正当程序：解释不确定法律概念的判断标准

许春晖

内容摘要：对于不确定法律概念，按大陆法系国家的学说，应当根据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中，行政机关可以对不确定法律概念作出解释，并进行行政裁量。在行政诉讼中，法院审查行政机关对不确定法律概念的解释，是通过审查基于不确定法律概念的行政裁量来实现的，因而就可以适用正当程序标准。正当程序不仅是审查不确定法律概念解释的程序性标准，而且是实体性标准。作为实体性标准，英国主要采用正常人判断，美国采用“剥夺甲方而授予乙方”范式，我国采用当事人同意规则。正当程序不仅是法院审查的标准，而且是行政机关解释和裁量时应该坚持的标准。

关键词：不确定法律概念 法律解释 行政裁量权 正当程序 自然正义 行政诉讼

中图分类号：DF3  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）03-0056-65

正当程序已日渐成为法院审查行政行为是否合法的判断标准。为此，學界对正当程序开展了卓有成效的研究，但多限于关注与《行政诉讼法》规定相关的违反法定程序或者滥用职权。〔1 〕同时，学界对不确定法律概念的解释也多有研究，但多限于对解释方法的研究。〔2 〕对不确定法律概念的解释成立与否，用什么标准来判断不确定法律概念解释的成立，学界的研究少之又少。法院有关正当程序的实践为我们的研究提供了素材，正当程序不仅是判断违反法定程序和滥用职权的标准，而且还是判断不确定法律概念解释能否成立的标准之一。笔者拟通过个案，运用相关学说对这一标准进行讨论。

一、基于不确定法律概念的解释和裁量

通说认为，法律规范中的“可以式”规定系决定裁量，属于法律效果的裁量之一。〔3 〕鲁信公司案[最参行145号] 〔4 〕中，最高人民法院认为，《行政复议法》第10条“可以作为第三人参加行政复议”的“可以”，在特定条件下，对行政复议机关意味着“应当”。〔5 〕基于实践中对裁量和不确定法律概念不作本质区分，本文将“可以”“可能”等也认为系不确定法律概念，这是本文探讨正当程序作为不确定法律概念解释和裁量的前提。

（一）不确定法律概念解释的学说

立法中常常使用“公共利益”“情节严重”“场所”“必要”“可能”和“可以”等不确定法律概念。对此，丹宁认为成文法的“起草人设想了必然的情况，但是却造成了模糊，有时甚至是荒谬”。〔6 〕这是起草者甚至所有人都无可奈何的事。这是因为人们在制定法律的时候，都没有足够的能力预见到未来社会可能出现的纷繁复杂情形;即使人们具备充分的预见能力，也无法用没有任何歧义的文字把所有可预见到的情形都纳入法律之中。〔7 〕不确定法律概念表现在个案中，便是双方当事人基于不同利益而引发歧义和争议。

立法者只能用现成的日常语言来表达法律的内容。法律为了接近公众，常常运用人们的日常用语，因而与数理逻辑和科学语言明显区别，产生了不确定法律概念。这些不确定法律概念的外延并不是很明确，相反多少是具有弹性的文字表达。这样，不确定法律概念的涵义就会在一定的波段宽度之内摇摆变化，需要根据当时的具体情况、指向的事物、语言的前后关系，在法条句子中所处的位置以及用语的强调，来加以具体确定。即使属于较为明确的法律概念，也经常存在欠缺明确界限的要素。〔8 〕也就是说，不确定法律概念的使用在立法上难以避免，因而只能借助于法律解释技术。

“公共利益”究竟指什么，包括哪些？“可能”既包括发生，也包括不发生;“可以”既包括这样，也包括那样。这就需要进行法律解释，且极为普遍。可以说，法院在审理每个的案件中，都不得不对所要适用的法律条文进行解释。〔9 〕所谓法律解释，是指阐明有疑义法律文字的行为，它的“任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限”。〔10 〕

