论犯罪成立的行政程序性条件

高磊

内容摘要：“经政府有关部门责令”“经监管部门责令”“经行政处罚”等犯罪成立的行政程序性条件是新近广泛应用的刑法立法及其正式解释模式。行政程序性条件不是违法构成要件，而是具有实体与程序双重意义。在实体方面，行政程序性条件具有构成行为标识功能和责任身份标明功能：行政程序之后的行为才是犯罪的构成要件行为;经行政程序处理是一种责任身份。行政程序性条件的实体功能需通过其程序形式来实现。在程序方面，犯罪的预防理念要求，潜在的刑罚后果是通知内容之一;法律的正当程序要求，合理通知原则是判断通知方式有效性的实质标准。犯罪成立的行政程序性条件的体系思考能够促进犯罪论体系的本土化并将其引向深入。

关键词：犯罪论体系 程序性条件 构成要件 责任身份 正当程序 合理通知

中图分类号：DF6  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）03-0126-138

一、立法现象与问题提出

[现象一] 《刑法》第276条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处……”

[现象二] 《刑法》第290条第3款规定：“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处……”

上述立法现象一中的“经政府有关部门责令”（以下简称行政责令）和立法现象二中的“经行政处罚”（以下简称行政处罚）作为新近广泛应用的刑法立法模式和司法解释技术，〔1 〕可被概括为“犯罪成立的行政程序性条件”这一理论范畴。一般而言，客体、客观方面、主体、主观方面，或者构成要件符合性、违法性、有责性，或者不法、责任是犯罪论体系/犯罪构成的主要内容。因此，刑法学者习惯于将犯罪论体系直接称为四要件、三阶层或者二阶层。然而，四个要件、三个阶层或者二个阶层并非犯罪构造的全部。实际上，程序性条件也是犯罪构造的内容，〔2 〕如无外交特权和豁免权（《刑法》第11条）、时效未过（《刑法》第87条）、告诉才处理（《刑法》第98条）。与这些传统的程序性条件不同，亦不同于传统的法定犯“规范前置”的特点，〔3 〕犯罪成立的行政程序性条件属于“程序前置”，是指成立相关犯罪所必需的在刑事司法之前的行政执法。

问题在于，犯罪成立的行政程序性条件作为一个描述性概念在犯罪构造中的体系地位并不明确。犯罪构成是犯罪论的理论核心。“在这种犯罪论中，某个犯罪的所有构造性的要素都拥有了一个逻辑上的位置。” 〔4 〕根据阶层犯罪论体系，不法要素和责任要素是犯罪构成的基本单位。犯罪成立的行政程序性条件属于不法要件、责任要件、单纯的程序性条件抑或其他？犯罪成立的行政程序性条件在犯罪论体系中的规范意义及其实现路径需要研究。

二、行政程序性条件的定位标准

犯罪成立的行政程序性条件本身无法为罪体的不法提供基础。一方面，现象一的行政责令与现象二的行政处罚单独都不能说明拒不支付劳动报酬罪和扰乱国家机关工作秩序罪的违法性。只有“经政府有关部门责令支付仍不支付”“经行政处罚后仍不改正”才能体现其罪的本体。另一方面，现象一的行政责令与现象二的行政处罚的实体意义亦需通过其程序性来认定。所以，犯罪成立的行政程序性条件的体系定位在发挥实体功能的同时，还要兼顾程序功能。

（一）合理解决体系性问题

犯罪构成的各个要素都应当在刑法体系中各得其所。“在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地建构或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。” 〔5 〕以行政责令的体系性质为例，现有的违法构成要件说认为，行政責令属于违法构成要件。〔6 〕该说没有注意到该类行政程序性条件的联动性，而是将该中介事实及与其具有联动关系的前后行为事实整体地定位为违法构成要件。根据违法类型说，犯罪成立的行政程序性条件属于违法构成要件的观点与构成要件的机能相矛盾，因而并不妥当。

