《监察法》监察强制措施体系的结构性缺失与重构

文/魏昌东

监察体制改革是中国特色国家治理体系完善的重要组成部分，实现了反腐败力量和资源的整合，创立形成了独立、统一的国家监察权。以彻底的独立化与特殊化为方向，改革者否定了既有的刑事诉讼程序规则——《中华人民共和国刑事诉讼法》——的适用，通过《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），创建了独立监察程序，以指引与规范权力的运行。《监察法》为确保监察权的有效运行，设定了独立的监察程序规则，然而，基于立法在规则、概念体系建构以及程序衔接方面所存在的供给不足，衍生出监察强制措施体系缺失以及留置措施属性定位偏差等问题。

控权理论下监察调查程序设计与刑事诉讼原理的关系追问

监察体制改革整合了国家反腐败力量，将政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，并且在党的纪律检查委员会和监察委员会合署办公后，实现了“党—政—法”三位一体的机构框架与行权模式，使两块牌子下同一套人马兼有党纪检查、行政监察、犯罪调查三种职能。仅就监察委员会而言，其履行职务违法与职务犯罪调查，因此监察调查权具有行政调查与刑事侦查的双重属性。

法律程序具有规范权力行使、促进权力分工以及防范权力滥用的功能，程序之于权力实不可或缺。不同性质之权力依不同程序运行，权力属性决定了程序内容。而监察调查之多元权力属性为程序规则设计带来了现实的困难，立法者难以在统一的程序规则中兼顾双重的程序价值。笔者认为，在权力整合完成之初即进行机构分设与程序分离，违背了改革设计的初衷，在内部割裂了监察调查权，对于改革目标的实现以及监察制度的进一步发展都将起到负面作用。因此监察调查权应由统一程序予以调整，而具体程序规则的构建，立法者应首先在权力的复合属性中选择其一作为程序设计之基准。

控权理论包括实体与程序，实体控权的重点在于通过实体法建构相互钳制的权力框架体系，例如西方国家的三权分立，而程序控权的重点则在于，通过程序法规定权力主体的行权过程、顺序、方式、方法、时限及违背程序法应承担的责任等。无论实体控权还是程序控权都只是手段问题，最终目的在于规范国家权力、保障人权。《宪法》规定，国家监察机关由人民代表大会产生并受其监督，此为实体控权，但基于当下改革背景其恐难以发挥效果。因此程序控权至关重要，而监察程序之设计应以有效规范权力、充分保障人权为首要考量，问题聚焦为如何以单一程序规范约束监察调查权之双重属性。

程序规则依权力属性而定，以人权保障为目标，权力对公民权利干涉越深则行权程序往往更为严苛，例如国家刑罚权牵涉自由甚至生命，因此各国刑事诉讼法通常规定有最为严格的程序限制。监察委员会职务犯罪调查系国家刑罚权的具体行使，需以最严苛之程序实现权力的有效规制。监察调查权具有党内属性、行政属性和刑事侦查属性，只有以刑事侦查属性为基准，制定最为严格的程序规则，方能实现对监察调查权的整体规制。

《监察法》强制措施制度体系缺失及其所面临的理论与实践困境

尽管监察权被赋予了全新的使命，然而，在程序规则设计上则是以《刑事诉讼法》为蓝本，基本照搬了刑事侦查手段、程序内容和证据规则体系。所不同的是，在强制措施制度的构建选择上，《监察法》是以改革前在纪检检查权和行政监察权运行中行之有效的“两规”为基础，对之加以法治化的改造而进行的立法建构，而并未将作为刑事诉讼程序重要组成内容的强制措施行为体系的基本价值加以充分考虑，其结果是仅配置了留置一项强制措施。这一立法配置，造成了监察调查在理论与实践层面的双重困境。

（一）监察留置的属性定位偏差

1. 《监察法》将留置定性为取证手段。《监察法》并未规定强制措施的概念，而是将留置定性为取证手段，混同于讯问、询问、搜查、冻结等调查措施。

首先，《监察法》将留置与讯问、询问、查封、扣押等调查手段统一规定于第4章“监察权限”，从体系解释的角度分析，立法者并未赋予留置以特殊属性，与普通调查手段无异。此外，《监察法》第41规定：“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。”该条文将留置与其他调查措施并列并设置相同的程序规则，进一步表明留置与询问、讯问等调查措施的同质性。