丹宁勋爵认为，法律解释首先是文义解释，并主张主观主义的解释方法，即努力寻求立法者的意图或立法者本来的意思。那么，如何寻找立法者的意图呢？他认为，这必须从法律条文的文字出发，但又不能完全受文字的拘束和限制。“在寻求国会的意图时，你必须从成文法所使用的词句开始，但是不能像某些人认为的那样，以这种词句结束。你必须发现这些词句的含义。” 〔11 〕然而，寻找立法原意并不意味着法官只能死抠或机械地寻找法条的每个文字。他认为，死抠法条文字是错误的，有可能会使法条完整的本来意义被拆成零散的片段，从而使法条成为毫无价值的废话。〔12 〕他认为，人是当代的人，法律适用于当代，规则拘束当代人的行为，塑造如今的法律生活，因而就必须从当代人的生活，去发现法律文字背后的意思。“我们应该寻求的是那些必须服从成文法的人所理解的成文法的意思，以及向他们提出为了服从它应该怎样去做的那些人”“所理解的成文法的意思”。〔13 〕丹宁虽然没有明确主张法官造法，但已相去不远。他说：“我们采用填补空白和弄懂法律的意思的方式去做这一工作，要比把这种意图割裂开进行毁灭性的分析好得多。……如果需要，就不怕对它进行牵强的解释，以便使国会的意图得到贯彻。” 〔14 〕

拉伦茨认为，法律解释的方法依次有文义解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，在前一解释方法无法获得合理结果时才能选择后一解释方法，因此文义解释是第一位的解释方法。丹宁是法官，拉伦茨则是学者。拉伦茨以学者的理性分析了主观主义和客观主义解释原则。主观主义法律解释重在考察立法者的意图或原意，因为法律体现了立法者的真实意思和价值追求，以及其对于事物的考量，当今的法律见解不仅要受法律文字，而且应受当时立法者之价值评价及真实意思的拘束。〔15 〕客观主义的法律解释立场在于：法律基于其原有意义，在实施中又会超越立法者当初的预期而逐渐发展出自己的实效性和新意义，因而必须确定该新意义。〔16 〕他主张以客观主义为原则，以主观主义为补充解释法律。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。” 〔17 〕

我们可以发现，丹宁和拉伦茨都以文义解释为第一位的法律解释方法;虽然丹宁主张主观主义的法律解释立场，拉伦茨主张客观主义兼主观主义的法律解释立场，但都认为法律解释是为了适应当前的社会关系需要，经解释的法律意义可以超出立法者原有的意思，法律意义的解释空间受立法原意的限制。

（二）基于不确定法律概念解释之判例

正当程序首先就是程序规则。程序性条款中不确定法律概念解释的司法审查，可以彭淑华案[最参行20号]为典型。该案原告之夫在上班途中因交通事故致死，被鉴定为工伤。第三人即原告之夫所在公司不服，申请复议。根据《行政复议法》第10条第3款的规定，“利害关系”和“可以”系不确定法律概念。该案被告即行政复议机关未通知原告作为行政复议第三人参加复议，即决定撤销工伤鉴定。〔18 〕

对“利害关系”，后来的黄陆军案[最典2012-5]有经典式地解释：要判断是否构成利害关系的要件有两个，即相对人的权益是否已经受到损害或者是否有受到损害的现实可能性，以及权益损害与行政行为之间是否具有直接因果关系。〔19 〕“利害关系”在自然正义原则的发展史上，是一个自然正义原则的适用范围问题。从最初的“司法性的行政”应适用自然正义，到“准司法性的行政”应适用自然正义原则，最后到纯粹的行政行为都应适用自然正义原则。〔20 〕

彭淑华案[最参行20号]对“利害关系”并无争议，在此不作讨论。争议焦点在于由不确定法律概念“可以”所组成的程序条款，能否推导出被告即行政复议机关的告知义务。对法院来说，采信何种解释意见则应以相应的标准加以判断。

总之，通过上述案例，我们可以发现行政机关基于不确定法律概念所作的裁量解释，常常发生争议，需要法院作出评判。

（三）基于不确定法律概念之裁量审查

行政机关对不确定法律概念的解释必然导致行政裁量，这在彭淑华案[最参行20号]已经得到体现。但有时，不确定法律概念的解释表現得不够明显，几乎直接过渡到裁量，即裁量特征超过了解释。陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]原告要求将“上海资本家竞争力顾问有限公司”作为开办公司的名称。根据《企业名称登记管理规定》第9条第1、2项的规定，〔21 〕被告对此进行了裁量，并驳回了原告的申请。〔22 〕

