中国（上海）自贸试验区新片区立法保障论

郑少华

内容摘要：授权暂时调整（停止）法律适用在新片区的立法中授权主体、被授权主体、授权方式、特定事项、授权期限、调整空间、调整幅度等内容需要进一步明确。中国（上海）自贸试验区新片区“参照”经济特区授权立法，也即“参照”经济特区管理，获得经济特区授权立法。新片区的立法路径有：授权暂时调整（停止）法律适用;参照经济特区授权立法。应充分利用上述立法路径。首先，利用授权暂时调整方法，将新片区总体方案规定的所有改革措施涉及法律调整的规定，由全国人大及其常委会授权国务院、最高人民法院等进行调整，并适时争取上海市人大及其常委会获得授权。其次，请求全国人大根据新片区主体方案赋予新片区经济特区授权立法。最后，上海市人大及其常委会充分利用相关立法路径修订《中国（上海）自由贸易试验区条例》与颁布《中国（上海）自由贸易试验区新片区条例》，作为新片区运行的“基本法”。

关键词：上海自贸区试验新片区 立法路径 授权暂时调整（停止）法律适用 经济特区授权立法 职权立法 立法保障

中图分类号：DF4  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）03-0014-21

《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称新片区总体方案）明确：新片区的各项改革开放举措，凡涉及调整现行法律或行政法规的，按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施。说明在新片区的立法上，继续采用自贸试验区立法中的授权暂时调整法律适用的立法方式。而在该总体方案中又明确：参照经济特区管理。也意味着新片区参照经济特区，采用经济特区授权立法的方式。因此，讨论新片区的立法保障，应重点关注这几个问题：首先总结授权暂时调整（停止）法律适用在自贸试验区建设中的经验以及在新片区运用的前景;其次，梳理经济特区授权立法的变迁与运用以及在新片区立法的“参照”;最后，阐释新片区立法的具体路径与思路。

一、在自贸试验区建设中授权暂时调整（停止）法律适用的运用

授權暂时调整（停止）法律适用，与自贸试验区建设紧密相连的。始自2013年中国（上海）自由贸易试验区建设之初：〔1 〕第一，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》经国务院常务会议讨论通过;第二，国务院向全国人大常委会提交《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》;第三，十二届全国人大常委会第四次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在上海自贸试验区暂时调整有关法律规定的行政审批;继而，上海自由贸易试验区（以下简称上海自贸试验区）正式挂牌开张。〔2 〕2015年，中国第二批自贸试验区：天津、广东、福建自贸试验区挂牌运行，亦如前者，全国人民代表大会常务委员会再次作出授权决定，暂时调整包括“外资三法”与《台湾同胞投资法》的行政审批相关规定。此前，即2012年年底，为了推进行政审批制度改革，第十一届全国人大常委会第三十次会议曾发布授权决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批，支持广东开展行政审批改革。授权暂时调整（停止）法律适用的做法引起了诸多争议：有主张通过宪法解释赋予其正当性与合法性的;〔3 〕有主张属于法律修改的;〔4 〕亦有主张通过修改法律，将其纳入广义立法权的。〔5 〕这些讨论与授权暂时调整（停止）法律适用的实践共同促进了2015年的《立法法》修订。增加设置第13条规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。嗣后，授权暂时调整（停止）法律适用作为一种“重大改革于法有据”立法技术被屡屡运用，越来越成为一种新的、更为常见及普遍的制度改革方式。