其次，《监察法》将留置定性为取证手段。《监察法》第43条规定，留置的适用前提是监察机关认为仍有问题需进一步调查。因此，依据《监察法》监察留置的功能定位之一即是获取证据、查明问题事实。《〈中华人民共和国监察法〉释义》（以下简称《监察法释义》），对留置的取证属性予以进一步明确。其中对《监察法》第22条的释义中提到，“如果不将被调查人留置，将严重影响监察机关对违法犯罪事实的进一步调查，有可能造成事实调查不清、证据收集不足，使犯罪分子逃脱法律的惩治”。总结而言，立法者并未因为留置的羁押特征而赋予其强制措施属性，实则将其混同于讯问、询问等调查措施，以获取证据为功能定位。如此立法设计不符合刑事诉讼理念，违背了世界各国对审前羁押功能定位的共识。

2. 留置措施取证功能定位的不当性。不可否认的是，在我国的司法实践中审前羁押发挥了取证的功能。羁押被作为一种重要的侦查手段，尤其是一种获取犯罪嫌疑人、被告人供述的重要手段。羁押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在侦查机关手中，可以随时满足侦查机关获取口供的现实需要，并且通过对犯罪嫌疑人的羁押，限制其人身自由，增加其心理压力，形成心理强制，更有利于获得口供。但是，此仅是法律执行过程中的实践异化，并不能代表国家最高权力机关的立法本意。相反，依据我国《刑事诉讼法》，逮捕的功能定位被严格限定于保障诉讼程序顺利进行、防止社会危险发生之上。《刑事诉讼法》第81条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭，伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。便利取证并不能成为逮捕的法定理由，实践中的功能异化具有非法性，应予以纠正。而《监察法》在立法层面将留置归为调查取证手段违背诉讼原理，不符合人权保障的法治理念。

（二）《监察法》强制措施体系缺失的实践困境

强制措施概念的缺失使得留置在《监察法》体系内无处安放，进而导致了其属性定位的偏差，同时也在实践中造成了监察调查权的运行困境，包括强制到案手段的缺失以及强制候审的比例性失调。

1. 强制到案手段缺失。强制到案是刑事强制措施的一种类型划分，实践而言其包括三项行为内容，即控制、带到和短暂羁押。《监察法》强制到案措施的缺失严重妨碍了监察权在实践中的有效运行。首先，监察调查权因此缺失了控制与带到功能。具体而言，如果调查人员需要被调查人带到办案场所配合取证，则仅能依靠被调查人的主动自愿，如其拒绝配合，就法律授权而言监察机关无权强制到案。《监察法》第22条关于留置的规定，符合相关条件的被调查人经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所。就文义解释而言，留置措施相当于西方国家的审前羁押而并不包含抓捕功能。此外，《监察法》亦没有规定拘传类强制措施，因此如果被调查人拒绝配合调查，那么监察委实则没有权力实现强制到案。其次，缺乏紧急情况应对手段。《刑事诉讼法》第82条规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，具有相关紧急情况的，可以先行拘留。但是《监察法》并未有相关规定，因此调查人员也就缺少了紧急情况处理手段。

2. 强制候审的比例性失调，人文关怀不足。强制候审措施是在一定时间内剥夺或者限制被追诉人的人身自由，以实现保障诉讼程序顺利进行的目标，其适用强调比例原则与替代原则的导向作用。根据比例原则的要求，各专门机关应当依据各案案情，给予被追诉人以程度不同的人身自由限制，以达到法定目的为必要限度。根据替代原则的要求，针对羁押性措施，强调审前羁押应是一种例外，实践中除非基于特殊需要，应当尽量适用替代性非羁押强制措施。

《监察法》中能够实际发挥强制候审功能的措施只有留置，因此在办案实践中，无论针对何种案情监察机关仅能在释放或留置之间进行选择，这也导致了留置适用率居高不下。留置属于长期羁押措施是对被调查人自由权的侵犯，同时也将耗费大量的国家资源，其适用不应成为常态。针对如此实践困境，我国南方某省市的监察机关创造了“走读式留置”，即，针对罪行轻微又不能直接释放的被调查人，监察机关虽然对其采取了留置措施，但每次讯问后仍将其释放并要其保证在下次讯问时自觉到场。此“走读式留置”类似刑事诉讼取保候审制度，虽具有实践必要性，但违背了《监察法》。《监察法》强制候审措施的单一化设计违背了比例原则，也导致了实践困境。

梯度性监察强制措施体系的构建

强制措施制度及其体系的缺失，在理论和实践双向维度皆妨碍了监察权的有效运行，进而影响到监察体制改革的持续深化，对此，有必要借鉴《刑事诉讼法》的规定，构建梯度式监察强制措施体系。

