正当防卫的司法偏差及纠偏路径探析——以广西752个防卫判决为例

张 婷

(广西大学法学院，广西南宁 530004)

一、司法实证研究——以广西为例

笔者以“广西壮族自治区、2014年1月1日至2018年12月31日、刑事案由、正当防卫”为关键词在裁判文书网上进行搜索，共找到案例752份，其中发回重审的有2例，占总数的0.3%；认定为正当防卫的案件仅有7例，占总数的0.9%；没有被认定为正当防卫的案件有743例，占总数的98.8%，其中因超过必要限度而被认定为防卫过当的案件有31例，占总数的4.1%。从以上数据可知，公安机关排除防卫性质后以刑事犯罪立案，检察机关提起公诉后，人民法院大多会采纳检察机关的建议对被告人定罪量刑，很少会采纳被告人及其辩护人提出的系正当防卫的辩护意见。

再对没有被认定为正当防卫的743个案件进行分析，其中没有详细说明理由的有61例，占比8.2%，表明法院在制作裁判文书时仍存在不规范现象，不利于被告人接受判决结果；有详细说理的案件682个，法院分别以缺乏防卫起因条件、时间条件、主观条件、限度条件和不具有紧迫性为由，排除了正当防卫的适用。其中以缺乏防卫主观条件为由排除正当防卫的案件数量最多，占比最大，有424例，占比62.2%；正当防卫的对象条件在实务中并不难认定，以对象条件为由排除正当防卫的案例最少；以缺乏紧迫性为由排除正当防卫的案件有32例，正当防卫构成要件中未提及的紧迫性要件却成为法院排除正当防卫的理由之一，可见法院在定罪量刑时存在着与法律规定相悖的现象。

接着再对每一个要件中所包含的具体因素进行分析，以期发现司法实践中正当防卫制度适用率低的真正原因。通过分析判决书的说理部分可知：以缺乏防卫起因条件，也即不存在不法侵害而排除正当防卫的107个案件中，“侵害行为”系合法行为的有9例，没有不法侵害行为的有98例；以缺乏防卫时间条件，也即以不是正在进行的不法侵害为由而排除正当防卫的88个案件中，不法侵害开始之前进行防卫的有21例，不法侵害结束之后进行反击的有67例；以缺乏防卫主观条件，也即以缺乏防卫认识和防卫目的为由而排除正当防卫的424个案件中，防卫人主观上系故意伤害侵害人的案件109例，侵害行为开始之前就有伤害侵害人意图的，也即双方系互殴的案件有315例；以超过限度条件为由排除正当防卫的31个案件中，法院着重在造成的后果方面进行对比分析，对明显超过必要限度的判断标准不明确且说理不够，该31个案件中，防卫人给侵害人造成轻伤结果的案件有4例，造成重伤结果的案件有9例，造成死亡结果的案件有18例；以不具有紧迫性为由排除正当防卫的案件有32例。具体数据如图1所示。

图1 各要件所含要素分析

通过对判决理由进行分析后，得出以起因条件中的不存在侵害行为和“侵害行为”系正当、合法行为这两个要素为依据排除正当防卫在理论和司法实践中不存在争议。理论上认为侵害是否正在进行是难以判断的，所以学界对不法侵害已经开始的认定主要有“着手说、进入现场说、综合说”[1]373等不同观点，对不法侵害“结束时间”的认定亦有“行为完毕说、侵害人离去现场说、排除危险说、结果形成说”[1]374等不同观点。但是通过对88个案件进行分析后，发现不法侵害 “正在进行”在实务中并不难判断，并且法院在判断不法侵害开始的时间时一般情况下以不法侵害行为着手实施为基准，但不法侵害可能造成十分明显的危险时，即使不法侵害尚未着手，也可以进行正当防卫，侵害人实际离开现场或者没有能力继续进行侵害作为不法侵害结束的标志，所以时间条件并不是正当防卫误判的原因。以双方当事人系互殴排除正当防卫是符合被告人不具有防卫意图这一要件的，互殴与正当防卫有着明显的区别，互殴中被告人一方在侵害人侵害自己之前就已经产生了伤害对方的想法，所以上述案件中以互殴排除正当防卫是没有争议的。对109个被告人主观系故意伤害不法侵害者的案件进行分析，发现法院在审理此类案件时，一旦认为被告人主观上对侵害人具有伤害的故意，就直接排除其反击行为的正当性，也即司法实务中认为防卫目的与主观罪过不能并存。同时上述案件中有32例以侵害行为不存在紧迫性为由直接排除了被告人防卫行为的正当性，可见司法实务中对正当防卫的构成要件进行了扩充，也即将“侵害行为具有紧迫性”纳入正当防卫的构成要件。

