用户创造内容的著作权法保护

葛丽华

一、 用户创造内容的概念

用户创造内容，也即“User Generated Content”(英文简称“UGC”)。 UGC 作为互联网技术与数字技术下的新兴产物，在各国立法上并没有明确的概念说明，在理论界，UGC 更是众说纷纭，至今没有达成共识，但是对于UGC 概念的界定是分析传统著作权制度不足和探求著作权法保护路径的前提，因此正确理解UGC 的核心内涵则显得至关重要。

2007 年经济合作与发展组织信息经济工作组没有直接定义什么是UGC，但是列举了三个核心要素：一，所创造的内容能够在网上公开给其他用户使用；二，体现出一定的智力创造；三，是在专业的惯例和经验以外的创造。

维基百科将UGC 定义为：由用户而非传统媒体或制片公司创造的在线内容。 这一定义更加强调UGC 的主体是网络用户而排除以盈利为目的主流媒体或制片公司。 这一定义较经合组织更加模糊，对于所创造的内容是否能够在网上公开给其他用户使用没有规定，只规定内容为在线，同时对于智力创造的程度也没有进行细致的规定。

欧盟委员会信息社会项目《UGC：支持多人参与的信息社会》对UGC 进行了拆分定义：所谓“用户”，是指任何能够创造、修改、集成和发布内容的个体；所谓“创造”，包括创作、修改、集成和发布；所谓“内容”：包括形成的视频、图片(照片和图画)、音乐、其他音频、文本、游戏、虚拟物品等等。 同时，UGC 还需考虑用户对于内容的编辑和添加的程度、用户想要分享其内容的程度，用户是否想通过内容来获得一定回报。总体比较来看，欧盟委员会关于UGC 的概念范围比前者更宽阔，范围也更广。

国内关于UGC 的定义主要可以分为两类：一，将其视为一种网络应用模式，包括但不限定于对原作品的使用。 赵宇翔、范哲、朱庆华认为UGC“泛指用户在网络发表的由其创作的任何形式内容，是Web2.0 环境下新兴的网络信息创作与组织模式”。 Shim 和Lee 认为内容还包括对既有内容的直接使用，譬如拷贝。 二，UGC 是在已有作品之上进行创作的行为。 譬如学者熊琦认为UGC 是“在已有作品上增加新内容的方式在线创作和传播之行为”，用户即“user”更应该侧重于对他人作品的使用，若仅仅是用户的原创，则这里的用户更加是“owner”的角色。

关于UGC，文章认为应主要考虑四点：首先，UGC 的主体是不以营利为目的的非主流创作者，正如大部分学者认可的那样，应为业余者，若用户受雇于主流创作媒体，则其产生的内容就不应定义为UGC。 其次，UGC 应是利用他人作品进行再创作的行为，若是用户的原创，则所生问题并没有因为其是在网络环境中产生而跳出著作权法保护之外，反而由于用户利用了原有作品，在原作者和创作者之间造成的冲突是传统版权法所未能妥善解决的，鉴于文章的思路，笔者将UGC限定在使用了已有作品的行为。 第三，所创造的内容应当具有一定限度的创造性，但不要求达到著作权法中关于作品的“独创性”高度，也即，单纯地将他人的表达通过无任何创造性或选择性的复制、截取等行为不能算作UGC。 最后，UGC是一种以互联网为媒介进行传播的行为，其创作的内容得以在互联网的自由空间实现共享。 综上所言，笔者认为，UGC是不以此为业的普通用户，在他人作品基础之上，融入自己的创造性智力成果，产生并在网上进行传播的行为。

二、 用户创造内容对传统著作权制度的挑战

为了促进文学、艺术、科学领域的繁荣发展，法律赋予贡献出智力劳动的作者以著作权，主要包括人身权利和财产权利，并且规定著作财产权可以转让，从而使作者获得经济激励，起到鼓励作者和市场上的潜在创作者发挥脑力劳动的效果，贡献出自己的智力成果。 他人使用作者的作品应当获得作者的许可并支付报酬。 然而，互联网的普及使得用户在享受这些智力成果的同时，也生发出利用这些已有作品进行再创作和传播的愿望，海量的资源为网络用户们提供了表达与创作的便利，却也给作品权利人带来了不可估量的经济损失，Web2.0 时代背景下，用户创造内容的泛滥对传统著作权制度造成了冲击。