（一）授权暂时调整（停止）法律适用的规范涵义

授权暂时调整（停止）法律适用条款作为《立法法》第13条加以规定，是一个完全规范。根据规范分析与实践考察，〔6 〕其涵义包括：（1）目的。该规范的目的是改革发展的需要。但改革发展的需要是一个含义十分丰富的概念，很难从实体上进行规范，但可以从程序角度规范，即要求对改革发展的需要必须有充分论证。从针对自贸试验区的三次授权暂时调整（停止）法律适用的决定来看，至少无法从决定本身看出有经过充分论证，不能不说这是一件憾事。（2）授权主体。授权主体是全国人大及其常务委员会。至于哪些事项由全国人大决定，哪些事项由全国人大常务委员会决定，该规范没有规定，但作为一种立法行为，参酌宪法与立法法两者的立法职权分工规定，涉及宪法与基本法律应由前者授权决定，其他法律由后者授权决定。在我国，并无严格的基本法律界定，可以将由全国人大通过的法律，视为基本法律，以保持法律体系的统一性。（3）被授权主体。在该规范中，没有载明被授权主体，因此，应该理解为由授权主体来决定。从实践来看，被授权主体有国务院、国家监察委、最高人民检察院、最高人民法院等。（4）特定事项。该规范明确行政管理等领域的特定事项可以作出授权决定。从实践角度来看，行政管理等中的“等”是“等外”之义。所谓特定事项，表明授权的决定应该是确定的、特指的事项，不能是宽泛的、不确定的、一揽子的。（5）期限。该规范规定一定期限，何为“一定”？应该也是交由授权主体自由裁量的条款。但《立法法》第10条第2款规定“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外”。虽然是约束授权国务院在法律保留条款中没有法律时可以制定行政法规的决定的，似可参照。因为本条规范既曰“暂时”，目的且为“改革发展需要”，因此，宜有时间限定，且时限不能过长。（6）空间。该规范的空间效力是部分地方。也意味着不应该是全国范围，这主要是考虑为改革发展需要暂时调法，应该在部分地方先行先试，而非在全国范围内进行。（7）方式。该规范规定了两种方法：暂时调整法律适用或者暂时停止法律适用。前者是指调整后适用另外的法律或法规;后者是指停止后并不适用其他法律或法规。但在实践中，暂时调整后并无适用的法律或法规，这就与暂时停止的效力无区别。（8）幅度。该规范暂时调整或停止的是法律的一部分，至于这“一部分”的幅度，应交由授权主体自由裁量决定。当然，若整部法律都调整或停止，则不能运用此规范。

（二）授权暂时调整（停止）法律适用在自贸试验区法治建设中的作用与完善

授权暂时调整（停止）法律适用被学者们称之为自贸试验区的变法模式。〔7 〕针对自贸试验区法律适用，全国人大常务委员会迄今先后三次作出暂时调整的授权决定。在2015年《立法法》修订前有二次，《立法法》修订后有一次。共计涉及11部法律的部分内容。

可以说，授权暂时调整（停止）法律适用在自贸试验区法治建设中起着良好作用：其一，重大改革于法有据。全国人大及其常务委员会通过授权暂时调整（停止）法律适用，将自贸试验区改革发展纳入法治轨道，使自贸区试验改革具有法律上的依据。对于形成良好的法治化营商环境，对于全面依法治国的贯彻，都大有裨益。其二，法治引领改革。通过授权决定，将调整内容固定下来，以此规范与引导改革，使改革始终在法治轨道上进行。而且，此授权决定成为各地制定自贸试验区条例的法律依据，有助于自贸区条例成为自贸试验区“基本法”，规范与引领自贸试验区发展。其三，确保自贸试验区的“试验性”。自贸试验试验区是我国作为对外开放的“试验田”与对内改革的“新高地”，须提供可复制、可推广的经验。而授权暂时调整（停止）法律适用的方法，有助于制度的试验，进而形成可复制与推广的制度。

根据授权暂时调整（停止）法律适用的规范分析与实践考察，特别是在自贸试验区建设中的实践，授权暂时调整（停止）法律适用应该从下述几方面加以完善：其一，国务院应该统一规定，自贸区方案提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律的，按法定程序办理。在现有18家自贸试验区总体方案中，一些有此规定，如中国（山东）自贸试验区;一些无此规定，如中国（辽宁）自贸试验区。如此，就在实践中产生两个问题：总体方案没有规定的，是否就无权请求全国人大及其常务委员会运用这项权力？而2019年10月26日第十三届全国人大常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》显然又包括辽宁自贸试验区。因此，通过统一规定，补全原先国务院颁布的相关自贸试验区总体方案之漏洞。其二，授权决定中应明确被授权主体或者自贸试验区所在省市一级人民代表大会及其常务委员会或者经济特区所在市一级人民代表大会及其常务委员会应根据授权决定在限定的时间内颁布相应的行政法规或地方法规，以替代原有法律规定。如此，不会因暂时调整而导致相关主体无等效法律（法规）可以遵守。其三，扩大被授权主体。在涉及法律服务、诉讼环境、法官法、检察官法等，亦可以授权最高人民法院、最高人民检察院在自贸试验区调整相关法律规定，以丰富法律服务与完善自贸试验区的营商环境。在针对各自贸试验区与经济特区的特殊需求，可以授权自贸试验区所在省市区一级人民代表大会及其常务委员会与经济特区所在市一级人民代表大会及其常务委员会暂时调整（停止）法律。以鼓励差异化竞争，加快可復制可推广制度的形成。其四，因地而异的授权决定。国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以根据各自贸试验区的不同需求，由全国人民代表大会及其常务委员会作出不同授权决定。