笔者在31个防卫过当案件中，根据法院判决理由中依据“是否明显超过必要限度”和“是否造成重大损害”这两个要件的关系进行分析后，得出表1。

表1 “是否明显超过必要限度”和“是否造成重大损害”两要件分析表

如表1所示，横向看，以明显超过必要限度为由排除正当防卫的案件有21个，占比67.7%；未明显超过必要限度，也以“超过必要限度”为由认定防卫过当的案件有7个，占比22.6%；未对是否明显超过必要限度进行认定的案件有3个，占比9.7%。由此可知，法院在认定防卫限度时大多都能以《刑法》规定的“明显超过必要限度”这一因素进行判断，即在实践中明显超过必要限度与防卫过当之间存在明显的关联性。但不可否认的是，仍有部分法官在裁判时忽视了“明显”的含义，无形中提高了限度条件的标准，阻碍正当防卫在司法实务中的适用。纵向看，以造成重大损害为由排除正当防卫的案件有14个，占比45.2%，否定造成重大损害的案件为0，而未对是否造成重大损害进行认定的案件有17个，占比54.8%。由此可知，法院在认定防卫限度时对“是否造成重大损害”这一因素并不重视，在司法实践中，是否造成重大损害与防卫是否过当之间的关联性并不明显，“造成重大损害”这一要素的司法实务地位远不如“超过必要限度”这一要素。将横向与纵向相结合来看，以同时满足两个要件认定防卫过当的案件有13个，占比41.9%；以单个要件为由认定防卫过当的案件有9个，占比29.0%；仅以“超过必要限度”却未对重大损害进行认定就作出防卫过当判决的案件有6个，占比19.4%；两个要素都未认定的案件有3个，占比9.7%。由此可知，各个法院在认定防卫限度条件时未形成统一的判断标准，但多数判决支持以明显超过必要限度和造成重大损害共同作为防卫限度的构成要件这一理论，也有部分判决仅以单个要件为限度条件的判断依据，不可忽视的是司法实务中仍存在两个要件都未满足的情况下就认定为防卫过当的情形。

在上述31个防卫过当的案件中，造成侵害人轻伤而被定罪的案件有4个，法官在判决中亦不能详细阐明何为明显超过必要限度、何为造成重大损害。由此可知，司法实务中对限度条件如何判断以及行为限度、结果限度如何认定的标准不统一、不准确亦是阻碍正当防卫成立的原因。

二、正当防卫难定之原因分析

(一)防卫目的与主观罪过之关系认定错误

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从《刑法》的明文规定上来看，正当防卫就是指防卫人在认识到刑法所保护的法益受到侵害时，基于保护这一法益的目的而采取一定的侵害行为对抗不法侵害人。因此正当防卫的要件之一是防卫人必须具有防卫意图，防卫意图又包括防卫认识和防卫目的。防卫认识是指反击者认识到存在不法侵害，这一点在理论和司法实践中都没有争议。防卫目的是指防卫人打击侵害人以保护法益的心理态度，防卫目的包括两个层次：第一层次，也是防卫的直接目的，就是通过对犯罪分子造成人身或者财产上的损害来制止犯罪分子的不法侵害；第二个层次，也是防卫的根本目的，就是通过制止犯罪分子的不法侵害来保护合法权益。刑法理论界和实务界均认为防卫的直接目的中防卫人对不法侵害人造成伤害的主观态度不能是故意，我国刑法的通说理论认为“正当防卫目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程中”[2]136，也即刑法通说理论认为防卫人主观上不能故意去伤害不法侵害人的人身或者财产安全。通过前述数据可知，在司法实务中，司法机关在认定正当防卫时最先关注的是防卫人是否具有故意伤害侵害人的主观态度，一旦发现其主观系故意，则直接排除其行为的正当性，即使防卫人提起上诉、申诉，在二审和再审中也很少能够翻案。