(一)用户创造内容的创作与传播行为对作品法定权利的挑战

用户创造内容主要是网络用户利用已有的作品或者作品片段、元素进行再创作，包括利用已有的文字作品、音乐作品、影视作品、美术作品等，通过加入自己的思想、融入自己的创造，以剪辑、改编、重新编排等方式衍生出一个新的作品，并且通过各大社交平台进行发布，使得他人可以接触甚至继续进行转发。 由此可见，对于已有作品不可避免的涉及复制、演绎和传播行为，而这些权利均是受著作权控制的行为。

关于著作人身权，网络用户进行创作时往往没有意识到自己的行为是落入权利人专有权利范围内的，因此往往没有标注原有作品名称和作者姓名，这一行为侵犯了作者的署名权；或者在利用作品过程中，由于出于有趣或者其他原因，故意丑化诋毁原作品的行为也时而有之，这一行为侵犯了作者修改权和保护作品完整权。

关于著作财产权，前已谈及，用户创作内容的方式决定了其至少会侵犯作者的复制权、改编权、信息网络传播权等。其中最为值得注意的是，用户创造内容中还泛滥着大量的所谓致敬经典的同人作品，这些行为因为创作者并没有将所产生的作品进行盈利，并且其本身也是出于对原作者及其作品的喜爱，因此，原作者即使心中不满，但是由于缺乏著作权法的明确规定，也往往不得不采取容忍的态度放弃维权。 伴随着原本为了保护作品而存在的著作权法的无能为力，原作者们也只好一声叹息。

(二)用户创造内容对著作权法许可制度的挑战

用户创造内容并不仅存在于互联网环境中，在Web2.0时代到来之前，由于有限的传播技术，专业制作流媒体的商业媒体控制着文化产品的复制、演绎和传播，商业主体与著作权人之间依据著作权法的规定，由商业主体向著作权人缴纳许可使用费用，从而获得相应的著作财产权，双方权利义务可以得到很好地践行，彼此之间各取所需，著作权法上的目的得到实现。 期间，虽然也有用户未经权利人许可擅自用已有作品进行创作，但由于传播技术的限制，通常不会对权利人的经济利益造成重大影响。

然而，Web2.0 时代的到来打破了这一平衡，传统传播模式下的创作者、传播者、消费者身份变得不那么彼此独立，创作与传播行为也因为互联网技术和数字技术的发展而变得“平民化”，每个人都可以自由表达自己的意愿、观点，自由传播自己所形成的“作品”，造成作品使用的范围和方式的不确定性很大，原作者也难以通过互联这张“网”找到侵权人，更不必说要求网络用户事先取得权利人的许可。

用户创造内容对于传统著作权制的挑战表明了并非是互联网时代社会公众无视法律的态度更甚，缺乏著作权保护意识故意与著作权法对抗，而可能是著作权制度与社会发展水平相脱节，忽视了大量社会公众有着使用已有作品进行再创作的需求。 因此，为了从根源上解决这一问题，应重新审视现有著作权法在两者之间的价值衡平，在立法层面查找并解决失衡的问题。

三、 用户创造内容合法性的解释途径

著作权制度在诞生之初的目的并不是奖励做出智力贡献的创作者，根本目的是为了繁荣文化市场，所以为了激励其他潜在创作者，赋予作品创作者以著作权，任何人使用作者的作品都应当取得作者的许可，并支付报酬。 又因为任何作品的创作都不是完全脱离现有作品而凭空产生，一部伟大的作品往往是在大量的前人作品启发或是素材借鉴之上产生的，同时也为了广大社会公众能够享受到这些精神产品，迎合公众的特殊需求，著作权法又规定了法定许可制度和合理使用制度，以防止创作者为了盈利，借助强大的道德优势和法律赋予的权利，专为个人之盈利，不顾社会公共利益的需求。 由于法定许可是指法律直接规定的给予使用者的一种特别许可，即不经作者及其他著作权人同意而使用其已发表的作品，对于用户创造内容，著作权法并没有这样的规定，因此，只能通过合理使用的途径尝试解释用户创造内容的合法性。