基于“国家、社会公共利益”和“可能”均为不确定法律概念，本案法院认为，该条文明确设定了禁止的边界，但又有原则和模糊地带。在这种情况下，被告行政机关当然就具有行政裁量权。在行政诉讼中，法院对行政裁量行政行为的合法性审查，只能以行政裁量权“是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度”为标准。法院的上述意见表明，法院在裁判前作了两个设问，即不确定法律概念对行政权意味着什么，以及法院能做什么？

拉伦茨认为，法律解释是基于案件审理的需要而开展的，对审理的需要是基于对案情的了解、梳理、认定甚至加工而形成的。这种需要，也就是对不确定法律概念如何理解或解释的设问。通过设问，必将导向可能的答案。适用法律者则必须先将未经加工的案件事实，转化为终局的案件事实之后，才能提出问题，而设问和解答都必将体现法律适用者的主观意思。〔23 〕

陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]法院对设问的回答表明，不确定法律概念“公共利益”“可能”意味着法律的调整对象是一个范围，有着一定的边界，意味着行政机关在这个范围内可以自由选择;法院基于《行政诉讼法》规定的合法性审查原则，有权检查行政机关的选择是否超出了不确定法律概念所设定的边界，对超出边界的行政行为加以推翻。该案法院的审查思路来源于英国法。在英国第二次世界大战期间以及战后重建阶段，行政裁量行为几乎不受司法审查。〔24 〕但在和平时期，必须确立法治的权威，对行政裁量行为给予必要的监控。对此，英国韦德教授已有专门介绍。

大体而言，英国法院对行政裁量行为的态度有以下几个方面：第一，在现代社会，承认行政机关需要广泛的行政裁量权。法院不干预行政机关在法定范围内善意、诚实和正当地行使自由裁量权。对这类行政裁量即使有争议，也只能通过政治救济。第二，所有行政裁量行为都具有可诉性。也就是说，法院有权干预滥用裁量权的行为。行政裁量权的设定系基于公共利益。如果行政裁量权被不正当或错误地行使即滥用，则损害了公共利益，法院就可以干预。第三，对行政裁量进行司法审查的基础是越权原则。法院假定，议会没有授权行政当局不合理裁量的意图，从来不会允许其裁量显失公平或令人难以忍受，而只能是行政当局的越权。〔25 〕

陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]对行政裁量的可审查性思路，与英国法相一致。当然，基于我国《行政诉讼法》的规定，对滥用行政裁量权没有对接越权，而对接了滥用职权条款。不论如何对接法律，法院基于所肩负的司法审查任务，并不是直接解释不确定法律概念，而是对行政机关解释不确定法律概念并据此行使裁量权能否成立的判断和审查。法院的判断和审查必须有相应的标准，到底应该采用什么样的标准则应视具体案情分别对待。

二、正当程序作为判断解释的程序标准

在当代社会，程序并不比实体次要。相反，它将随着政府权力持续不断地扩大而日显重要，因为权力越大越应该受到监控，监控的手段只能是公正的程序。〔26 〕

（一）相反的解释

针对彭淑华案[最参行20号]中，根据文义解释，《行政复议法》第10条有关第三人的“可以”，是法律“对利害关系第三人参加行政复议权利的赋予”。同时，根据体系解释，该条规定在《行政复议法》的第三章“行政复议的申请”，是对行政复议申请主体的具体规定，亦即申请行政复议需要申请人满足怎样的要求。也就是说，无论从语义解释还是从体系解释上看，把“可以”解释为“有权”，是能够成立的。基于权利条款的认识，该案原告有权申请作为行政复议的第三人参加复议。但是，该案原告如果申请作为行政复议的第三人参加复议，就需要以知道特定行政复议已经得以立案为前提。原告知道有多种途径，但正式的途径应该是获得通知。在该案中，被告（行政复议机关）没有通知原告以第三人身份参加复议。

该案被告之所以没有通知，是因为对《行政复议法》第10条第3款采用了体系解释的方法，认为必须将第10条与第22条结合起来理解。被告认为，根据第22条的规定，是否通知利害关系人作为第三人参加行政复议活动，是行政复议机关的行政裁量权，那就是行政复议机关在拟作出行政复议决定时，如认为有必要，可以通知利害关系人作为第三人参加行政复议或实施调查;如认为案件的审理事实清楚，证据确凿充分，可以不听取利害关系人的意见，直接作出行政复议决定。

