我国刑法立法观的选择与协调——以对刑法及相关规范的实证分析为视角

储陈城，刘 睿

一、研究背景：我国晚近刑法立法趋势

1979年刑法典(以下简称“79年刑法”)的颁行，是改革开放以来我国刑事法制的奠基之举，结束了我国长期无刑法典时代，具有开创性意义(1)参见高铭暄、孙道萃《我国刑法立法的回顾与展望——纪念中国共产党十一届三中全会召开四十周年》，《河北法学》2019年第5期。。但受当时刑法立法技术的限制，79年刑法的内容较为原则，条文体系不够完备，无法顺应社会发展之态势。基于此，立法机关相继颁布了24个单行刑法和相关附属刑法作为其补充，但是由于这些补充修改条文数量过多，有架空刑法典之趋势，所以立法机关对79年刑法进行了全面修改，诞生了1997年刑法典(以下简称“97年刑法”)。相较于79年刑法，本部刑法典无论在体系还是在内容上，都更为完备，并体现出“限制国家权力、保障公民权利”的理念。这标志着我国刑法“日趋体系化、向合逻辑的方向发展”(2)时延安、王熠珏：《中国刑法的现代化与理论建构——对四十年的历史回顾与反思》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。。但随着时代的发展，既有的刑法典在治理不断变化的犯罪上显得捉襟见肘，因此，自1998年起，我国先后颁布了10个刑法修正案(参见表1)来加以应对，以维护社会秩序(3)晚近我国十部刑法修正案中，《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(五)》条文数量均为个位数，而《刑法修正案(六)》条文数量显著增多。为体现晚近刑法立法整体趋势，在此以晚近《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》为研究对象，而《刑法修正案(十)》仅一个条文(增加侮辱国歌罪)，在此不单独作为比较对象。。

表1 近5次刑法修正案概况

从表1可以看出，近年来我国刑法立法整体上呈现积极态势，具体呈现出以下三方面的特点：

(1)增设大量新罪，将轻微违法行为纳入犯罪圈，其中包括预备行为实行化和帮助行为正犯化等，如《刑法修正案(八)》增设的第276条之一拒不支付劳动报酬罪；《刑法修正案(九)》增设的第122条之二准备实施恐怖活动罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。

(2)扩张个罪的处罚范围，降低入罪门槛。如《刑法修正案(六)》将第134条重大责任事故罪的主体范围，由特殊主体扩大为一般主体；《刑法修正案(八)》第143条由原先的生产、销售不符合卫生标准食品罪修改为生产、销售不符合安全标准食品罪，从“不符合卫生标准”到“不符合安全标准”，降低了入罪的行为标准。

(3)加重个罪刑罚。如《刑法修正案(八)》提高了第274条敲诈勒索罪的法定最高刑，并在每一档量刑中增设财产刑；《刑法修正案(九)》第280条的三款罪名的每一档量刑中，都增加了“并处罚金”的规定。

针对近年来我国刑法立法趋势，有学者认为，这是刑法应对当前社会环境的应然反应，并且未来刑法立法应继续保持这样的态势，以回应社会犯罪问题。这一观点被称为积极刑法立法观(4)也有学者称其为预防性立法观、风险立法观、功能性刑法观。。另有学者则认为这样的刑法立法观念与刑法谦抑性原则相违背，应当在未来的刑法修正案中停止犯罪化，废除一些罪名(5)参见刘艳红《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期；刘艳红《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期。。这一学说被称为消极的刑法立法观。

二、理论阵营：积极刑法立法观与消极刑法立法观的形成

(一)基于风险和预防主义的积极刑法立法观

倡导积极刑法立法观的学者主要落脚点在于风险社会和积极预防(6)参见周光权《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期；付立庆《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期；赵秉志《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，《中国法学》2017年第5期；焦旭鹏《现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第12期；姚万勤《从盲目到评估：克服刑法规范科学性不足的另一种尝试》，《法治研究》2018年第3期；等等。。关于风险社会，他们认为，随着科学技术的飞速发展，当前我国已完成从农业社会到工业社会再到现今风险社会的转型。社会愈发成熟的同时，我们也面临着各种技术风险所带来的潜在危害。新的犯罪领域、犯罪手段的出现，导致从前没有社会危害性或侵害性较小的行为，有变成较大危害行为的可能。因而，刑法立法需要适度扩张犯罪圈，以规制风险引致的新型犯罪。关于积极预防，他们认为，一旦当前社会风险演变为危险甚至产生实害结果，将会引发整个社会秩序的紊乱，带来无法挽回的社会损失。由于事后惩罚是对已然之罪的追惩，难以实现防患于未然的效果，因此，刑法应当适时地发挥前瞻性作用和预防性功能，提前加入犯罪的打击环节，实现维护社会的机能。