(一)合理使用解释的困境

我国《著作权法》对于合理使用采取了列举式的立法模式，第22 条列举了合理使用的十二种情形，且没有设置兜底性条款，并且也缺乏相关的司法解释，导致很多利用他人作品的行为符合著作权法宗旨，却因为合理使用条款的僵化而不能被认定为合法。 试图将用户创造内容行为合法化，就不得不考虑该行为的性质，由于用户创造内容涉及创作和传播两个行为，所以与这一情形相近似的也只能用《著作权法》第22 条第二项的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”来加以扩大解释适用，但是合理使用都要求对原作品进行少量或适当地引用，也即个人使用+适当引用，这就与用户创造内容的实际产生矛盾，因为网络用户创造内容往往更加注重分享自己的价值理念，而非专为个人享受，那么强行适用著作权法的合理使用条款进行无疑是将用户创造内容这一行为进行抹杀。 虽然《著作权法实施条例》第21 条也规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但该条仍然是建立在《著作权法》所列举的12 种合理使用情形，无法单独用以解释用户创造内容的合法性，判断用户创造内容的规则的僵化和司法解释的缺位这两个制度上的缺陷意味着立法者需要重新审视我国合理使用的规定，寻求其他解释路径。

(二)建议引入转换性使用的解释路径

关于转换性使用的内涵，王迁教授在他的《著作权法》一书中定义为：对原作品的使用并非为了单纯地在再现原作品本身的文学、艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、视角、理念，或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。 简言之，转换性使用产生的作品不同于原作品，具有了新的价值、功能或性质。 这一概念最早是美国法院在认定合理使用时法官造法的产物，但也仅仅是用来认定合理使用第一个要素是否符合①，即使用的性质和目的，是否构成合理使用仍需要考虑其他三个要素。 不同于美国的四要素理论，我国在认定合理使用时遵循了国际条约的三步检验法，第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用，这里的“某些特殊情况”应当是非营利性的、为社会发展需要而不得不使用的。 第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突。 第三，不得损害著作权人的合法权益。 三者缺一不可，否则不能称之为合理使用。 虽然在具体实务中，已经有法院采用了转换性使用来认定合理使用，但作为成文法国家，仿照英美法系的方法虽不失为一种良好的借鉴，但在立法与司法上却饱受质疑。 因此，必须明确转换性使用在我国合理使用制度中的解释方法，为之后的立法与司法提供夯实的基础，从而为解决类似符合合理使用的案件提供判决的依据。

用户创造内容的特点在于用户往往是大篇幅使用已有作品进行重混行为，并且将所产生的新内容进行网上传播，这一行为因为超越传统合理使用制度的“适当引用”“部分引用”而难以被认定为权利的例外，而转换性使用将重心放在“使用目的”和“使用方式”上，即使用目的非为再现原作品的价值，使用方式是通过增加作品的新表达、新意义、新功能。 这与当下全民众创的实践情形恰好契合。

通过符合转换性使用的使用目的和适用方法的要求，进而认定构成合理使用只是解决了用户创造内容的行为不构成对原作品的侵权，也即解决了用户创造内容的“创造行为”的合法性问题，然而，用户创造内容后并不像传统的合理使用行为一样，前者更多的是通过传播分享所创造出的“作品”来行使自己的表达自由，甚至可能因为新作品而获得一定的利益，但这并不影响合理使用的成立，只要网络用户在“创造”内容时是以不同于原作品的使用目的，增加了自己的新理解，具有了新的价值，即认为构成合理使用。

总结而言，通过转换性使用认定用户创造内容构成合理使用，无须拘泥于传统合理使用制度对于引用数量的要求，也打破了对于构成合理使用不得进行商业性行为的规定，有利于促进互联网“众创文化”的繁荣，激发全民智力创造的活力，符合互联网时代民众自由表达的意愿。

四、 结语

将用户创造内容进行合法化体现了保护民众自由表达的要求，但著作权法却不能以牺牲作品权利人的法定权利为代价，因此著作权法应当在用户的兴趣表达与作者的权利保护之间进行平衡。 转换性使用的引入，通过使用目的和使用方法两个核心要件，将符合“转换性”的用户创造内容予以肯定，但同时也要符合我国著作权制度中“不得影响该作品的正常使用，也不得合理地损害著作权人的合法利益”两个要求，将西方的经验借鉴到我国著作权体制中来，在我国著作权体系下进行解释，为立法活动与司法实践提供合法性前提，在保障用户表达自由的同时也兼顾权利人的经济利益。