（一）融贯式借鉴刑事强制措施制度

监察调查与刑事侦查具有同质属性，因此《监察法》调查程序之设计很大程度上借鉴了《刑事诉讼法》。就《监察法》的内容而言，立法者的借鉴模式可区分为融贯式的借鉴和隔离式借鉴。融贯式借鉴是指立法者完全复制了《刑事诉讼法》中的相关概念、规则与体系，并且打破了法律藩篱，实现了两法间相关概念、规则、体系的融贯适用。融贯式借鉴的典型是监察证据立法，立法者基本复制了刑事证据体系，并且两法之证据无属性差异，程序衔接时无需转化适用。隔离式借鉴是指立法者将《刑事诉讼法》中相关概念引入《监察法》，但是将其界定为不同于诉讼属性的独立监察属性，这也就导致同一概念指涉下的相关行为，因法定属性差异而产生了实践隔离。

隔离式借鉴的问题在于，其人为制造了属性的差异，而此差异将可能导致监察与诉讼间程序衔接的实践困境。例如，留置与逮捕，二者本质上具有相同的自然属性，但是由于法定属性的差异，不同种行为难以顺畅衔接：案件移送审查起诉后留置措施不能直接转为逮捕，立法者不得不因此设计了先行拘留程序。

监察程序与刑事诉讼程序衔接的最主要两项内容是人和证据。监察证据立法采用了融贯借鉴模式，因此实践中两程序间证据衔接十分顺畅。监察强制措施体系的缺失造成了严重的实践困境，应加紧完善立法，融贯式借鉴刑事强制措施体系。具体而言，应将《刑事诉讼法》强制措施的概念体系引入《监察法》，同时将留置归入其中并更名为逮捕。如此，相同的概念、相同的属性将使得两程序间“人”的衔接更为顺畅。需要说明的是，虽然移植了概念体系，但具体的程序规则、期限时间等内容可依监察属性而区别化设计。

（二）监察强制措施体系的特殊内容

《监察法》应当借鉴《刑事诉讼法》并引入包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕的强制措施体系，但是，具体规则内容需特殊化设计，以应对职务犯罪特殊属性。

1. 羁押措施的外部审批与执行。从权利属性上判断，审前羁押所限制的是法律上应被视为无罪公民的基本自由权利。公民自由权是如此重要，因此对其剥夺必须以实现更高价值目标为前提，而这里的高阶价值即是诉讼秩序。审前羁押的决定者应在公民自由与诉讼秩序之间进行权衡，只有当审前羁押对保障诉讼程序顺利进行具有必要性之时方能适用。为限制政府权力，防止政府以个人涉嫌犯罪为由随意侵害其人身自由，绝大多数西方发达国家将审前羁押决定权、羁押必要性衡量权交与中立性司法机关，并认为只有如此才能有效保障人权。依据《宪法》第134条，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，负责监督法律的正确实施。因此，由检察机关负责审前羁押的审批，是其法律监督职能的应有之义。《监察法》就留置权的行使在立法上采用了交由监察委员会实行内部审批的模式，而这种自我授权模式恐难以实现约束权力、保障人权之目标。因此，在监察强制措施体系建立后，相关羁押性措施的适用应采用外部审批模式，具体由检察院负责。

2. 取消指定居所监视居住。监视居住以彰显人性关怀为制度设计初衷，但其实践运行发生了异化，并伴随着侵犯人权的重大风险。首先，指定居所监视居住相当于羁押。实践中宾馆、酒店、独立的临时租用地点、检察机关自有场所、检察机关购买的专用于指定居所监视居住的商品房均有被使用，个别检察机关也开始设立固定的指定居所监视居住地来执行这一措施。上述地点封闭且隔离，使得指定居所监视居住与逮捕等羁押性措施并无二致。其次，指定居所监视居住的法定适用条件被规避。实践中侦查机关多采用异地指定管辖机制导致犯罪嫌疑人、被告人的办案地均不是原犯罪地与居住地，从而被动地普遍符合了“无固定住处”法律解释的规定。如此，办案机关规避了刑诉法对适用指定居所监视居住的案件范围限制。最后，指定居所监视居住的适用不需要特别审批程序，办案机关可自主决定，而且不存在相对独立的执行机关（例如看守所）可起到监督制约的作用，难以有效防止刑讯等不正当侦查行为的发生。

3. 增加执业禁止类强制措施。如果犯罪行为的发生是以犯罪人具有相关资格或职业为前提，那么在诉讼程序中为避免再犯，可暂时性剥夺被追诉人执业资格。职务犯罪是典型的身份犯，其发生必以被追诉人的特定职业、职位为前提。就普通犯罪而言，例如故意杀人，实践中唯有羁押方能实现预防功能。但职务犯罪则不同，暂时限制或剥夺其执业资格即可防止再犯。相较于羁押，执业资格剥夺的权利干涉性更低，且更为经济。因此，应在监察强制措施体系中增加执业禁止类强制措施，即可防止再犯亦可减少审前羁押的适用。