(二)坚守谦抑和实效原则的消极刑法立法观

秉持消极刑法立法观学者的主要落脚点，在于对刑法谦抑性原则的坚守与象征性立法的批判(7)参见刘艳红《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期；谢望原《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019年第1期；刘艳红《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期；魏昌东《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期；等等。。基于刑法的谦抑性原则，他们认为，立法轻易地通过扩大刑法的处罚范围，增设新罪来防控风险，不仅导致国家权力的肆意扩张，公民权利受限，违反人权保障的基本理念，而且从根本上动摇了刑法作为最后保障法的地位。这“本质上是刑法工具思维和刑法功能泛化的体现”(8)杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，《中国法学》2015年第5期。。对于象征性立法，他们认为，当前我国刑法已被当作管控社会风险的工具，修正案中增设诸多罪名均属于象征性立法，“是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，并不追求实证成效；这种立法以犯罪化为主，而不服务于法益保护并招致保护法益的稀薄化”(9)[日]松原方博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第17页。。换言之，象征性立法旨在安抚民众因风险所产生的不安感，以国家对风险控制的积极回应来稳定国民情绪，但是这样的立法缺乏理性思考、科学调查和风险评估(10)参见刘艳红《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。以环境类犯罪为例，“被追诉为环境犯罪的具体行为根本没有触及到环境犯罪的核心问题，更谈不上解决了环境污染问题中的核心部分，这被认为是典型的象征性立法”(11)储陈城：《刑法立法向法益保护原则的体系性回归》，《刑法论丛》2018年第2卷。。

三、本文的倾向：积极立法观更具合理性

(一)风险的实质升级需要积极的刑法立法

通过对我国当前刑法立法现状的理论解读，以及未来立法应然模式之探讨，本文认为，主张积极刑法立法观的学者，主要是以我国当前社会高速运转为背景，提出风险社会下刑事立法应当积极化。

众所周知，“风险社会”一词是德国社会学家乌尔里希·贝克在其论著《风险社会》一书中首次提出的。它的定义是“社会肌体对混乱的抵抗力几乎丧失殆尽的一种社会状况，并告诫人类已经进入了风险社会，而且风险已经完全超出地域性限制而影响到整个人类，人类社会已经成为一个风险社会或世界风险社会”(12)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，第18页。。贝克认为，风险社会是人类知识与技术相结合的结果，突出特征有两个，一是人为的不确定性风险增加，二是制度性风险和技术性风险凸显(13)参见劳东燕《风险社会中的刑法》，北京：北京大学出版社，2010年，第23页。。英国学者安东尼·吉登斯同样基于这一立场，区分了外部风险和人造风险，并认为根源于科技发展的人造风险所具有的不确定因素，是引发民众不安的深层原因，着重强调了风险的不可预测性(14)参见[英]安东尼·吉登斯《现代性后果》，田禾译，南京：译林出版社，2000年，第115页。。与之不同的是，道格拉斯和斯科特·拉什以一种全新视角来解读风险社会理论，他们基于主观层面提出，风险社会是个人或群体处于特定风险文化背景下所建构出的主观感受，是心理认知的结果，在不同的文化结构和情境中，风险被察觉和感知的程度有所不同(15)参见何跃军《风险社会立法机制研究》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第14页。。

从上述学者对风险社会理论的研究和阐述中可以看出，风险社会既是一种客观存在，又是一种文化定义，具有普遍性、多重性、不确定性、不可预测性和文化建构性等特征。发端于西方的风险社会理论为解读我国社会现实提供了重要的理论指导。毕竟，任何国家的各种社会形态中，都存在风险社会的共性问题。

贝克就曾指出：“当下中国经历着巨大的社会变迁，正步入风险社会，甚至可能进入高风险社会。”(16)薛晓源、刘国良：《全球风险社会：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。具体来说，我国农业社会的风险主要来源于地震、传染病等自然因素；工业社会中，则增加了个人暴力事件、群体性事件、安全事故等一般社会因素所带来的风险；而后工业时代，我国出现了几类难以预测、传播范围广泛、损害后果严重的新型风险：恐怖主义风险、食品药品安全风险、环境污染风险和网络安全风险。根据积极刑法立法观的主张，在对风险进行科学评估的基础上，一旦风险超过某种限度，延及人类自身，影响到整个社会的生存发展问题，就必须要刑事立法发挥预防作用，在严重的危害结果还未发生之际，就将其管控于立法之下。“预防优于治疗”的逻辑，随着国家安全、社会安全等主题的不断升温及风险社会理论的逐步展开，日益深入人心(17)参见胡霞《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。。