但原告却提出了相反的意见，认为其作为系争具体行政行为的利害关系人参加行政复议，既是利害关系人的在行政程序中的一项参与权，又是《行政复议法》赋予利害关系人的一项法定权利。利害关系人的权利，直接意味着行政复议机关的义务。原告认为，被告通过行政复议程序将作出影响自己合法权益的行政复议决定，就必须依法通知自己参加行政复议，行使复议权利，从而维护自己的合法权益。也就是说，原告也运用了体系解释，但与被告以第22条限制第10条第3款的解释不同，而是以第10条第3款限缩第22条，于是得出了原告具有第10条第3款的权利，被告基于第22条的裁量结果就只能是通知义务的履行。

（二）理论依据

1.原告意见的理论依据

在理论上，对权利和义务可以有多种多样的界说。“着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度，可以把权利解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段;可以把义务理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。” 〔27 〕也就是说，从《行政复议法》第10条第3款是可以解释出通知义务的。在案件起诉以及被受理后，不是由当事人通知对方当事人，而应该由法院通知被告。同样，基于《行政复议法》第10条第3款参加复议的通知，不应该是行政复议申请人的义务，而应当是行政复议机关的义务。其实，《行政复议法》第10条第3款本身就是自然正义原则的法律化。在普通法的传统中，自然正义是关于某个公正行使权力的“最低限度”的程序要求，其核心思想有二：第一，公平听证规则。这一规则对政府机关来说，是指公权力的行使可能影响到行政相对人的合法权益时，就必须听取其意见。这一规则对行政相对人来说，是指每一个行政相对人都有陈述自己意见和为自己申辩的权利。第二，避免偏私规则，即“任何人不能做自己案件的法官”。也就是说，某案件或事务的处理者不能与该案件或事务有利益牵涉。〔28 〕其中，后者在当今更为重要。行政行为即使在内容上无可挑剔，行政机关也必须遵循公正程序，把指控的内容和理由告知每个当事人，客观听取其意见。这是现代法治中最低限度的程序要求，是行政机关无法得以豁免的义务。〔29 〕

2.被告理由的理论依据

有研究认为，从《行政复议法》第10条第3款的字面意义上无法直接解释出行政复议机关具有通知义务;按照体系解释，《行政复议法》第10条第3款是安排在行政复议申请框架内而不是安排在行政复议机关框架内的，也无法解释出行政复议机关的通知义务。这样，到底对利害关系人参加行政复议，行政复议机关是否具有通知义务，有没有必要提醒利害关系人行使复议参加权，就是一个法律漏洞。我国立法对权利义务采用的是一一明确列举规定的方式。张成银案[最典2005-3]公布之后，2007年国务院发布的《行政复议法实施条例》明文规定了行政复议机关应当履行的通知义务。〔30 〕

这样，第三人和被告的上诉理由以及原告的辩论意见，均具有理论依据。

（三）法院态度

1.终审法院的思路

面对彭淑华案[最参行20号]两种不同的解释结论，终审法院必须表明自己的态度。终审法院的思路如下：

（1）将正当程序作为社会民主的价值原则，并阐述其内容。法院指出了社会的进步和民主的进程，进而正当程序理念的确立，然后界定了正当程序原则的基本含义，核心是对利害关系人告知行政行为的事实和当事人陈述权，应当说明理由，提供申辩、表达意见的机会，并听取其意见。

（2）运用正当程序原则解释《行政复议法》第22条的“必要”。法院认为，行政复议作为一种相对人寻求权利救济的制度，应当遵循正当程序原则。行政复议虽然实行书面审查原则，但在书面审查难以有效保障利害关系人的合法权益时就应听取其意见。当拟作出的行政复议决定可能导致利害关系人权益受影响时，复议机关就应当通知利害关系人参加行政复议，否则属于违反法定程序。该案确立裁判要旨的理由书作了进一步解释：“行政复议机关面对的是死者死亡的原因不明、公安尚在侦查的复杂的事实状态，其单凭阅卷了解情况，而未对利害关系人彭淑华进行必要的询问，且最终撤销了被诉行政复议决定，直接剥夺了未参加复议程序利害关系人彭淑华的权利，显然违背了正当程序原则，逾越了‘必要的尺度。”