然而防卫目的与罪过不能并存的观点是错误的，原因有二：第一，防卫行为本身符合犯罪构成四要件，法律因为其目的的正当性而将其排除在不法侵害之外，既然正当防卫行为符合犯罪构成四要件，那防卫人对防卫行为可能给不法侵害人造成损害的主观态度当然可以是直接故意或者间接故意；第二，当防卫人认识到合法权益受到侵害时，防卫人希望通过打击侵害人迫使其放弃侵害以保护合法权益，防卫人反击侵害人主观上必然明知其防卫行为可能会伤害侵害人，也即防卫人主观上对造成侵害人受到伤害这一可能性持放任甚至是希望的态度，也即防卫目的与主观罪过不能完全割裂，实务中不能因为防卫目的与主观罪过存在重合现象而排除防卫的正当性。长期以来，刑法通说理论和司法实务中对防卫目的与罪过关系的错误认识直接影响了正当防卫制度的适用，是正当防卫在司法实践中难以产生的原因之一。

(二)限度条件的构成及各要件判断标准错误

我国《刑法》第20条第2款对防卫限度的判断标准作出了规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”对于如何解读这一判断标准，各法学家都有自己不同的观点，而实务中如何运用这一标准，通过前述数据分析可知亦未达成一致，这就导致同类案件在不同地方、不同法院可能得出不同的结果。

明显超过必要限度和造成重大损害的关系，理论上有一体说和并列说两种观点。一体说认为，“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形”[3]754-755。并列说认为，“正当防卫的限度要件包括行为限度要件和结果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防卫过当”[4]。笔者认同并列说的观点，即防卫限度包括行为限度和结果限度两个要件，二者并列存在，理由有三：第一，实务不同于理论，理论上认为只有行为明显超过必要限度，才能造成重大损害，但实务中存在大量行为并未明显超过必要限度却造成重大损害的案件，如果采用“一体说”，将会使理论与实务相脱离。第二，从我国刑法变迁历程来看，1979年刑法将限度条件规定为 “超过必要限度造成不应有的危害”，该条文笼统性的规定导致法官主观臆断性较大，不能准确把握防卫限度这一条件；而1997年刑法对必要限度做出修改，增加“明显”一词，同时将不应有的危害修改为重大损害，将危害由主观判断转到客观认定上来，可见立法者认为行为限度和结果限度同等重要，实务中判断是否超过限度条件时，自然要同时满足行为限度和结果限度两个要件。第三，从正当防卫制度设立的目的来看，正当防卫制度以鼓励公民同违法犯罪行为作斗争、惩罚侵害人并限制其再次实施侵害行为、震慑不法侵害意图人并降低不法侵害发生率为目的，当前司法实践应加强正当防卫制度的适用，避免“杀人偿命”等传统思想的干预，改变以往对限度条件把握过严的错误观念。因此，上述两个要件各自有着不同内涵，彼此独立又相辅相成，缺一不可，二者同时具备才能超出防卫的限度条件。然而，在司法实务中法官往往将明显超过必要限度和造成重大损害分裂开来，只要防卫行为满足其中之一，就给防卫人定罪，致使正当防卫在实务中难产。

通过分析得出“正当防卫的限度条件需同时满足行为限度和结果限度两个要件”是相对准确的结论，因此需要有一个既符合当前司法环境又明确统一的判断行为限度和结果限度的标准，然而在理论和实务中，该标准却既混乱又不符合实际。