以恐怖主义犯罪为例，根据全球恐怖主义犯罪指数(Global Terrorism Index)的统计，自2012年起，超过60个国家平均每年至少发生一起致命性恐怖主义袭击。该指数将全世界受恐怖主义犯罪影响的地区分为七个级别，我国也处于中度受影响的区域，仅次于中东地区重度区域和印巴地区等高度地区(18)See “Measuring the impact of terrorism”， globalterrorismindex.org.。同时，全球恐怖主义数据库(Global Terrorism Database)的相关数据也反应这一趋势：1970年至2017年间，全球发生的恐怖主义事件总数为181691件，其中2012年之后的恐怖主义犯罪数量急剧增长，2014年全球恐怖主义犯罪已达到约16800件，是近50年来，恐怖主义活动发生最多的年份。21世纪初期，造成50人以下伤亡的恐怖主义事件大幅上升，并出现单起恐怖主义事件造成100人以上伤亡的情况(19)相关数据来自全球恐怖主义数据库(GTD)，http：//www.start.umd.edu/gtd，最后访问时间：2019-07-20。。因此，无论是恐怖主义犯罪数量、伤亡人数的增长，还是危害性的扩大，都表明当前恐怖主义犯罪已远不同于传统社会。

回到我国的情境下，从整体来看，恐怖主义犯罪风险的实质升级，主要体现在四个方面：第一，恐怖主义犯罪的目的层面：受宗教极端主义的传播影响，恐怖分子价值观极端扭曲，已不仅仅局限于政治目的的实现，而是带有反社会心理，将恐怖活动的实施，作为对社会的宣泄方式，无选择、无范围性地恐吓、杀害大量平民，引发社会动乱和民众恐慌，以获取国家及社会的关注度。第二，恐怖主义犯罪的空间层面：随着网络技术的发展，恐怖分子恣意攻击国家安全系统，广泛传播恐怖信息、进行网络恐怖宣传，教授成员犯罪技术，以及策划、指挥、协调恐怖活动的流程等。例如，2009年“世维会”别有用心地利用广东韶关市旭日玩具厂发生的一起寻常的员工械斗事件，在网络上通过谣言散布、视频嫁接，人为地将其炮制成一件民族冲突事件，撩拨民族情绪，动员维吾尔族群众“不怕牺牲，积极展开活动”，并最终酿成了新疆“7·5惨案”(20)参见朱碧波、罗云丽《论我国边疆暴力恐怖活动发展的五大趋势》，《云南行政学院学报》2016年第2期。。可见，恐怖主义犯罪已由“物理空间”逐步转向“网络空间”，更具破坏性和不可控性。第三，恐怖主义犯罪的手段层面：当前恐怖分子准备实施活动期间，往往装备有大量的杀伤性武器，再公然进行暴力袭击，例如拉萨发生的“3·14事件”。据学者统计，21世纪前后10年间恐怖主义犯罪除爆炸仍然是主要犯罪手段之外，原先使用较为普遍的刺杀和绑架的行为方式已经逐渐消失，而使用武器进行公然袭击的方式则逐渐普遍化(21)参见田刚《我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对》，《法商研究》2015年第5期。。未来随着科技的高速发展，也会有更为先进的武器装备、新型微小但具有高度杀伤力的犯罪工具出现。第四，恐怖主义犯罪的范围层面：当前我国恐怖分子已经将实施恐怖活动的范围从边疆地区逐步延伸至国内其他区域，并以城市为中心，意图扩大恐怖活动的影响力，冲击社会秩序、威胁国家安全。例如北京“10·28”和昆明“3·1”暴力恐怖袭击事件。

我国79年刑法并无关于恐怖主义犯罪的立法，97年刑法最初也仅用两个罪名用以预防恐怖主义犯罪。换言之，20世纪末和21世纪初，刑法都是以事后惩治的方式，对恐怖主义活动进行消极的一般预防。但是随着我国恐怖主义活动在目的、空间、手段、范围四个层面，体现出严重的破坏性、持续性和不可控性，立法者认为恐怖主义犯罪风险已实质升级，“该种风险造成实害结果，我们必须花费难以估计的成本才能修复崩坏的社会系统，或者处于束手无策的境地”(22)劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。。因此，《刑法修正案(九)》增设了包括准备实施恐怖活动罪在内的5个恐怖主义犯罪罪名，刑法立法由结果本位逐渐转变为行为本位，实现处罚早期化，积极发挥刑法的事前预防功能。

