦查机关的相关材料时，很难发现非法证据并主动排除。 况且，在检警配合，共同追诉打击犯罪的司法体制下，检察院与侦查机关缺乏排除非法证据的主观意志。 对于法院来说，其处于一个尴尬的地位，一方面其受检察机关的监督制约，主动启动非法证据排除是对同为权力机关的检察院的质疑，另一方面，在我国法院法官承受巨大的办案压力的基础上，主动启动非法证据排除程序，增加办案压力也是主观上所不愿意的。

辩护人及被告人作为权利主体，都具有申请非法证据排除的权利。 《严格排非》第20 条中规定了其申请启动非法证据排除的客观标准，“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料”，对于“线索及材料” 在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》中有详细的说明，“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。 被告人及其辩护人通过提供这些材料或者线索使法官产生“疑问”并达到“可能”的程度，而且现有的案卷材料和证据不能消除疑问，即可开启非法证据排除调查程序。

二、 线索与材料：启动标准的宽与严

首先，我们必须肯定给予被告人启动非法证据排除一定的举证责任是有价值的，非法证据排除程序必然会涉及申请权的合法启动或被滥用的问题，非法证据排除并不是只注重犯罪嫌疑人的人权保障，同时注重程序效率价值，任由犯罪嫌疑人或者被告人启动非法证据排除程序会浪费司法资源，在我国刑事审判案多人少的情况下，设置启动标准毋庸置疑。

不容忽视的是，为了防止辩护人或被告人仅凭简单片面的线索或者材料启动非法证据排除程序，启动的条件设置的不那么宽松。 非法取证的人员、时间、地点或者照片、伤情记录等等，只有当被控方提供这些线索时，才有理由启动非法证据排除程序。 但是被控方及其辩护人想要获得这些材料也绝非易事。

(一)言词证据

犯罪嫌疑人是侦查阶段亲历者，最有可能获得线索或材料，辩护律师由于在侦查阶段仅可以有限的会见嫌疑人，对于侦查阶段的讯问过程，律师所能做到的实在有限。 而且随着讯问手段的不断进步，实践中根本不太可能会出现直接对肉体造成伤害的刑讯逼供，对于医院病历、体检证明等材料是无法获得，对犯罪嫌疑人进行精神上的压迫，难以留下明显的线索或材料。 不仅如此，大部分刑事犯罪嫌疑人的受教育程度都较低，对于非法证据排除的线索和材料是无意识的，况且我国刑事诉讼法并没有规定第一次讯问时的权利告知。 进入一个封闭压抑的讯问环境，犯罪嫌疑人处于侦查机关的控制之下，或许连基本的人权都难以保障，没有条件也没有意识记住侦查机关的违法取证行为，所以说他们在提供证据方面，处于天然的劣势。 虽然录音录像能够作为直接反映讯问过程的直接证据，也仅在“重大案件”中才必须全程录音录像，为非法取证留下了很大的空间。

(二)实物证据

刑诉法规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。 书证、物证涉及范围广，证据来源广泛，取证程序多样，要明确书证、物证提供的线索或者材料的具体内容难度很大，而且事实上，实践中很少出现实物证据非法排除的案例。 想要排除非法实物证据，必须证明取证程序达到严重影响司法公正的程度，一般程度的违法允许补正与说明，这无疑使非法证据排除的启动更加困难。

三、 启动程序的完善

(一)保障犯罪嫌疑人及辩护人的权利

1. 辩方权利告知

侦查阶段是非法证据的形成阶段，无论是在讯问过程中，还是在搜查扣押书证、物证的过程中，告知相关当事人非法证据排除等权利对于非法证据的排除具有重要意义。 一方面，权利告知可以一定程度的威慑侦查人员，对他们非法获取证据形成压力；另一方面，犯罪嫌疑人可以有意识的关注非法取证的相关线索或者材料，从而有针对性的获得律师的帮助。 而且告知的过程应当记录在相关笔录中。

2. 律师的有效帮助

在我国现有的法律背景下，律师很难真正介入到侦查过程中，仅仅依靠阅读移送的案卷材料，很难获得有关非法证据的线索或材料。 在侦查阶段的有限的会见权，更应该的有效保障，使律师能够顺利地会见犯罪嫌疑人以给其提供帮助。 同时也要充分发挥值班律师的作用，新刑事诉讼法三十六条规定：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。 值班律师可以为当事人提供法律咨询等帮助，也可以约见犯罪嫌疑人、被告人，扩大侦查阶段律师介入的可能性。

(二)明确启动的标准

检察院、法院都有权利排除非法证据。 但是，对于犯罪嫌疑人及其辩护人提供的线索与材料如何使法官或者检察院达到合理怀疑的地步，却是完全取决于他们的主观判断。这也导致了使用标准上的混乱，不同的法院对于非法证据排除的启动拥有了不同的标准。

对于被控方的启动程序的证明标准，陈光中教授曾提出：由于辩方提供非法取证的证据有现实困难，因此对于线索、材料只要比较具体，感觉有一定的真实性，就符合要求了，而不能将线索、材料提高到要求提供具体证据的程度。对被控方启动程序却是不应该设置过于严格的标准，辩方应当承担的是让某一证据可以形成争议的责任，而不应当是证明确实有非法取证的事实。 如果设置过高的启动标准，对于天然处于取证劣势的辩方来说，非法证据排除程序将不可能启动。

在美国，由于以被告人的宪法权利作为基础，所以被告人只需要提出一项动议或反对，就可以启动排除程序，甚至不需要提供任何线索。 当然，为了防止滥诉，美国在司法实践中也设置了例外情形，例如善意、毒树之果、消除污点等。在英国，1996 年刑事诉讼与侦查法中也规定了法官可以独立的启动合法性审查，如果辩方提出申请，仅需对供述或者是其他证据取得的合法性提出异议，即可启动证据审查。 在德国，被告人想要排除证据，也需要提供一定的证据使法官启动调查程序，但是被指控人只要证明存在对指控方法合法性产生怀疑的情况即可。 由域外经验可见，英美国家对于证据排出的启动设置了较低的门槛，即使是德国要求提供一定的证据，启动非法证据排除的证明标准相较于中国来说也是较为容易的。

四、 总结

我国非法证据排除的启动以提供线索和材料且使法官达到合理怀疑为标准，在实践中确实造成启动率较低的情况，这对于犯罪嫌疑人及被告人的诉讼权利的保护是极为不利的。 对于提起非法证据的排除所需要的线索与材料，通过权利的提前告知以及律师的帮助，在源头上帮助减少获取材料的难度。 同时，借鉴其他国家的经验，明确启动程序的标准，对于线索与材料的审查适当降低标准，保证犯罪嫌疑人及被告人启动非法证据排除的权利，让非法证据排除程序的启动不再是难题，充分发挥制度的价值。