（三）授权暂时调整（停止）法律适用在新片区的运用

授权暂时调整（停止）法律适用在新片区的立法中运用，应该没有异议。但在运用中有下述几个问题需要进一步厘清：（1）授权主体。按新片区总体方案是指全国人大授权决定。而根据《立法法》第13条之规定，授权决定的主体是全国人民代表大会及其常务委员会。在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（2013，国务院）《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（2015，国务院）都载明：全国人民代表大会常务委员会作出授权国务院暂时调整相关法律规定的行政审批的决定;而且在实践中，全国人民代表大会尚无作出授权决定的实例，过往的授权决定皆为全国人大常务委员会作出。（2）被授权主体。在自贸试验区的授权暂时调整（停止）法律适用的被授权主体迄今只有国务院，而根据新片区总体方案的明确要求：支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设。即行将建设的上海国际商事法院，面临着案件管辖、法官聘任、律师代理、语言适用、非公开审理、是否放弃上诉、一站式纠纷解决机制、判决转化等皆涉及我国现行《民事诉讼法》《法官法》《律师法》《国家通用语言文字法》等，可依《立法法》由全国人大常委会征收调整3至5年，经司法试验，诶时机成熟，即进行相关修改。〔8 〕上述所提及的《民事诉讼法》《法官法》显然应由全国人大及其常委会授权最高人民法院暂时调整（停止）法律适用更为合适。再者，上海市人大及其常委会是否可以成为被授权主体？笔者将在后文讨论新片区参照经济特区授权立法与授权暂时调整（停止）法律适用的结合时再行论述。总之，新片区改革措施的落地，需要被授权主体保持开放性。（3）方式。授权暂时调整（停止）法律适用规范分为授权暂时调整与授权暂时停止两种方式，新片区的法律调整，应该两种方式都需要运用，因此，新片区总体方案的法律调整宜采广义解释，即包括授权暂时调整与暂时停止两种调整方式，以便根据不同需要，采取不同的措施。（4）特定事项。增设新片区不是简单的原有自贸试验区扩区，也不是简单的现有政策平移，是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。〔9 〕因此，新片区需要授权调整法律的特定事项不惟行政管理，还涉及“五自由一便捷”以及“产城融合”等诸多经济社会的特定事项。所以，《立法法》第13条在新片区的运用，宜对行政管理等特定事项作“等外”解释。（5）期限。暂时调整（停止）法律适用的“暂时”宜确定在3至5年为宜，具体时限应根据不同的特定事项来确定。（6）空间。涉及新片区总体方案的改革措施，其法律调整应仅适用于新片区。（7）幅度。无论新片区的改革力度多大，但在授权调整（停止）法律适用运用时，都不能涉及一部法律的全部调整（停止），这是法治底线。（8）目的。新片区的改革措施涉及法律调整，必须符合改革发展需要的目的，宜进行充分说明，理由不充分的，不宜进行调整。

二、经济特区授权立法的性质与新片区的“参照”

《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》明确指出：新片区参照经济特区管理。赋予其“更大自主权，更多先行先试的权限”，新片区应该对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区，在“五自由一便捷”进行开放型经济压力测试。从法治层面上说，其最重要的是具有授权立法权。