(二)积极的刑法立法不违背刑法谦抑性原则

消极刑法立法观的重要理论支撑之一是刑法谦抑性原则。本文认为，刑法谦抑性原则并不等于非犯罪化，风险社会中的积极立法只要与社会形势变迁保持一致，就不会动摇刑法的最后保障法地位。

“法律永远静止不动与永远不断变动一样危险”(23)[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002年，第12页。。谦抑性原则始终是以法益保护为向度，来实现刑法适用的最佳效益化目的，但是其并未禁止犯罪化，也不是强调刑法规制越少越好。换言之，刑法立法顺应社会的发展趋势，合理划定犯罪圈的范围，才是对谦抑性原则的理性坚守。消极立法观认为当前刑法已经强行介入其他规范的调整领域，罪名的大量增设，已颠覆刑法作为后置法的角色定位，是“过度刑法化”的表现(24)参见何荣功《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。。

刑法保障法地位，是刑法与其他部门法比较之后得出的论断，意指在其他部门法都无法对违法行为发挥作用时，才具有启动刑罚权的必要。刑法立法对入罪保持理想状态的克制，在其他前置法尚未充分发挥作用前，不介入其中；同时刑事司法谨慎入罪，这当然是我们坚守刑法谦抑性原则的最佳状态。但是，这种刑法谦抑性原则的理解也是形式化的，因为学界对刑法保障法地位的阐释，并未明确刑法立法和司法同时保持克制才叫遵循刑法谦抑性原则。换言之，刑法的谦抑可以主要立足于司法适用层面，而不必然成为检验刑事立法是否妥当的必备依据。长久以来，我国刑法都是以事后惩治的角色回应社会问题，随着风险社会的到来，新型社会问题频发，共生风险对现代法治产生冲击。就立法层面而言，刑法已经被当作处理一系列社会风险问题的首选规范，无论是考虑到它的威慑作用、预防功能，抑或是成本因素，刑法治理社会的效果较之其他规范具有明显优势，这也可以说明为什么面对有些风险，其他软法尚未露脸刑法就“抢跑”的现象(25)参见焦旭鹏《现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第12期。。因此，基于维护社会秩序的需要，谦抑性原则并不排斥适应社会发展和回应民众体感安全的扩张性立法(26)参见陈帅锋、姜宇《毒品犯罪的法律规制：预防性立法与谦抑性原则的平行发展》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2018年第6期。。尽管刑法立法先行，但是并不能因此就得出刑法谦抑性原则就受到破坏。我们仍然可以在司法适用层面，保障谦抑性原则的实现，即克制刑法某些罪名在司法实践中的不必要适用。具体来说，某些罪名的宣示意义、预防功能大于其惩罚目的，可以通过解释和法官自由裁量权的运用，来减少入罪(27)参见焦旭鹏《现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2018年第12期。。另一方面，虽在立法层面，刑法已先于其他规范积极介入社会风险治理，但针对司法实践中出现的各种违法行为，其他部门法仍然可以顺应社会发展态势，兼顾社会风险问题，弥补自身的规范不足，通过改进立法，在行为尚未构成犯罪前，就发挥其他部门法的规制效果，从而避免犯罪行为的发生，减少司法案件的大量积聚，这也可以保障刑法谦抑性原则的实现。因此，综合运用刑法立法、司法以及其他部门法的动态、协调发展关系，才是坚守刑法谦抑性原则之根本，而不应过度强调形式层面和理想状态下的刑法谦抑性原则。

(三)刑法需要适度回应民众的不安感

消极刑法立法观的另一个重要基础是象征性立法否定理论。该说认为我国很多罪名的增设是象征性立法的表现，其目的仅是回应民众的不安感，只有宣示性作用，并不考虑实际效果。

首先，本文认为对于刑法是否属于象征性立法的判断，需要较为长期的观察。一些早期被认为是象征性立法的罪名增设，比如危险驾驶罪，从投入的司法成本和实施效果观之，其治理社会的良好效果是不容置喙的。因此，为了回应民众的不安感，刑法通过增设罪名或者加重处罚的方式介入是否属于象征性立法，并不是一个能够轻易下结论的问题。