（3）确定自由裁量权的空间和司法审查的合法性。法院认为法律所体现的立法目的和法律原则设定了行政裁量权的边界，认为被告有关是否通知利害关系人参加行政复议活动并是否听取其意见属于被告裁量权范围的主张，显然扩大了裁量权。该案确立裁判要旨的理由书进一步说明：法院尊重正当的自由裁量权，但“如行政机关自由裁量构成违法，则应当接受司法审查。因此，就该案而言，对于行政复议机关审查方式的选择，从自由裁量权行使边界的角度出发，有司法审查存在的余地。”

（4）用立法目的和法律原则实现正当程序与实定法的对接。该案确立裁判要旨的理由书指出，《行政复议法》第4条规定的行政复议公正和公开的原则，系正当程序原则的有机内容，构成了行政复议机关选择审查方式的底线。这样，法院就阐明了行政复议遵循正当程序原则的实定法依据。

（5）该案确立裁判要旨的理由书还援引了判例即张成银案[最典2005-3]作为依据，对上述司法态度加以强化。理由书指出，复议机关未通知利害关系人参加复议而径行作出复议决定，系违反正当程序原则。对此，在本案前的张成银案[最典2005-3]就已经得到了確认。“显然，司法实践中，已经意识到正当程序原则与权力行使之间的内在关联，并将其作为评判行政行为合法、正确与否的重要依据。综上分析，正当程序原则应当在本案予以适用。”

（6）结论即确立的裁判要旨指出：“行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响行政复议决定的，应当按照正当程序原则的要求，采取适当方式通知利害关系人参加行政复议。行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议，直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的，构成违反法定程序，依法应当撤销。”

2.法院态度的正当性

彭淑华案[最参行20号]终审法院的上述态度，显然采用了目的解释的方法。拉伦茨把多种法律解释方法进行了位阶排序，认为当低位阶法律解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时，就应当运用高位阶的法律解释方法。“在法条可能的字义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方式。” 〔31 〕法律解释的位阶理论，我国法學界也是认同的。〔32 〕既然对《行政复议法》第10条第3款的文义解释无法得出被告的通知义务，通过体系解释又得出了两种不同的结论，那么终审法院只能运用目的解释等高位阶的法律解释方法。

目的解释又称价值解释。拉伦茨又把它称为“客观目的论的标准”，理由在于这种法律解释对“立法者立法时是否意识到它们的意义，并不重要”。他认为目的解释又有两种：“其一涉及被规整之事务领域的结构，质言之，连立法者也不能改变之实际的既存状态，假使他要合理的立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此;另一类则是一些法伦理性的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。” 〔33 〕彭淑华案[最参行20号]终审法院采用的是第二种目的解释。它借助于《行政复议法》第4条规定的行政复议原则，来阐述正当程序的基本内容以及行政复议中贯彻正当程序原则的理念，然后解释《行政复议法》第10条第3款的隐含意义和限缩第22条的行政裁量权，从而将正当程序作为法定程序的判断标准。

三、正当程序作为判断解释的实体标准

（一）自然正义的实体标准

正当程序是通过美国法得以传播的，美国的正当程序是从英国法上的自然正义发展来的。如前所述，陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]的审理思路借用了英国法的思路。英国的自然正义已经从程序法规则发展成为实体法规则。

法院认为：法院对行政裁量行为的合法性审查只能有一个标准，那就是行政裁量权“是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度”。按照这一标准，就需要看该案的被诉行政裁量行为是否符合这一标准。被告认为“资本家”是一个具有特定政治意义的词汇，把它运用于企业名称将对国家和社会公共利益造成损害，并且将对公众造成误解。法院支持了被告的意见，不认为被告滥用了自由裁量权。法院为此给出了理由：第一，“没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某一团体的私利考虑，其执法目的应被认为是正当的”。第二，公众可接受，没有滥用行政裁量权。法院着重论证了公众的认识，指出“资本家”不具有正面、积极的意义是公民的基本共识，已有的使用也都属于否定意义。第三，行政机关基于公众的认知即正常人判断予以驳回，未构成滥用裁量权。相反，如果同意使用“资本家”作为企业字号，公众将难以忍受，公共利益将受到损害。法院给出的上述理由，几乎包含了自然正义实体标准的全部要素。