（一）经济特区授权立法的变迁

经济特区授权立法始自20世纪80年代初，迄今为止，已经历过三个阶段：第一个阶段，分别授权立法时期。从1981年至1996年期，全国人大及其常委会先后五次作出关于经济特区立法的授权决定。在此阶段，授权主体分别为全国人大及其常委会，被授权主体包括经济特区的省级人大及常委会、省级政府、经济特区所在市级人大及常委会、市政府，经济特区法规适用于经济特区范围内。〔10 〕这一时期，由于没有《立法法》，不存在法律保留原则，一揽子授权决定经济特区立法事项较为宽泛。立法权限只需“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”，因此，变通空间大。在这个阶段，海南、深圳等经济特区立法，不少涉及基本民事制度与基本经济制度的，如关于公司立法，市场经济秩序立法等。第二个阶段，2000年《立法法》颁布实施时期。《立法法》的颁行，并没有改变特区立法权的性质，但是在第8条规定的法律保留事项，缩小了经济特区立法权的立法事项。且作为地方立法的一种，须备案审查。而且在授权立法方面改变了以往授权决定的相关规范：授权主体仅限于全国人大，被授权主体也仅限于相关省市的人大及其常委会，授权立法形式仅限于法规。第三个阶段，2015年《立法法》修改实施时期。总体上承袭了2000年《立法法》框架，但进行部分修正，要求变通说明。

（二）经济特区授权立法的性质

对于经济特区授权立法的未来走向以及在自贸试验区立法与新片区“参照”经济特区管理的立法可能的运用，还必须充分考虑经济特区授权立法的性质。关于经济特区授权立法的性质，争论 〔11 〕的焦点主要在：国家立法抑或地方立法？先行先试抑或变通立法？前者涉及央地立法权限，后者涉及立法内容的性质。

1.国家立法抑或地方立法

经济特区的授权立法从立法事项的划分角度来说，到底是中央事项还是地方事项，若是前者，则属国家（中央）立法，若是后者，则属地方立法。

经济特区的授权立法的性质，一方面具有国家立法性质：首先，经济特区的历史使命。经济特区在经济体制改革中发挥了“试验田”作用，在对外开放中发挥了重要“窗口”作用，在创新发展中发挥了“推动器”作用，在发展模式转型升级中发挥了龙头作用，在法治化、国际化、便利化营商环境建设中发挥了示范作用。〔12 〕从经济特区的历史使命来看，经济特区建设是国家战略，其事项首先表现为国家事项，而经济特区授权立法是针对这些事项立法。其次，新的經济特区战略定位。习近平总书记提出的经济特区新时代战略定位——要成为改革开放的重要窗口、改革开放的试验平台、改革开放的开拓者、改革开放的实干家。〔13 〕以新的经济特区战略定位来看，经济特区将继续在改革开放上起着引领的作用。“用足用好经济特区立法权，在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下，允许深圳立足改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。” 〔14 〕以此来服务于经济特区的新的战略定位。而这种经济特区战略定位具有国家事项性质。其三，授权立法权获得的过程。以深圳特区获得授权立法权过程为例：〔15 〕在深圳经济特区建设和发展需要法律而没有立法权的年代，深圳经济特区只能依赖国家和广东省“送法”。〔16 〕1981年到1986年，深圳经济特区相关的19项法律法规中，16项由广东省人大通过，3项由国务院通过。1992年7月1日，全国人大《关于授予深圳经济特区立法权的议案》赋予深圳经济特区立法权，授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。〔17 〕深圳经济特区的授权立法是代表最高国家权力机关在深圳经济特区进行立法，经济特区法规具有国家法律性质。〔18 〕

另一方面，经济特区授权立法具有地方立法的特点：首先，《立法法》的规定。2015年修订的《立法法》第74条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。〔19 〕第90条第2款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。〔20 〕上述第74条是放在《立法法》第四章第一节作为地方性法规来表述的，亦表明经济特区授权立法适用空间在经济特区范围内，具有特定的地域性。其次，经济特区授权立法的起源。关于五个经济特区授权立法决定有五次：1981年全国人大针对广东省与福建省人大及其常委会的授权;1988年针对海南省人大及其常委会的授权;1992年全国人大常委会针对深圳的授权;1994年针对厦门的授权;1996年全国人大针对珠海与汕头的授权。彼时，《立法法》尚未颁布，因此，除了海南省外，其他四个经济特区所在市根据当时的宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，并无立法权。全国人大及其常委会的授权决定成为其获得地方立法权的唯一依据。所以，这个授权决定具有“赋予其地方立法权”的涵义，并不能仅仅解读成“将国家立法事项交由其完成”。最后，经济特区的地方特色。虽然，经济特区无论在历史使命，还是新的战略定位上，都要求其承担国家任务，但这种国家任务在很大程度上是要靠地方特色——结合当地的资源禀赋来承担的，因此，授权立法一定会涉及地方事务。