其次，国家通过刑法立法来回应民众不安感并无不当。以前述恐怖主义犯罪的前后风险对比为例，当下恐怖主义犯罪具有的高风险性威胁的是不特定多数人的生命和财产，可能引起区域乃至全国的恐慌。公民作为社会个体，对这种犯罪行为的发生显然无法应对，更无法预料恐怖袭击的时间、方式以及区域等情况，因此，国民的不安感并非杞天之虑。并且，从英国学者斯科特·拉什对风险社会理论的解读可知，科学技术的日益发展带来物质条件改善的同时，民众对生活环境和生活质量提出了更高的要求，对风险的认知程度和察觉能力也随之提升，因此，无论是基于客观实际，还是心理认知层面，民众对风险的恐惧比以往更甚，对秩序和安全的追求远超过对自由的渴望(28)参见斯科特·拉什《风险社会与风险文化》，王武龙译，《马克思主义与现实》2002年第4期。。当引起这种不安的风险，达到威胁生命、财产安全的程度时，民众就开始产生要求刑法适时介入的诉求。此刻，他们更害怕的是刑法怠于管控这类风险。当民众这种普遍的不安感得不到及时回应和解决，势必会降低民众对法律的信任度，由此带来对社会的否定性评价。正如有学者所言，“刑法及时回应民众的不安，并非只为了‘安抚民众，赢得选票’，而是因为这种不安和焦虑可能会深刻影响社群的稳定以及民众对法律规范和对社群的认同，并且最终又会反过来伤害个体法益”(29)贾健：《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》，《法商研究》2019年第1期。。

最后，象征性立法能够防止破窗效应。“很多人都曾遇到过可实施犯罪的机会，而大多数人都没有去干，这是因为他们受到较强的约束，故而限制了犯罪。但如果限制和控制减弱，一些人便会被诱使去从事犯罪”(30)刘强：《美国犯罪学研究概要》，北京：中国人民公安大学出版社，2002年，第162页。。根据破窗理论，刑法介入对轻微犯罪行为具有积极预防的功能，这是立法者重视对微罪的治理，以防止微罪演变成为重罪的有效举措(31)参见姜涛《破窗理论与犯罪规制模式的重构》，《国家检察官学院学报》2016年第1期。。因此，在社会转型时期，科技所带来的新型危害行为，需要刑事立法实现处罚早期化。“风险的出现并变成危险或实害并不必然可怕，可怕的是由风险产生的危险或实害一直没有被制度性地否认，以使风险有累积为重大危险或实害的可能”(32)高铭暄、李彦峰：《风险社会下刑法的合理定位》，《人民检察》2016年第Z1期。。即使象征性立法只具有宣示性效应，至少可以利用其威慑力使民众不敢触及犯罪边界。“相关数据显示，《刑法修正案(八)》醉驾入刑的三年间，公安部累计查处酒驾127.4万起，醉驾22.2万起，分别同比下降了18.7%和42.7%；同时，因酒驾、醉驾所引发的交通事故数量较该罪实施前，同比下降了25%”(33)刘仁文、敦宁：《醉驾入刑五年来的效果、问题与对策》，《法学》2016年第12期。。某种程度上，象征性立法的预防犯罪作用，比事后惩治罪犯的教育效应更具妥当性。

四、未来我国积极刑法立法观的科学协调

虽然本文肯定积极刑法立法观的基本立场，然而，坚持积极刑法立法观并不意味着放任刑法野蛮生长，而“应以科学立法促进高质量的刑事立法，通过立改废释，将刑法逐步发展为规定明确的法、富有实效的法与公平正义的法，最终实现良法善治”(34)刘艳红：《以科学立法促进刑法话语体系发展》，《学术月刊》2019年第4期。。具体来说，积极刑法立法须以应对风险为导向，须解决犯罪所带来的标签效应，以实现严而不厉的罪刑结构为目标。

(一)积极刑法立法须与风险类型高度衔接

理论界呼吁积极的刑法立法是由风险因素所推动的。当前社会背景下，主要存在着环境风险、恐怖主义风险、食品药品安全风险和网络安全风险等四类，且较之农业和工业社会，更具高发性、广泛性以及不可控性。因此，刑法修正案(七)(八)(九)通过增设新罪名、降低原罪的入罪标准加以应对(参见表2)。针对环境风险，《刑法修正案(八)》降低了第338条污染环境罪和第343条非法采矿罪的成立要件。针对食品药品安全风险，《刑法修正案(八)》降低了3个罪名的入罪要件，并增设1个罪名。针对恐怖主义风险，“我国恐怖主义犯罪立法呈现犯罪扩大化、重刑化的趋势”(35)张磊：《我国恐怖主义犯罪刑事立法政策的反思与展望》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第10期。。《刑法修正案(九)》增设了6个罪名，并扩张了2个原有罪名的处罚范围。针对网络安全风险，《刑法修正案(七)》新增两个罪名，《刑法修正案(九)》新增3个罪名，并扩张了3个网络犯罪的主体范围(36)《刑法修正案(九)》将单位纳入第285条规定的三个网络犯罪罪名之中。。

