法制机构审查的局限性及其突破

王晓妹

内容摘要：法制机构审查是《立法法》确立的重要立法制度，被赋予确保立法必要性与可行性、保障法制统一、阻断不当部门利益、提高立法质量的法定功能。从兑现法定功能的角度看，法制机构审查至少存在体制、组织和专业三方面的局限。突破体制局限，应考虑使法制机构回归中立身份，并强化外部程序，扩大立法过程性信息公开;突破组织局限，须更大程度地引入集体理性，形成“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合，并建立审查辅助机制，由第三方专业机构承担审查的大量基础性工作;突破专业局限，必须形成与法律事务处理结合的专业培养机制，建立提前介入起草制度，充分利用现代信息技术，并有效引入专家团队。

关键词：立法法 法制机构审查 体制局限 外部程序 集体理性 法制统一

中图分类号：DF3  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）03-0149-160

引  言

2017年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题的通报》（以下简称《通报》）。《通报》指出，甘肃省政府法制办等部门在修正《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》过程中，把关不严，致使该条例部分内容严重违反上位法规定，但仍然得以通过，应进一步查清事实，严肃问责。〔1 〕这是中华人民共和国成立以来政府法制机构（以下简称法制机构）首次因立法工作被公开问责。

根据《立法法》的规定，政府起草部门完成草案起草工作后，需将草案送法制机构进行审查。从立法程序上来看，起草部门起草与法制机构审查是立法工作中前后两道独立的程序。在相关地方性法规不符合国家法律时，为什么《通报》点名问责省政府法制办而非起草部门？在明知相关规定不符合上位法的情况下，法制机构为什么没有提出否定性的审查意见？是缘自体制的约束、组织的局限，还是能力的限度？祁连山国家级自然保护区生态环境事件中对省政府法制办的追责，引发了一系列关于法制机构审查制度的追问。

法制机构审查对保证立法必要性和可行性、促进法制统一、防止不当部门利益、全面提高立法质量，发挥了重要作用。但是，法制机构审查制度从诞生之初，就存在原生性的局限。在立法活动不断趋于精细化、民主要求不断趋于具体化、专业性要求不断趋于多领域化的背景下，需要重新审视国家立法对法制机构审查的功能定位及其兑现障碍。为此，笔者尝试以“组织—规则—功能”的分析框架，〔2 〕运用组织社会学理论，结合实证研究，分析法制机构审查的体制环境、组织特点、运行规则对其法定功能的影响，并试图探寻突破当前局限的可能路径。

一、法制机构审查的功能定位

法制机构审查的实践早于立法。从法制机构职责演进的历史中可知，法制机构审查的制度源初主要是为立法审议决定者提供专業性、前置性的辅助工作，而非对起草活动的监督。2000年《立法法》对法制机构审查赋予了一定的监督色彩，其后法制机构审查制度在法定层面虽经历了若干阶段的发展，但其作为辅助性审查的性质却愈加凸显。随着立法制度的不断发展，法制机构正越来越多地由审查者向共同起草者，进而向组织起草者演变。

（一）监督性审查还是辅助性审查

“审查”的语义是审核、调查，或者说是对某项事情、情况的核实、核查。“审查”并不天然地等同于“监督”。例如，行政机关根据规定需要对相对人递交的申请材料进行审查，材料审查属于行政审批流程的一部分，并无监督相对人之意。同理，法制机构在地方政府规章制定过程中对草案文本的审查属于立法程序的一环，可视之为立法审查，但此种立法审查亦无监督之实，与规章的备案审查全然不同。那种由于“审查”的存在而将法制机构审查视为一种内部监督的观点，是基于简单的文义判断而形成的结论。

首先，法制机构审查不属于立法监督。在立法监督的语境下，监督指的是“异体”监督而非“自体”监督。〔3 〕“异体”监督是一个主体对另一个主体的监督，而被监督主体是享有立法权的主体。例如，国务院、地方人大常委会对地方政府规章的监督。“自体”监督是同一主体内部一个机构对另一个机构的监督，“自体”监督在行政管理体系内具有重要意义，是行政权力运行的内部控制。无论是监督机构还是被监督机构，均对同一上级主体负责，上级主体通过内部机构之间的相互制约，实现对各内部机构的规范管理，提升整体运行效率和质量。如将法制机构审查视为“自体”监督制度，监督机构（法制机构）和被监督机构（起草单位）均非有权立法主体，这就不构成对有权立法主体即其同级人民政府的监督，因而不属于立法监督的范畴。