综上所述，经济特区授权立法既具有国家立法性质又具有地方立法性质。

（二）立法路徑的整合

新片区宜根据现有立法资源对立法路径进行整合，充分发挥立法路径的不同功能，以满足新片区巨大的立法需求。首先，在参照经济特区授权立法与地方职权立法中对授权暂时调整（停止）法律适用决定进行固定与深化。授权暂时调整（停止）法律适用作为一种立法方法，应该是对法律保留条款确定后的一种弥补。也就是说，在《立法法》出台后，经济特区授权立法的事项已被压缩——不得涉及《立法法》第8条的法律保留条款事项。因此，只有先提供暂时调整（停止）相关法律的部分规定，行政法规与地方性法规才能根据该授权决定来立法。其次，争取授权暂时调整与参照经济特区授权立法、地方职权立法更加紧密结合。争取上海市人大及其常委会成为授权暂时调整（停止）法律适用的被授权主体。如此，可以节省资源与提高效率。使三条路径结合得更加紧密。第三，重新整合先行性立法、创制性立法与执行性立法。通过授权暂时调整方法与参照经济特区授权立法，部分获得国家事务立法权，充实地方性法规的先行性立法与创制性立法功能，以满足新片区承担国家战略与根本性制度变革的立法需求。

（三）立法路径的运用思路

在目前情况下，新片区争取像海南自由贸易港一样，由全国人大及其常委会直接制定法律，可能性并不大，因此，宜充分利用上述三条立法路径。首先，利用授权暂时调整方法，将新片区总体方案规定的所有改革措施涉及法律调整的规定，由全国人大及其常委会授权国务院、最高人民法院等进行调整，并适时争取上海市人大及其常委会获得被授权主体。其次，请求全国人大根据新片区主体方案赋予新片区经济特区授权立法。最后，上海市人大及其常委会充分利用三种立法路径修订《中国（上海）自由贸易试验区条例》与颁布《中国（上海）自由贸易试验区新片区条例》，作为新片区运行的“基本法”。之所以主张两个条例分立，理由有：其一，新片区有参照经济特区授权立法的立法路径，可以进行变通规定。其二，新片区的制度与上海自贸试验区有较大差异。但两条例是一般法与特别法的关系。即自贸试验区条例应是新片区条例制定的依据之一。自贸试验区与新片区的共性问题宜由自贸试验区条例规定。

Abstract： There is a need for the authorization to temporary adjustment or suspension the application of the law to be further clarified in the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone （"Special Area a"）， specifically， in the contents of empowering subjects， authorized subjects， authorization ways， specific matters， authorization period， adjustment of spaces and adjustment of ranges. The Special Area "refers to" the authorized legislation in the Special Economic Zone， which means the Special Area references the management in the Special Economic Zone， adopting the authorized legislation way. There are kinds of legislative approaches in the New Area： authorization to temporary adjustment or suspension the application of law， reference to the authorized legislation in the Special Economic Zone and Shanghai Municipal People's Congress and its Standing Committee's legislation by authority power. In addition， the some above legislative paths should be made full use of. Firstly， under the authorized temporary adjustment way， the National People's Congress and its Standing Committee authorize the State Council and the Supreme People's Court to make adjustments on the reform measures in the Framework Plan for the Special Area which involves the existing law and regulation amendment， and the Shanghai People's Congress and its Standing Committee should be striving to become the authorized subjects in due course. Secondly， the National People's Congress empowers the Special Area with authorized legislation way in the Special Economic Zone according to the Framework Plan for the New Area. Lastly， the Shanghai People's Congress and its Standing Committee make full use of relevant legislative approach to amend the "China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone Regulation" and promulgate the "Regulation on the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone " as the "basic law" during the operation of the New Area.

Key words： the Special Area of China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone; legislative paths;authorization to temporary adjustment or suspension the application of the law; authorized legislation in the Special Economic Zone; legislation by authority power; legislative guarantee