1.必要限度的判断标准错误

在司法实务中，司法者往往对防卫行为是否明显超过必要限度采用更为严格的判断标准，更有部分司法者忽视“明显”这一程度要求，只要防卫行为超过限度就认定为防卫过当。理论上对必要限度的争论主要有必需说、基本相适应说和折衷说等观点。必需说认为，防卫行为是有效制止不法侵害必不可少的反击手段[5]；基本相适应说认为，防卫行为和侵害行为应当在强度上保持均衡关系[6]；折衷说既要求防卫行为是有效制止不法侵害的必要手段，又要求防卫行为的性质、强度及造成的损害不能超过不法侵害的性质、强度和可能造成的损害[2]134。折衷说不仅是我国刑法理论界的通说，在司法实务界，司法工作人员也大都按照“折衷说”这一标准来认定防卫行为是否明显超过必要限度。然而折衷说不仅与正当防卫制度的立法原意、制度的设立目的背道而驰，而且与我国当前正当防卫难以认定的司法实践严重脱离，严格的条件限制使正当防卫难以产生，与群众的价值观产生强烈冲突。

在笔者看来，要想真正实现正当防卫制度“正义不向非正义低头”的价值取向，首先要强调“明显”这一程度词的重要性，也即当达到“一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度”[7]时便可认定该防卫行为已明显超过必要限度，并确保司法工作人员在实务中判断必要限度时重视且运用该词。其次应当将必需说作为必要限度的判断标准，也即是否明显超过必要限度的判断，应当以防卫行为是否能够有效制止不法侵害和该行为的强度以当时情形来看是否远远超出了侵害行为的强度为标准，“只要是有效地制止不法侵害行为所必须的，无论其性质、手段、强度、后果是否同不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度”[8]249。将必需说作为必要限度的判断标准，一来对处于紧迫状态下的防卫人放宽限制，不强求防卫人必须采用与侵害人相对等的行为强度来维护合法利益，对于鼓励防卫人主动防卫、制止侵害有重要意义；二来在客观上对不法侵害人甚至潜在犯罪人起到震慑作用，降低恶害事件发生率，构建和谐稳定的社会；三来有利于司法机关准确认定必要限度，摒弃以往从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定必要限度的方式，有利于减少主观判断的干扰，使得判断标准更加简化、精准，保证同类案件结果的公正性。值得注意的是，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条，指出“认定防卫行为是否明显超过必要限度，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”，可见该司法解释完全采纳了必需说的观点。

2.结果限度的认定错误

防卫行为造成的损害结果有4种，即轻微伤、轻伤、重伤和死亡。根据表1的数据可知，在司法实务中轻微伤、轻伤、重伤和死亡都可以被认定为重大损害。理论上重大损害的认定标准有结果比较标准和结果认定标准两种。结果比较标准与结果认定标准的分歧在于防卫结果是否应当与侵害结果进行比较。前者认为将侵害行为与防卫行为可能或实质造成的结果比较，防卫结果明显超过侵害结果则是重大损害；后者认为对损害结果本身单独评价即可，无需与侵害结果对比。在司法实践中司法工作人员大多采用结果比较标准，事实上该标准并不符合正当防卫制度的设计目的，原因有三：第一，采用结果比较标准不能有效保护法益，侵害行为与防卫行为所侵害的法益并不一定完全相同，在二者不同的情况下，采用结果比较标准容易造成同案不同判的结果。例如防卫人为制止侵害财产法益的侵害人而造成其轻伤、重伤甚至死亡的结果，司法机关工作人员往往依据生命法益重于财产法益的观念而直接将该结果认定为重大损害，进而影响司法公正。第二，采用此标准容易使司法人员对防卫结果和危害结果的理解发生倒错，产生“唯结果论”的错误观念，在判断时忽视侵害行为可能造成的损害结果这一要素，而直接将防卫结果与实际侵害结果进行对比，得出侵害行为未造成重伤或者死亡而防卫行为却造成侵害人重伤或者死亡属于防卫过当的结论。第三，产生“事后诸葛论”的错误观念，从事后旁观者的角度过分强调侵害行为与防卫行为造成损害之间的比较，要求防卫人确保防卫结果小于等于侵害结果，无形中给防卫人增添法益之间相互比较的负担，防卫人可能会因为害怕防卫结果超出侵害结果导致犯罪而选择放弃防卫，这就无法达到维护社会秩序、打击违法犯罪的目的。