其次，即便在行政内部监督的范畴上，法制机构审查亦难符“监督”之实。2000年《立法法》规定法制机构应当形成审查报告及草案修改稿，在一定程度上被视为赋予了法制机构“监督者”的身份。然而，《规章制定程序条例》直接改变了这一定位，规定法制机构审查后应当形成规章草案及其说明，意即法制机构审查主要在于通过审查以完善立法草案，而不在于监督起草单位的起草活动，这也是法制机构的法定审查内容中，只强调审查实体内容而未涉及程序性审查的主要原因。从法制机构审查制度的实际运行来看，更是如此。在时间和人员安排允许的情况下，法制机构深度参与起草单位的调研，并共同研究草案起草中的有关问题;对一些重要立法项目，法制机构与起草单位组成起草组，共同承担草案起草工作，以至于其后的法制机构审查在某种意义上只是为了满足程序需要。简言之，无论在法规范层面，还是立法实践层面，“监督”均非法制机构审查的使命。

（二）审查者还是起草者

2000年《立法法》仅明确了法制机构作为审查者的法律地位，2015年《立法法》则进一步确立了法制机构作为起草者的法律地位，法制机构由此在法定层面具有了双重身份：审查者和起草者。而早在2015年《立法法》修正前，2001年《规章制定程序条例》已先行明确，法制机构既是审查者，同时也可以是起草者。这是当年立法实践的真实反映。但正如上海市人民政府法制办公室的机构职责所显示，当时对法制机构作为起草者的定位，主要适用于规范政府共同行为，且无明确对应主管部门的立法，或者跨部门综合性立法，诸如行政许可、行政处罚等。也就是说，当时赋予法制机构起草者地位，主要是为了解决部分立法的起草单位难以明确的问题。

但是，2015年《立法法》对法制机构起草者地位的确定，显然已经突破了这一立场。将法制机构作为重要行政管理的立法草案的起草者，鲜明地表达了《立法法》的立法者对法制机构审查与法制机构起草的认识：由法制机构直接起草草案，较之由法制机构通过审查来完善草案，对提高立法质量更为直接有效。由此推演出其背后的逻辑是：法制机构审查本身就是为了高质量地完成立法，而审查制度的确立，更多的是法制机构起草受限于人员编制和行业熟悉程度的制度妥协。

在某种意义上，法制机构审查制度只是立法制度演进过程中的灵活性安排。在法制机构人员和专业条件等方面不具备全面承担立法起草任务的情况下，适用法制机构审查制度;而可能对行政管理产生重大影响的立法，则适用法制机构起草制度，由法制机构组织人员力量和专业资源开展起草工作。

（三）共同起草者还是组织起草者

在2001年《规章制定程序条例》框架内，法制机构虽有“审查者”之名，但所行却为“起草者”之实。法制机构审查制度中设置了征求意见、调查研究、听证、协调等各项程序装置，其根本目的在于，让法制机构在有限的审查时间内掌握必要信息，尽快促使各方达成共识，发挥自身法律专业优势和立法技术优势，完成对规章送审稿的修改。

审查程序在立法程序上虽然置于起草程序之后，但在制度内容上却接近于起草活动的第二阶段，起草单位提供草案初稿，法制机构与起草单位协商修改形成审议前的最终稿，两者就如草案的共同作者，因而就不难理解《规章制定程序条例》关于规章草案审议决定会议上既可以由法制机构进行说明，亦可以由起草单位进行说明的规定了。值得关注的是，虽然各地立法基本遵循了《规章制定程序条例》关于审议决定会议上草案说明主体的规定，但实际运行中却形成了由法制机构向审议决定会议作说明的惯例。