表2 刑法立法与风险社会的对接现状

但是，从表2可以看出，刑法也增设了大量与风险无关的行为的罪名或加重了处罚。也就是说，我国近年来的刑法立法并非主要在回应积极刑法观所呼吁的风险防范，比如代替考试行为的入罪，是用刑法手段打击不公平的考试行为。但是，代替考试行为很难被纳入当前社会的风险范围内(37)参见阴建峰、阴明皓《替考行为有限非罪化之提倡》，《江西社会科学》2017年第4期。。易言之，当前积极刑法立法针对风险可以进行适度的犯罪化，但是不能脱离风险防控，借刑法立法之名行社会治理“过度刑法化”之实(38)参见何荣功《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。。“理性的刑法立法应当以对风险的科学预测与评估为基础，摆脱单纯的控制思维”(39)劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。。未来，随着新的社会风险不断出现，刑法作为管控风险的手段，应当与风险的类型合理对接，只有引发民众恐慌、严重威胁社会安全、破坏社会秩序的风险才有必要被纳入犯罪圈(40)参见高铭暄、李彦峰《风险社会下刑法的合理定位》，《人民检察》2016年第Z1期。。

(二)积极刑法立法须考虑犯罪标签的消解

1.犯罪标签的延续效应

随着积极刑法立法的不断展开，入罪化将带来一定程度的犯罪增长。由此，立法必须考虑入罪所导致的犯罪标签效应。犯罪标签是社会对犯过罪的人标记，以区别于社会中未犯过罪的人。我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”这一款是犯罪人前科报告义务的规定，也即只要行为人曾受过刑事处罚，不区分故意和过失犯罪，也不论刑罚轻重，入伍、就业时一律都须报告。这表明，即使刑罚执行完毕，行为人还须承受犯罪前科所带来的诸多负面影响。除此之外，我国其他大量法律、行政法规，也对曾经犯罪人员的职业资格，作出了笼统且严格的限制性规定，导致过失犯、轻微犯罪人员经改造回归社会后，大量职业无法从事，个人价值和品格被整个社会予以否定，这些都是犯罪人因犯罪标签所带来的刑罚延续性效应。有学者对上海市刑释解教人员的就业状况进行调查显示，近30%的人员因犯罪前科导致政审无法通过，自此无法从事高地位职业；另有约20%的人员因犯罪前科而遭受用人单位歧视，就业屡遭不顺(41)参见王彬《刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例》，《法学》2008年第2期。。与此相类似，2017年，S省Q市某区刑释解教人员的就业问卷调查显示，近70%刑释解教人员的就业困难均归因于先前的犯罪前科(42)参见石慧《我国有前科劳动者平等就业权的立法保护》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。。因此，无论是现有法律制度，还是整个社会评价体系，都是在不断地强化犯罪标签功能，导致曾经的犯罪人员，因犯罪前科而无法获得基本的物质保障和精神诉求。

犯罪标签给曾经犯罪的人带来就业上的负面影响，使得这一群体逐渐被边缘化，有再次犯罪的社会风险。2012年上海安帮办抽取108名再犯人员，对其第一次刑释后的工作状况进行调查。数据显示，近一半人数在刑罚执行完毕回归社会后从未就业；约20%的罪犯回归社会后，工作趋于不稳定状态(43)参见王瑞山《论刑释人员回归社会的制度困境》，《河南警察学院学报》2015年第4期。。另有一项基于402名再犯者的调查研究发现，多达70%以上的再犯人员在第一次刑满释放之后处于无业状态，通过数据分析和相关系数计算，再犯罪前无业与再犯罪呈现正相关(44)参见龚道联《对402名再犯罪者犯罪原因的调查》，《犯罪与改造研究》2017年第7期。。意大利刑法学家菲利曾言：“任何使人类社会生活不完满的社会条件，都是足以引起个人犯罪的社会因素，而犯罪的周期性变化同样是社会因素的作用。”(45)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第151页。