一方面，构成要件具有违法推定机能。可是，作为行政程序性条件的行政责令本身不能为罪体提供任何违法性基础。诚然，在《刑法》分则罪状中不乏有行为时间、行为地点、行为对象等单独看来不能为罪体提供违法性基础的要素，如第424条的“战时”、第263条的“在公共交通工具上”、第262条的“不满十四周岁的未成年人”。但是，由于它们在不同侧面标明了战时临阵脱逃罪、抢劫罪、拐骗儿童罪的行为属性以使其达到值得刑罚处罚的违法程度，这些时间、地点、对象要素仍然可归于违法构成要件要素。与之相比，行政责令、行政处罚等行政程序性条件并非犯罪行为的组成部分，其有无并不能改变犯罪法益侵犯的种类、状态和程度。具言之，没有行政程序性条件的构成要件与带有行政程序性条件的构成要件在行为类型上没有任何区别;行政责令介入后的构成要件行为与其之前的行为在行为类型上没有任何改变;行政责令介入后的构成要件行为之所以能够达到可罚的违法状态，并非因为行政责令的介入——实际上，行政责令不但不具有法益侵害或者危险的提升作用，反而具有法益侵害或者危险的降低作用，因为行政责令并非试图加功而是阻止在其之前的构成要件行为——而是因为构成要件行为自身所造成的法益侵犯结果。例如，就拒不支付劳动报酬罪而言，这种法益侵犯结果具体表现为行政责令介入前的“数额较大”。又如，就拒不履行信息网络安全管理义务罪来说，这种法益侵犯结果具体表现为行政责令介入后的“违法信息大量传播”，“用户信息泄露，造成严重后果”“刑事案件证据灭失，情节严重”，“其他严重情节”等四种情节。由此可见，与传统法定犯的前置法规定能够成为其不成文的构成要件要素不同，〔7 〕前置的行政程序性条件不宜定位于违法构成要件。

另一方面，构成要件具有故意规制机能。但是，作为行政程序性条件的行政责令无法完全成为故意的认识内容。2013年1月16日最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《拒付报酬案件解释》）第4条规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为‘经政府有关部门责令支付。”“应当视为”意味着“明知不同者，而等同视之”。在行为人逃匿的场合，该责令支付方式表明，行为人事实上可能不会认识到行政责令的存在，因而行政程序性条件并不总是在故意的认识范围之内。不过，司法解释不可能规定行为人不可能得知的责令通知方式。根据《拒付报酬案件解释》所规定的责令支付方式，对于行为人而言，行政责令至少具有认识可能性。

对此，有学者主张，“拒不支付劳动报酬，数额较大，‘经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成本罪。这是关于客观处罚条件的规定”。〔8 〕与之相同，还有学者主张，《刑法》第286条之一规定的“经监管部门责令改正而拒不改正”属于客观处罚条件。〔9 〕关于客观处罚条件和责任主义的原则之间的关系，具有“过失不要说”和“过失必要说”两种观点。其中，过失必要说在“行为人对客观处罚条件至少具有认识可能性”这一结论上与“行为人对行政责令至少具有认识可能性”相一致。然而，由于客观处罚条件是不法和责任等犯罪成立条件之外的处罚性条件，客观处罚条件的体系定位仍有缺陷。首先，认定“经政府有关部门责令支付仍不支付”“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”“经行政处罚后仍不改正”等为客观处罚条件的逻辑前提是，行政责令、行政处罚之前的行为是不法且有责的犯罪行为，由此产生两个弊端。其一，行政责令、行政处罚之前的行为作为犯罪行为招致的是行政责令、行政处罚的行政法律后果，换言之，刑法为犯罪行为设定了行政法律后果，这并不合理。其二，客观处罚条件说使得行政责令、行政处罚之前的行为就进入刑法评价的范围，从而造成与如后所述违法构成要件说在未遂论中类似的缺陷。例如，甲拒不支付劳动报酬，数额较大，政府有关部门尚未责令其支付。按照客观处罚条件说，在理论上，甲的行为是犯罪行为，甲是既遂犯（因欠缺客观处罚条件而不具有可罚性）。可是，如后所述，此时甲的行为不宜被评价为犯罪行为，甲更不宜被认定为既遂犯。其次，认定“经政府有关部门责令支付仍不支付”、“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、“经行政处罚后仍不改正”等为客观处罚条件，意味着否定行政责令、行政处罚之后的行为是不法且有责的犯罪行为。以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，网络服务提供者甲传播违法信息，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，监管部门采取技术措施阻止了违法信息大量传播。甲为未遂犯。可是，按照客观处罚条件说，该未遂犯成立于“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一客观处罚条件中，这明显不当。最后，客观处罚条件本身的体系功能有限，而且，其本身也具有一定的描述性，因而要说明刑法设立客观处罚条件往往需要再去寻找违法性、刑事政策等实质理由。与其如此，不如尽量限缩客观处罚条件的认定。〔10 〕