英国法院不关心行政裁量的合理性。对于行政机关作出的决定，法院“本身对于衡量解决某个实际问题的一个方案相对于另一个方案孰优孰劣并不在行”。〔34 〕“法院不应仅依自己的见解把这个领域的疆界划得过严，它必须努力争取适用一个客观标准，给作出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围……两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。” 〔35 〕法院只关心行政裁量的不合理或行政裁量权的滥用，为此所形成的客观标准有：第一，不相关因素的考虑。英国法官认为，具有裁量权的机关必须将注意力放在那些其必须考虑的因素上，必须排除无关的因素。否则，就是在不合理地裁量。〔36 〕第二，不合理性令正常人难以忍受。“有些事情是如此荒诞，以至于任何一个有理智的人做梦都不会想到其属于公权力主体的权限范围。” 〔37 〕不合理性令正常人难以忍受，并非不相关因素的考虑的加强，而是一项独立的标准。不相关因素的考虑系基于法律规定的判断，即法律要求考虑的因素是否未加考虑，法律不要求考虑的因素是否加以考虑。对其他的不合理性，往往难以作出判断，而只能借助于正常人判断，并达到难以忍受的程度。

英国法上的正常人，即“具有一般理智的人”。它不包括理智异常的人，如精神异常之人，专业卓越的学者、律师等;不包括有利害关系的当事人。它在我国的语言环境中，也就是陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]裁判文书中的公民、公众。法院指出：“前面提到的社会公众、社会主流并非指社会全体成员，至少包括上诉人陆煜章及支持上诉人的一部分人并不同意这一结论，但目前仍应该是少数观点。”在我国法治环境中，正常人的判断或者认识，往往是法官经由媒介梳理的普通公众的认知。该案中的公众难以忍受并非公众参与，而是自然正义中的正常人判断。

自然正义的实体标准是法院审查行政裁量是否不合理或滥用的标准。基于不确定法律概念的行政裁量，指的是对不确定法律概念进行解释或理解后所作的选择。因此，自然正义的实体标准设定了对不确定法律概念进行解释的边界，对不确定法律概念的认知或解释必须经得起自然正义的实体标准的检验。违反自然正义的解释，以及逾越了边界的选择，构成违法。韦德教授认为，自然正义原则“在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。〔38 〕

（二）正当程序的实体标准

1.美国的蔡斯范式

正当程序意味着一个人不能成为自己案件的法官，以及听取当事人或利害关系人的意见，是两项程序规则。但它关于“损人利己”的担心也蕴含了实体意义;听取当事人或利害关系人意见，可引申出“同意”的实体意义。基此，美国联邦法院萨缪尔·蔡斯大法官提出了一个新范式：“剥夺甲方财产而授予乙方”。

“剥夺甲方而授予乙方”范式或命题引发了讨论，经不断加工形成了比较确定的内涵：如果公权力非因公共目的，未经私方当事人甲的同意就剥夺其财产，而授予私方当事人乙，那么就是私人牟利，构成滥用权力。〔39 〕正当程序因而也具备了实体性内容，而不再是纯粹的程序标准。美国“最高法院……努力消除程序性正当程序和实体性正当程序的概念分化……实体和程序之间存在不可避免的联系”。〔40 〕

“剥夺甲方而授予乙方”的范式至20世纪初期，获得了两方面的新发展。第一，甲方和乙方的发展。原先的甲方和乙方均仅指代特定人，经过发展，甲方和乙方均可以代表一个群体即不特定的多数人。这在艾夫斯案的判决书中展现地淋漓尽致，“甲與乙不是具名个人的速记描述，而是代表两个不同的阶级：甲代表雇主阶级，要求他们提供工人赔偿基金;乙代表雇员阶级，赋予他们在受雇期间因受到伤害而取得赔偿金的权利”。〔41 〕发展至罗克纳案中，美国联邦最高法院认为：纽约州的一项立法将导致公权力干涉劳动权以及雇主和雇员订立合同的自由权的后果。〔42 〕这说明“剥夺甲方而授予乙方”的“等式中的被授予一方究竟是谁就显得不那么重要了;而谁被剥夺才是一个重要的问题”。〔43 〕第二，剥夺的标的已不限于财产，而可以是契约自由（经济自由）乃至经济领域之外的自由。“正当程序条款没有要求遵循程序的特定历史形式，而是要求保护‘真正实在的个人生命、自由和财产权利……最高法院有选择地把宪法中的权利法案合并到第十四条修正案正当程序条款之中……正是建立在个人基本自由的观念之上的。” 〔44 〕