在2001年《规章制定程序条例》框架下，法制机构审查事实上造就了法制机构作为草案共同起草者的地位，而2015年《立法法》则将其更清晰地定位于草案的“组织起草者”。从文义上看，法制机构作为“组织起草者”仅适用于重要行政管理的立法，但这一制度的影响远远不止于此。这一制度释放出强烈的信号，即法制机构应当更广泛、更深入地参与和主导立法起草过程。制度的“蝴蝶效应”反映在法制机构审查制度中，就是法制机构在人员条件允许的情况下，已不再拘泥于审查者的身份，而是实际担当起组织起草者的使命。法制机构审查与法制机构参与起草、组织起草的边界，在立法实践中已经相当模糊。

综上所述，法制机构审查正由协助规章审议决定主体进行的辅助性审查、专业性审查，向规章的共同起草转化。在未来地方政府立法节奏逐步趋缓、对立法质量要求进一步提高的背景下，以法制机构审查为主、法制机构组织起草为辅的格局，可能会进一步演化为以法制机构组织起草为主、法制机构审查为辅的格局。法制机构审查的适用情形将逐步缩小，“审”与“查”的色彩将进一步淡化。在未来，法制机构审查可能会局限于一些行业专业性较强、适用范围较窄、利益矛盾较小的立法领域。

二、法制机构审查的体制局限

体制决定法制，决定规则。制度设计固然应当根据行动者的偏好，〔4 〕只是行动者的偏好必定是体制框架内的偏好。因此，真正的制度优势是体制与规则整合的优势，而不是规则单独创造的优势。〔5 〕法制机构审查制度在行政体制下的规则选择，最终将面临立法价值追求的拷问。

作为行政体制内承担一定立法职能的组织，法制机构审查受行政和立法双重制度环境的影响。法制机构审查制度是行政立法制度的一部分。行政立法具有行政和立法的双重属性。行政立法活动所依托的体制是行政体制，因而具有行政屬性，需要符合行政运行的一般规律;行政立法活动的产出是法的形式，因而具有立法的属性，需要遵循立法的基本原则。法制机构制度趋同的初始对象主要是行政体制内的其他行政组织，但随着社会不同阶层对立法活动的价值期待不断提高、民主立法意识的不断深入，法制机构审查受立法制度环境的影响愈加深刻，在行政和立法双重规则的互动中，发展出有别于其他行政组织的制度特点。

行政更迫切地追求效率和管用，立法则更需要彰显民主性和正当性。来自行政与立法的不同价值追求，使法制机构背负了双重压力。暂不探究是制度环境下的被动选择还是法律理性下的自觉意识，一个客观呈现的事实是，在《规章制定程序条例》和各地的实施性立法中，草案的公开征求意见、利害关系人在一定程度上和以一定方式的参与、理由说明等“作为装置的程序”，〔6 〕正在越来越多、越来越深地植入行政立法过程。

行政体制对法制机构审查的影响具有决定性。与立法机关立法相比，行政立法最显著的区别在于：行政立法的起草者、审查者与审议决定者，均属同一体制。从更宏观的视角审视，地方政府规章是一级政府为满足自身行政管理之需要，以本级政府名义制定的法。尽管政府内部有一定分工，行业主管部门负责起草，法制机构负责审查，政府有关会议负责审议决定，行政首长负责签署公布，但从体制外部来看，是同一个主体，即有权立法的一级政府。

《立法法》赋予法制机构防止不当部门利益的审查职能，具有组织学上的基础，即通过体制内不同组织之间的权力制约，以达成最大限度的合理、公平和正义。法制机构代表本级政府对不同组织的利益进行协调，向本级政府提出利益调整的决策建议，其立场是本级政府的立场。但是，当部门利益上升为整体政府利益，体制内分工负责的主体，无论是起草单位还是法制机构，所有主体的行动均需要立足于整体政府利益。法制机构作为行政体制的组成部分之一，不具有挑战整体政府利益的驱动力和实际可能。

根据资源与环境依赖理论，组织更多地受到所处体制环境及关键资源提供者的影响。〔7 〕法制机构嵌入的是行政体制下的制度环境，法制机构赖以支撑运行的关键资源——人、财、物，均来自本级政府的分配，这决定了法制机构必然以维护行政体制下关键资源提供者，即本级政府的整体利益为己任。