论公众人物人格财产利益的保护

2020-11-25王惠茂

市场周刊 2020年1期

王惠茂

一、人格财产利益保护概述

人格财产利益是对民事主体的人格标识(主要是姓名、肖像等)进行开发利用而产生的经济利益。对于这一利益的保护首次出现在美国1953 年的一个判例中，被表述为The right of publicity(公开权)，法院对其的定义为除了并独立于这项隐私权，一个人在他的照片的宣传价值方面有一项权利，即授予的权利。这一权利的提出，使得民事主体授权他人在商业用途使用自己的人格标识得到了法律保护，并使得人格权从纯粹的精神利益中衍生出财产权性质。日本也于20 世纪70 年代通过判例的形式确定了这一权利，其被定义为商业形象权，是名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值(publicity value)，进行排他性支配权利。中国目前现行法并未对此做出明确规定，但编纂中的民法典则在人格权编对此做出了规定：“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像。”①对于该条，梁慧星教授认为现在市场经济条件下，不存在许可他人使用自己的姓名或者肖像这样的合同，起草人实际上是将商品广告代言合同混同于所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同。

对于这一权利的定性，在学说上争议颇多。有学者主张将其定义为人格商业利用权，以作为抽象人格权的种类之一纳入人格权的体系中；有学者主张该权利为新型知识产权，但在具体分类方面也存在分歧，即其与既有的知识产权交叉还是独立存在；有学者主张该权利属于非物质的权利，但又无法将其归入知识产权的保护范围，故可认定为无形财产权；有学者主张，在民法典的民事权利部分增加形象权这一表述，使之成为区别于上述权利的独立权利类型。

侵犯人格财产利益的侵权行为，往往是不直接侵犯真实人物的人格权上的财产利益，其直接侵犯对象为真实人物扮演的影视角色等与真实人物产生联系的客体。此处以“葛优诉满橙网”一案为例②详见(2014)海民初字第12312 号判决书及(2016)京01 民终529 号裁定书。，在该案中，满橙公司制作发布的动画《非诚勿扰3》人物关系、人物形象以及画面配音均模仿了葛优主演的系列电影《非诚勿扰》，且动画男主角的姓名与形象均与葛优在电影中的角色类似。本案侵权行为中涉及了真实人物和真实人物所扮演的影视角色，其权利主体除了该真实人物之外还可能包括影视人物的创作人员，倘若将该侵权行为简单地认定为侵犯肖像权，则同样遭受侵权的影视人物创作人员将被排除在权利主体之外。另一方面，我国民法典将人格权独立成编，目的是凸显维护人格尊严这一核心，而非将所有与人格利益相关的内容都纳入人格权的范畴，从而打造一个无所不包的人格权法体系。因此，应该将人格财产利益从以维护人格尊严为目的人格权中剥离出来，引入新的权利概念对人格财产利益进行保护。

二、公开权的制度构造

(一)权利主体

自然人是人格权的主体，也是人格利益的享有者，故其当然成为公开权的主体。有疑义的是虚拟角色、法人和非法人组织可否成为权利主体。

就虚拟角色而言，其必然经历一个创作的过程，并且最终存在于著作权法意义上的作品之中，故角色自诞生起便受到了著作权法的保护。而对虚拟角色的商业利用是否构成著作权法意义上的侵权，关键在于虚拟角色本身是否构成作品。在湖北省高院的一个判决中，法院援引《著作权法》第十五条第二款的规定，将涉案的“迪迦奥特曼”认定为独立的作品③详见(2012)鄂民三终字第23 号民事判决书。，这为我国虚拟角色的角色利益保护提供了一个简洁有效的途径，即直接通过《著作权法》进行保护而无须另行创设权利。

就法人而言，其应当被纳入公开权的主体范畴。法人是否享有公开权的争议源自学界对法人是否享有人格权的争议，持肯定说的学者认为法人人格权也是法人的基本利益，有利于法人发挥其社会作用；持否定说的学者则认为法人所谓的人格权其实是财产权而无精神利益。按照肯定说的观点，法人享有人格权，也就和自然人一样当然享有基于人格权产生的人格利益进而成为公开权的权利主体；按照否定说的观点，其尽管不承认法人享有人格权，但其承认法人就其名誉、信用、名称等享有商业上的利益，故即便不承认法人的人格权也不妨碍法人成为公开权的主体。

非法人组织尽管不具备法人的资格，但可以以自己的名义从事民事活动，其在民事活动中也必然会产生基于自己名义的有商业利益的名誉、信用等，也应当如同法人一样被纳入公开权的保护范围内。