蔡斯范式是约束立法权的，更是约束行政权的。“正是因为正当程序的程序意义先于实体意义而存在，因此，对行政机关的限制要早于对立法机关的限制。而且，正是因为正当程序的程序保障变成了对专横立法的实体限制，所以，防范行政专横的程序保障就演变成了对抗恣意行政行为的实体性限制。” 〔45 〕这是一个程序规则和实体规则互相补充的范式。离开了剥夺甲方而授予乙方，即不涉及实体权利义务，也就无所谓听取意见或同意，无关正当程序。同样，只要遵守了听取意见或同意规则，即使剥夺甲方而授予乙方，也就并不违反正当程序。

2.我国的司法实践

周口益民案[最典2005-8]原告于2000年取得该市管道燃气专营权即独家经营权，批准文号为周地建城（2000）10号。2003年，被告却再次进行招投标，确定第三人亿星公司中标，并通知原告停止施工，废止了原告取得独家经营权的周地建城（2000）10号批文。〔46 〕终审法院认为，被告在没有依法先行修正、废止或者撤销周地建城（2000）10号文的情况下，就再次进行招投标并确定第三人中标，按照正当程序，构成违法。该案也属于剥夺甲方而授予乙方的情形，但与张成银案[最典2005-3]有所不同的是：该案的财产是一种经营权;基本上没有关注听取意见或同意规则，而是强调了先后次序的程序规则，相当于蔡斯范式中的“没有依据”而剥夺甲方授予乙方。不过，该案与本文的主题关系不大。

在我国司法实践中，法院推翻“剥夺甲方而授予乙方”的典型案例，较早的有宣懿成等案[最典2004-4]。该案被告收回原告具有使用权的国有土地，批准给予第三人中国建设银行衢州市分行，依据是当时有效的《土地管理法》第58条。当事人就该条第1款中的不确定法律概念“公共利益”发生了争议。被告和第三人认为，第三人是国有银行，是为社会公共利益服务的，将土地批给第三人使用属于公共利益。原告认为，“第三人是商业银行，其性质属于企业，故其利益不能算是公共利益”。法院认为，被告提供的有关证据难以说明系争决定是由于“公共利益需要使用土地”的需要，所以原告关于被告所作行政行为主要证据不足的主张，理由成立，应予支持。〔47 〕尽管法院的思路符合“蔡斯范式”，但并没有明确说明正当程序的适用。

我国以正当程序标准审查不确定法律概念解释的司法实践是郭鸿昌案[（2017）最高法行申4693号]。再审法院认为，公共利益属于典型的不确定法律概念，正当程序是被告解释不确定法律概念的判断标准。〔48 〕再审法院运用正当程序，建立了审查不确定法律概念“公共利益”的同意规则，即旧城改建既可能是公共利益也可能是商业利益，是否属于公共利益取决于地方人大及其常委会、被征收居民的同意，被征收人的改建意愿应该是大多数或者绝大多数被征收人的意愿。必须指出的是，同意规则与听取意见规则紧密关联。听取意见规则所保障的是当事人陈述意见、为自己辩护的机会，是一种程序规则。同意规则需要借助于听取意见规则这一程序，但却是一种实体规则，所保障的是当事人意思表示的内容及其效力。也就是说，该案运用正当程序确立了解释“公共利益”的实体审查标准，对不确定法律概念解释的审查具有普遍意义。

结  语

正当程序以及作为正当程序渊源的自然正义，并不是专门为法律解释而建立的规则，但可以被运用来审查不确定法律概念的解释。上文以正当程序及其渊源自然正义为理论基础，针对我国有关正当程序的司法实践，以彭淑华案[最参行20号]、陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]和郭鸿昌案[（2017）最高法行申4693号]等典型案例为主要分析对象，讨论了法院对不确定法律概念解释的审查。通过研究，笔者认为，正当程序不仅是不确定法律概念解释的程序性审查标准，而且还是不确定法律概念解释的实体性审查标准;不仅是法院审查行政机关解释和裁量的标准，也应该作为行政机关解释和裁量的标准。我国的司法实践已经发展出以上标准。