在当前刑法立法呈积极态势，大量罪名入罪标准降低，罪名不断增多的背景下，犯罪标签的延续效应会更加明显。因此，本文认为，在肯定积极刑法立法的前提下，应对其他法律规范中规定的犯罪标签带来的就业限制条款进行适当调整。

2.犯罪标签对就业资格限制的修正

从我国相关法律规范对有犯罪前科者职业资格的限制规定(参见表3)可以看出，当前我国法律规范对犯罪人的职业限制有以下四个特点：

表3 其他法律、行政法规对刑罚执行完毕犯罪人的职业限制规定

(1)多达27种职业，不区分故意犯罪和过失犯罪，只要行为人受过刑事处罚，一律禁止从事。

(2)部分职业，无论犯罪人是否受过刑事处罚，只要存在犯罪记录，即禁止从事。

(3)不区分刑罚轻重，对犯罪人职业限制的条件设定过于宽泛，大多都是用“受过刑事处罚的，不得……”或“因犯罪受过刑事处罚的，不得……”的规定。

(4)近一半职业，都是对犯罪人设置了终身禁止的规定，无期限地剥夺犯罪人进入这些行业的资格，且这些多为法官、检察官、教师等高地位职业。

综上分析，当前规范体系下，由刑罚所带来的职业负面效应较大，与罪责刑相一致原则及宽严相济的刑事政策不符。本文认为，在当前刑法立法不断扩张处罚范围的情况下，应尽可能减少犯罪标签给行为人带来的职业限制，具体有以下三点建议：

(1)排除对过失犯的职业限制。这主要是由于过失犯对于犯罪结果的发生不是积极追求，其主观恶性较低，人身危险性不强，回归社会后的再犯可能性不大。因此，特殊预防的必要性较小，对其刑事处罚之后，不应再限制其就业资格。

(2)排除对判处三年有期徒刑以下刑罚故意犯的职业限制。犯罪人所判处刑罚的高低决定了犯罪行为所具有的危害性程度，对于判处三年有期徒刑以下的故意犯，刑罚较低，表明其并无严重的社会危害性，经改造后，基本已不具有人身危险性。从犯罪学原理来说，社会中的经济因素是导致犯罪的最主要原因，如果犯罪人的个人价值在社会中无法得以实现，经济需要无法得以满足，刑罚所谓的预防目的，实质上会将这些人推向重新犯罪的深渊(46)参见张立兴、鲁昕《前科消灭制度评析与我国立法构想》，《齐鲁学刊》2003年第5期。。

(3)原则上取消职业资格的无期限限制。相关法律规范一刀切地对犯罪人职业设置无期限限制，会让回归社会的犯罪人看不见希望，一直处在罪行的阴影之下，接受刑罚带来的延续性后果，个人的精神需要、劳动需要都无法得到满足。基于人权保障的理念，立法应当消除对犯罪人的歧视，给予所有犯罪人改过自新的机会。除了犯罪人实施的是危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等严重侵害法益的犯罪，对于其他常规犯罪，法律应该设置有期限的就业资格限制，这样既有利于鼓励犯罪人在此期间约束自身行为，也有利于劳动者平等就业权的保障。

(三)积极刑法立法须构建严而不厉的罪刑体系

积极的刑法立法观主张刑法的一般预防、刑法介入法益保护的早期化以及定义法益的抽象化。因此，在积极刑法立法观的立场下，刑法扩张的范畴多是造成法益侵害或危险尚不严重的行为。那么，基于罪责刑相一致的原理，积极的刑法立法观不应当追求重罪重刑，而应该是轻罪轻刑的罪刑结构。这就是储槐植教授所言的“严而不厉”的刑罚结构(47)参见储槐植《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。。刑罚实现从“厉而不严”到“严而不厉”的结构转化，不仅有利于实现刑法保护社会和保障人权的两大机能，也集中贯彻了我国宽严相济的刑事政策。