(二)权利客体

人格财产利益的商业化利用权能不断扩张，利用方式越来越多样化，使用方式和程度也日趋复杂，故公开权的权利客体也非常广泛。

1. 动漫形象

动漫形象是指采用夸张的绘画手法所展现的个人形象。关于动漫形象一直存在其是否为肖像的争议：支持者认为能再现人物的形象的动漫形象应属于肖像，反对者则主张动漫形象过于夸张且缺乏真实性，因而不能视为肖像。这样的争议在公开权中也存在，能从动漫形象中识别出人物的形象才能与权利主体的人格财产利益相联系进而进行权利主张。例如，在崔永元诉北京华麟一案中①详见(1999)朝民初字第4247 号判决书。，法院认为《太原广播电视报》刊登的漫画面部特征酷似崔永元且配有“实话实说”字样，并置于“来自《东方时空：实话实说》的减肥报道”的特定环境中。根据上述特定人物特征、特定主持人身份及特定场景可以认定该肖像漫画即是崔永元的肖像漫画。

2. 素描、油画、雕像等美术作品

素描、油画、雕像等美术作品虽然比动漫形象更接近个人形象，但其仍经过一个创作过程，这一过程并非是对个人形象的客观再现，一般都会掺杂有创作者的主观艺术想法。笔者认为，素描、油画、雕像等美术作品是否受到公开权保护的关键在于能否客观地展现个人的真实外在形象。

3. 游戏中的形象

随着游戏建模技术的发展，游戏人物与现实人物的相似度在不断提高，有些经授权的游戏(如2K sports、EA 等公司旗下的体育游戏作品)中的形象与真人几乎无异。法院的判决仍以肖像权侵权为切入点，如在章金莱诉蓝港在线一案中②详见(2010)西民初字第10534 号判决书及(2013)一中民终字第05303 号判决书。，法院认为蓝港公司所使用的游戏中的形象是否侵犯章金莱的肖像权，应以确认该形象能否反映章金莱的相貌特征并与章金莱建立联系为前提。蓝港公司在其开发的游戏中使用的“孙悟空”形象与章金莱饰演的“孙悟空”形象存在一定的差异，并不能直接反映章金莱的相貌特征，故不构成侵犯章金莱的肖像权。而在美国则有“林赛·罗韩诉Take-Two 公司”一案，法院基于两点理由认为被告旗下的《侠盗飞车5》不构成侵权：一是游戏没有使用原告的实际形象或姓名；二是该游戏即使使用了原告的形象，但因其游戏特征在美国构成虚构作品和讽刺作品，故受到言论自由的保护。这一判决背后隐藏的是保护言论自由与公众人物形象权之间的问题，而美国创造性地提出了“转换性要素”的概念，将使用了他人形象但具有转换性要素的作品纳入言论自由的保护范围内。

4. 表演形象

表演形象指在表演过程中所塑造的个人形象。一般来说，表演者的名气越大，其表演的角色越深入人心，就有可能发生表演者个人形象与角色形象重叠的情况，由此造成对角色形象的利用也构成对表演者公开权的侵害。笔者认为，表演的角色形象可以受著作权法中表演者权的保护，但表演者对其表演的角色形象不一定享有公开权。在表演的角色形象也是真实人物的情况下，例如唐国强扮演毛泽东，唐国强的公开权范围仅限于其个人而不能及于毛泽东。但也存在能够透过角色而辨认是表演者的情况，即具有社会的一般的可识别性，则可将其纳入公开权的保护范围内。

5. 模仿行为

在此还需要讨论的是，行为人模仿名人的形象获取商业利益是否构成侵犯公开权? 笔者认为，在模仿者以自己的名义获取商业利益的情形下不能认为其侵害被模仿者的公开权。在此情况下，扮演者所展示的是自己的形象而相关公众也均知晓其并非被模仿者本人，不存在混淆的情形。而在以被模仿者的名义获取商业利益的情形下，则当然构成对被模仿者公开权的侵犯，但此时考虑侵权的途径主要是姓名上的利益，除非形象上经过特殊装扮，否则该模仿者天然形成的形象无法被认定为对被模仿者公开权的侵犯。

6. 集体肖像

前述的权利客体都有一个具体的权利主体，而集体肖像不存在一个具体的权利主体，它是数个人的肖像存在于一个载体上构成一个完整的肖像。其特征为：涉及数个人的肖像；具有整体性；其利益应该归属于集体。在我国，集体肖像是否受法律保护存在争议：有观点认为集体肖像保护的仍然是个人肖像，故当权益被侵害时，集体中的任意个人均可以主张权利；有观点认为集体肖像的价值就在于其并存于一个载体上，个人脱离这一载体就失去了价值，故不能由个人主张权利。笔者认为，应当承认集体肖像的存在，这在司法实践中也得到了承认，例如，在NBA 公司、蛙扑公司诉蓝飞公司、零线公司、畅悦公司一案③详见(2015)粤知法商民初字第64 号判决书中，法院支持了原告主张的NBA 集体肖像权(包括NBA 球员、教练、管理层肖像的集合体)及NBA 集体肖像权包括在NBA 特征识别库中，并且认为“NBA 识别元素商品化垄断使用实现的权益是民法保护的民事权益，应由美国职业篮球联盟享有”。