而采用结果认定标准即在侵害结果之外直接将重大损害确定下来，无需在两个实质结果或可能结果之间来回衡量比较，既能降低司法成本，提高司法效率，实现同案同判，真正做到公平正义，又可以有效避免上述问题。对重大损害是否包括轻伤或轻微伤，理论学界大都认为：“防卫行为造成轻伤的，不成立防卫过当。因为轻伤不可能属于重大损害。”[9]我国当前正当防卫制度难以推行、适用率低的司法实践，也要求将重大损害界定为重伤以上结果，以减少反击者害怕致侵害人轻伤就被定罪的后顾之忧。因此采用结果认定标准可以直接排除防卫结果系轻伤的案件，再对造成重伤、死亡的防卫行为作出是否明显超出必要限度的判断，从而得出是否系正当防卫的结论。该判断方法简单、变量小，更容易得出相同的结论，保证司法的公正性。

(三)立法、司法上判断逻辑混乱

立法者在订立《刑法》第20条第2款时将正当防卫与防卫行为搞混。正当防卫是对防卫行为套用五要件即起因条件、主观条件、对象条件、时间条件及限度条件之后得出来的结论，既然属于正当防卫那就意味着该行为不可能超过限度条件；而防卫过当系防卫行为符合前四个要件而不符合限度条件，即在得出正当防卫结论之前所得出的结论，在判断逻辑上一定是先判断该行为是否属于防卫过当，如果该行为符合前四个条件但并未超过限度条件不属于防卫过当，才能将该行为认定为正当防卫，而该款规定表明了立法者在正当防卫和防卫过当的逻辑判断上颠倒了先后顺序。所以，该款中的“正当防卫”应当改成“防卫行为”，即预先判断该防卫行为是否属于过当行为，若不属于则再认定其为正当防卫。

司法实践中在判断防卫行为属于正当防卫或者防卫过当时主要存在两种错误逻辑：一种是错误的将全部防卫过当行为定性为犯罪。将轻微案件中的防卫过当行为认定为犯罪，违背罪刑相适应原则，这不仅是司法上的逻辑错误也是立法上的逻辑错误。我国《刑法》第20条第2款规定了防卫过当。按照该款的规定，属于防卫过当的都应当承担相应的刑事责任，按照本条的逻辑可以推出需要承担刑事责任的防卫过当的行为就是犯罪行为，因为只有犯罪行为才能够被追究刑事责任。然而防卫过当是一个范围非常广的概念，防卫过当行为究竟是否应当被追究刑事责任取决于该过当行为是否属于犯罪，应当用犯罪构成对防卫过当行为进行分析。如果该过当行为构成犯罪，则追究防卫人的刑事责任；如果该过当行为不构成犯罪，则不能对防卫人定罪处罚。显然在司法实务中，法官也是按照法条中错误的判断逻辑对防卫过当行为进行裁判的，即只要反击行为在性质上是正当的，又超过了限度条件，那么该行为属于防卫过当，按照法条规定就应当承担刑事责任。法官根据相关罪名对防卫人定罪量刑，防卫过当被判无罪的案件为0，适用缓刑的案件数量也极其稀少，因为立法者和司法者的逻辑错误，使得许多本可以用《侵权责任法》规制的防卫人变成了罪犯。

另外一种是主观上将防卫过当等同于正当防卫的分支，难以判断是否超出限度条件时，以防卫过当定罪量刑是退而求其次的结果。虽然第一种逻辑错误将防卫过当行为全部定性为犯罪，但不可否认的是，大多数防卫过当是犯罪行为，应当追究刑事责任。我国刑法将正当防卫行为与防卫过当写入同一法条，不仅使正当防卫与防卫过当在理论和实务中难以区分，更使得法院在审理防卫案件时陷入逻辑判断混乱的境地。司法工作人员在实务中往往将防卫过当看作正当防卫的某一分支，只不过正当防卫不予以定罪处罚，而防卫过当在量刑上更重而已。所以当遇到难以区分该防卫行为属于正当防卫还是防卫过当的案件时，司法工作人员往往通过起因、主观、时间、对象条件对反击行为进行判断得出该行为的正当性，而后直接以损害结果对防卫过当加以认定，再根据防卫人涉嫌的罪名和造成的结果进行量刑，直接无视正当防卫与防卫过当最大的区别，即无视限度条件的判断。然而这种判断逻辑从根源上就是错误的，长此以往必将导致正当防卫难被认定而防卫过当的数量激增的现象。所以，司法机关工作人员在办案时必须改变误区：正当防卫和防卫过当虽然仅有防卫限度上的差别，但在性质上正当防卫不是犯罪，而防卫过当是犯罪，应当严格按照正当防卫五要件对防卫行为的性质进行定性，特别是防卫限度必须以行为限度和结果限度为标准进行判断，不满足限度条件时再用犯罪构成要件对该防卫人定罪量刑。