总体而言，“厉而不严”是我国刑罚结构的主要特征。79年刑法受立法技术的限制，罪名涵盖范围有限，死刑设置偏多，且但凡有罪的，刑罚必包括监禁刑，足以说明当时刑罚的严苛性。97年刑法和相继颁行的修正案，刑罚结构也仍然是以死刑和自由刑为中心，属于典型的重刑结构。比如，《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》不断加重个罪刑罚幅度，其中《刑法修正案(八)》个罪刑罚加重的罪名数量显著增多。尽管我国刑罚不断加重，但是犯罪数据显示，我国2005年至2017年，刑事罪犯人数由842545人增长到1268985人，犯罪率相应由每万人6.44人增长至每万人9.13人(48)刑事罪犯总数来自《中国法律年鉴》，中国人口总数来自国家统计局官网，http：//www.stats.gov.cn/，最后访问时间：2020-03-10。。这表明，“重刑主义并没有有效地遏制犯罪”(49)逄晓枫、刘晓莉：《食品、药品安全犯罪的资格刑配置研究》，《河北法学》2014年第7期。。以《刑法修正案(八)》第144条的修改为例，构成生产、销售有毒、有害食品罪的基本情节，法定最低刑为5年，且取消了1997年刑法中规定的拘役刑的适用，而造成其他特别严重情节的，最高可判处死刑。这充分体现了立法对食品犯罪的“严打”态势。但近年来，食品安全犯罪频发的现状给我国刑事立法予以警示：重刑化立法，既违背保障人权的理念，也不能实现威慑作用。因此，我国在严密法网的同时，应当及时转变刑罚配置，实现刑罚的轻缓化。

整体来看，我国刑法立法在加重个罪刑罚的同时，也开始大量削减死刑罪名。《刑法修正案(八)》废除了13个非暴力犯罪的死刑适用，《刑法修正案(九)》取消了9个死刑罪名，同时提高了对死缓犯执行死刑的要求(50)参见刘宪权《中国刑法发展的时代脉动——97刑法颁布实施20年刑事法治纵览与展望》，《法学》2017年第5期。。未来刑法在将风险行为犯罪化的过程中，应当继续控制死刑的适用，降低自由刑的刑罚幅度，并探索非监禁刑的刑罚措施。具体来说：

(1)严格控制死刑的适用。对于严重的暴力性犯罪，如故意杀人、抢劫罪等，须结合犯罪手段和行为人主观恶性，来考虑死刑配置的适当性；而在如危害食品安全犯罪中，犯罪人的犯罪目的大都是出于对利益的追求，死刑的配置既不能从根本上有效地遏制犯罪，也剥夺了犯罪人经改造后弥补社会损失的机会，此类犯罪中，应当减少死刑的适用。

(2)适当降低自由刑的刑罚幅度，减少3年以上有期徒刑的适用，增加3年以下有期徒刑及非监禁刑的适用。我国刑罚结构中，3年以上有期徒刑占据了绝大多数，其目的无疑是有效地惩罚罪犯和预防再犯。但事实上，民众只关注某种行为是否构成犯罪，而对构罪后的刑罚幅度并无概念。换言之，罪犯在实施犯罪之前，不会主动关注该罪刑罚的具体情况，重刑不能对罪犯产生威慑作用，从而阻止犯罪。相反，对于不具有严重犯罪情节的行为人，长期的监禁不仅不利于其改造，还有可能对心理造成影响，回归社会后的危害性可能愈趋严重。

(3)积极探索其他非监禁刑的刑罚措施，弱化犯罪标签效应。一国的文明程度可从刑罚的轻重中得以窥之，非监禁刑现已是世界发展的普遍趋势，体现国家刑罚观念的进步。就我国而言，“1997年监狱的拥挤率已达到30.09%”(51)参见杨凤宁《走向非监禁刑：从世界刑罚趋势看我国刑罚的改革》，《云南大学学报(法学版)》2004年第6期。，显然这种环境下很难实现改造罪犯的目的。而非监禁刑的适用不仅可降低行刑成本，还能在一定程度上弱化犯罪标签效应，有利于犯罪人重新回归社会，真正实现刑罚的预防和教育作用。

严而不厉的罪刑体系，能够在有效打击犯罪的基础上，改造犯罪人，使之重新回归社会，从而消弭犯罪人再犯的风险。这能够最大限度地实现法益保护和自由保障之间的动态平衡。

五、结 语

在风险社会背景下，理论界出现了积极刑法立法观和消极刑法立法观的分野。积极的刑法立法观主要基于风险预防的立场，消极的刑法立法观则立足于刑法谦抑性和象征性刑法理论。风险社会确实存在风险实质升级的现状，积极刑法立法具有正当性。谦抑性并不要求刑法不增加立法，象征性立法也具有一定的合理性。但是，积极的刑法立法应该具有科学性和协调性，积极的刑法立法须主要针对风险，要消除犯罪标签带来的延续性效应和风险，并且应当构建严而不厉的罪刑体系，从而实现法律效果和社会效果的统一。