(三)权利内容

从权利人的角度看，公开权的权利内容包括两方面的权能，即公开权的积极权能和消极权能。

公开权的积极权能是指权利主体对其人格利益的支配和实现等权能。这一权能具体包括使用权(即权利主体使用自己具有财产利益的人格标识从而直接获利)、收益权(即权利主体可以通过授权他人使用自己具有财产利益的人格标识从而获得授权费)、处分权(即权利主体可以转让甚至抛弃具有财产利益的人格标识，或者在该人格标识上设置担保物权等)。

公开权的消极权能主要是指权利主体所享有的禁止任何第三人对自己的权利进行非法干预或侵害的权利。公开权源自人格权，应当同样被认定为一种对世权，可以对抗任何不特定人的非法干预。从义务角度看，公开权的消极权能意味着权利人之外的不特定第三人均负担不得侵害权利人公开权的义务，这也是公开权的权能在侵权法领域的体现。

三、公开权之侵权

(一)侵权的认定

1. 以可识别性为核心

可识别性是指利用某种技术手段再现的个体肖像必须能被人们辨认为具体的某个人，这就意味着在侵权行为中，社会一般人可以通过侵权行为的载体所呈现的人物形态和面部神态识别出具体的个人。与之类似的概念是再现性，即要求侵权行为的载体所呈现的人物形态和面部神态与权利人无异，这显然大大提高了侵权的认定标准，从生活实践来看，这样的再现性仅存在于摄影摄像中，而通过前述所涉判决不难发现，在判断某个动漫形象、游戏角色等是否构成侵权时，法官均强调的是该形象或角色是否具有可识别性。

在具体认定具有可识别性时，需要注意下列问题：

(1)判断的标准是社会一般人

在识别过程中，与被侵权主体较为熟悉的人可以通过局部特征就能将侵权形象与被侵权主体产生联系，而在识别人是社会一般人的场合则不会有这样的情况出现。采取这一标准的合理性在于权利主体的社会知名度越高，一般社会公众可以成功识别的可能性也就越高，此时认定侵权的标准就会降低，这更有利于知名权利主体的权利保护。而就公开权而言，其财产利益正是来源于权利主体的知名度(知名度越高，商业价值越高)。

(2)主要通过面部特征识别

面部特征是识别一个人最主要的方式，在前述“葛优诉满橙网”中，法院甚至在说理部分对此进行了具体描述：侵权网络动画形象特点包括光头高鼻梁、凹腮高颧骨，与葛优的面部特点相吻合，一般的社会公众一眼即可识别。

2. 不要求以营利为目的

按照现行法律的规定，肖像权侵权要以营利目的，而司法实践中的肖像权侵权也大多以营利为目的，这无疑将很大一部分不以营利为目的的行为排除在侵犯肖像权范围之外。而公开权侵权的损害结果不仅是利益被非法获取，还应当包括商业价值的大幅贬损，从这一角度来看，这类不以营利为目的的行为造成的损害结果有时甚至更为严重，例如对权利人的恶意丑化或形象玷污。

3. 存在故意或违背善良风俗

在人格权侵权中适用的是过错责任，而对于公开权，则应当要求行为人具有主观故意或者违背善良风俗，其主要原因是公开权的权利主体多为公众人物且其客体广泛，若采取过错责任，则会大大降低侵权的认定标准，而这其中许多行为应当是权利人作为公众人物所应当忍受的。

(二)侵权的排除

根据现行的法律规定，可以排除肖像权侵权的主要是合理使用，这些合理使用的情形在公开权中也应当适用，但是考虑到公开权的权利主体多为有一定知名度的社会公众人物，存在着社会公众对其发表合理言论的自由与权利人权利保护之间的冲突。为调和两者的冲突可以借鉴美国法上为保护言论自由而创设的“转换性要素”的规定。

所谓转换性要素要考量以下情形：第一，被告的新作品是否增加了新的元素，如新的表达形式、更为深远的宗旨或与先前形象不同的特征；第二，原告的个人形象在新作品中是否作为新作品的原始素材或实质部分加以出现；第三，新作品对个人形象的转化是否已经成为新作品的主要表达形式，而不再局限于原告的个人形象等。如果符合转换性要素要求的，被告的行为将不构成侵权。