(四)要求防卫行为必须具有紧迫性

单从法条的规定来看，“正当防卫是否具有紧迫性，我国与日本的规定不同，日本刑法规定，不法侵害必须是急迫的，即法益侵害的危险是紧迫的，或者法益侵害现实存在或者已经迫近，且无暇求助公权力机关的保护”[10]121，而我国《刑法》第20条并没有要求正当防卫应当具有紧迫性。但是在学理上我国刑法学者大都赞同德日刑法学者们提出的“不法侵害应当具有紧迫性，才能进行正当防卫”这一观点。在司法实践中，司法工作人员也秉持“侵害的紧迫性是认定防卫行为正当性的关键因素”[11]的观点来处理案件。虽然英美刑法也提到“不法侵害具有紧迫性”，例如美国国会制定的法律和判例法规定：“要求被告人合理的相信，对方的非法暴力是紧迫的和直接的”[12]，但是这一紧迫性的规定与我国正当防卫中要求的时间条件在本质上并无差别，即都要求侵害的行为系正在发生的，而不是在遥远的将来可能会发生的，且美国更强调防卫人的主观认识，有利于防卫人行使防卫权。

在司法实践中，增设紧迫性这一要件成为阻碍公民行使正当防卫权的主要原因之一。然而即便理论和实务中大都强调不法侵害需要具有紧迫性，但始终未改变紧迫性认定标准模糊的情形，理论界和实务界都未对紧迫性的认定做出具体、明确和统一的规定，甚至于法院已经认识到紧迫性在侵犯人身和侵犯财产、直接侵害和拘禁等软暴力侵害案件中的表现并不相同，却无法给出相对应的结果。并且在实践中司法工作人员往往采取“事后诸葛”的判断方法，容易忽视在特定情况下当事人的主观感受和心理恐惧程度，以局外人的正常理性来认定防卫行为是否具有紧迫性。“紧迫性要件必要说在我国的盛行是维稳优先思维的产物，其多数的分支观点均经不起宪法上自由平等原则和正当防卫本质理论的检验。”[13]理论界与实务界之所以强调侵害的紧迫性，目的在于避免防卫人滥用防卫权，即要求被侵害人在可以求助公权力机关保护的情况下不可实施反击行为。然而，实务中被侵害者往往已经预见到侵害，盲目地要求紧迫性“就等同于要求一般市民采取屈从于非法侵害的行动，会招致与‘将侵害评价为非法’相互矛盾的事态出现”[14]。况且刑法并没有规定紧迫性是正当防卫构成要件之一，那么司法者自然不能苛求防卫人只能在紧迫的情况下才能进行防卫，所以紧迫性实际上并不需要也不应该成为实务中判断防卫行为是否系正当防卫的必要条件。

三、总结

通过对广西近五年来的司法案例进行实证研究后发现，虽然我国《刑法》对正当防卫制度的规定已经非常完善，且理论上正当防卫制度的适用也相对宽松，但正当防卫制度在司法实践中的适用率仍比较低。数据表明，正当防卫难以认定的主要原因是实务中关于正当防卫的防卫目的与主观罪过是否可以并存产生认识错误、限度条件的构成要件及各构成要件如何认定存在争议、立法和司法者对正当防卫与防卫过当的判断逻辑出现混乱以及是否应当以防卫行为具有紧迫性为判断依据上出现了认识错误。

笔者认为，要想在司法实践中提高正当防卫制度的适用率，应当从以下四个方面加以完善：

第一，在立法层面，正当防卫与防卫过当都规定在《刑法》第20条。该规定不仅导致正当防卫和防卫过当区分存在逻辑上的混乱，还混淆了正当防卫与防卫行为的概念。由于刑事立法具有的严肃性和不宜频繁变动性，可以以司法解释的形式对该条款作出修正,将正当防卫与防卫过当规定在不同的条文中，明确正当防卫不同于防卫行为，同样的，防卫过当也不属于正当防卫，不是所有的防卫过当都能构成犯罪，故不是所有的防卫过当都应当承担刑事责任，还可以通过民事侵权责任对防卫过当行为进行规制。

第二，在程序方面，赋予公安机关更明确的撤销案件权利，前提是必须首先改变司法机关工作人员“唯结果论”的错误观念，特别是要提高公安机关工作人员的执法能力和执法水平，增强公安人员的法律意识，提高断案水平。实践中防卫案件发生后，由于执法人员法律水平相对较低和出于对不立案可能使罪犯逃脱而被追究责任的考虑，所以公安机关往往先以嫌疑人身份对防卫人做出拘留、逮捕的决定，再将案件交由检察机关进行起诉。一旦公安机关投入时间和精力进行侦查后再让其主动撤销案件几乎不可能，所有案件都由检察院确定是否起诉、法院判决是否成立犯罪的做法不仅可能浪费司法资源，也有可能对防卫人造成心理或生理上的伤害，不利于保障防卫人的人权，更有可能造成旁观者不敢见义勇为、受害人不敢反抗侵害的局面。虽然我国《刑事诉讼法》规定“未经人民法院审判，任何人不得被认定为有罪”，但是并不能推出无罪的人也必须由法院作出无罪判决。“要定某一个人的罪，必须经法院判决；要想确定某一个人无罪，则未必都要经过法院判决。”[15]所以在程序上，如果公安机关工作人员有足够的法律知识，足以认定防卫人成立正当防卫不构成犯罪的，当然可以作出撤销案件的决定；如果公安机关对于该防卫行为系正当防卫或防卫过当有疑问的，可以由检察院审查后作出不起诉或者起诉的决定；如果防卫行为属于防卫过当或者故意犯罪的，则由法院作出判决，并且法院在作出防卫过当或者故意犯罪的有罪判决时，一定要重视判决书的写作规范，写清判决理由，有利于帮助被告人及其近亲属接受该判决，减少上诉率，节约司法成本，提高司法公信力。

第三，在实体方面，要改变理论和实务中的错误观念，摒弃以往以防卫人主观系故意伤害侵害人的心理态度否定正当防卫的错误观点，顺序上先判断反击行为的正当性再判断是否超过限度条件，“可以采用多数服从少数的原则”[16]，判断是否“明显”超过必要限度，同时必须采用“必需说”的行为限度和“结果认定标准”的结果限度均超过的标准，抛弃理论界和实务界以五要件中并未涉及的“紧迫性”为判断依据的错误做法。

第四，在实践方面，“首先应当从维护正义的观念出发，关注公民正当防卫权的行使，保护公民同不法侵害行为作斗争的积极性；在这一前提下，再来实事求是地考虑防卫行为是不是过当的问题，以及对过当行为如何处理”[17]。有学者认为过于宽松的正当防卫制度可能会造成防卫人滥用防卫权，不利于保障侵害人人权。但从广西近五年的实证研究来看，广西近五年来的防卫案件中只有7件被认定为正当防卫，不予以追究刑事责任，由小极大，全国的正当防卫认定量可见一斑，正当防卫制度在司法实务中的确难以运用。就我国当前的司法实践来看，正当防卫制度不可能被滥用，所以正当防卫不应当被紧缩，而是应当在合法、合理的条件下更加宽松地适用，鼓励同违法犯罪行为作斗争、维护社会稳定安全的行为，表彰嘉奖见义勇为者以形成互帮互助的社会氛围，提高公民的防卫意识和防卫本领以震慑违法犯罪分子不敢作恶，司法工作人员提高办案水平，让公民在每一个案件里都能感受到法治社会和法治国家的公平正义。