（二）兼顾实体与程序功能

合理解决体系性问题是犯罪成立的行政程序性条件的教义学原理应当具备的实体功能。在方法论上，谓之功能主义。“功能”就是“某事情的作用”。所谓功能分析，是指“相关事情包含在更大的整体构造内，作为器官·部分·部件·要素发挥作用”，或者，“相关事情对其他应有事情发生作用”。〔11 〕刑法教义学的功能主义认为：“刑法的法律概念内容与刑法体系范畴之确定与解释，并非取决于抽象的概念推导，也并非基于实存的物本逻辑结构，而是诉诸系统所欲达成之功能。” 〔12 〕行政程序性条件的违法构成要件说除了具有以上在犯罪构成内部的缺陷，还会面临以下外部体系的问题。

一方面是未遂论的问题。情形一（Ⅰ）：在没有行政责令的场合，行为人拒不支付劳动报酬，数额较大。根据违法构成要件说，行为人是未遂犯或者不能犯。〔13 〕该结论的不当之处在于以下两点：其一，如果行为人是未遂犯，可是，由于没有行政责令，行为人本应无罪;其二，不能犯所争论的问题是，就事后查明的事实进行客观评价，尽管大概没有法益侵害的可能性（结果发生的可能性、危险），是否也应该作为未遂犯而可罚。〔14 〕换言之，不能犯是指行为的危险性极低而不值得以犯罪未遂处罚的情形。如果行为人是不能犯，可是，无论采取何种危险的判断基准，行为人的不作为都已产生了法益侵犯的结果。

另一方面是共犯论的问题。情形二：甲帮助乙多次扰乱国家机关工作秩序，乙经行政处罚后仍不改正，造成严重后果。乙是正犯，該怎么认定甲的行为性质是违法构成要件说难以回答的问题。如果甲是帮助犯，则意味着（刑罚）处罚作为正犯的乙需要“行政处罚”的条件，处罚作为帮助犯的甲反而不需要这一“门槛”。这与当然解释的原理不符。情形三：B多次扰乱国家机关工作秩序，A帮助经行政处罚后的B仍不改正，造成严重后果。B是正犯，该怎么认定A的行为性质又是违法构成要件说难以回答的问题。如果A是帮助犯，则意味着（刑罚）处罚作为正犯的B需要“多次扰乱国家机关工作秩序”的条件，处罚作为帮助犯的A反而不需要这一“门槛”。这与情形二的缺陷相同。情形四（Ⅰ）：X因多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，教唆Y扰乱国家机关工作秩序，且Y尚未受到行政处罚或者经行政处罚后改正。按照违法构成要件说与共犯的从属性说，X与Y都无法受到刑罚处罚，都只能给予行政处理，从而造成处罚漏洞。总之，行政程序性条件的实体定位需能维持不法论、责任论、未遂论、共犯论的体系性，以妥当认定犯罪。

犯罪成立的行政程序性条件不仅是实体要件，也是程序要件。要妥当认定犯罪同样离不开行政程序性条件的程序功能。〔15 〕情形五：张三有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付;李四有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，与政府有关部门恶意串通使其不予责令;王五曾因拒不支付劳动报酬受过行政处理，〔16 〕又不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付;赵六曾因拒不支付劳动报酬受过刑事处罚，又不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付。显而易见，与张三相比，李四、王五、赵六更具刑事需罚性。扰乱国家机关工作秩序罪也存在相同案情。问题是，为了实现处罚的协调，能否将李四案中的“与政府有关部门恶意串通”、王五案中的“受过行政处理”、赵六案中的“受过刑罚处罚”——一些比经行政责令、行政处罚后仍不改正更恶劣的情形——解释为《刑法》第276条之一的“经政府有关部门责令”？如果仅从犯罪成立的行政程序性条件的实体功能出发，极易得出肯定结论。

然而，犯罪成立的行政程序性条件的程序功能不允许仅以处罚必要性为由入罪。法律解释既是功能主义的，也是形式主义的。〔17 〕法律解释是功能主义的，因为其具有弹性，允许以新解释应对新时代、新问题和新环境;同时，法律解释也是形式主义的，因为成文形式本身就是一种法治，其使国民的行动自由具有可预测性、连续性和稳定性。〔18 〕行政程序性条件的程序侧面具有形式主义的法治意义。行政程序性条件的程序说主张，行政程序性条件是刑罚处罚的前置条件、必经程序。〔19 〕虽然行政程序性条件的程序侧面无法说明它的实体问题，〔20 〕因而行政程序性条件的实体侧面是必要的，但是，形式上的程序，亦即现实的在行政法上特定的行政执法的经过，一方面能够有效避免将任何体现主观恶性大的情形解释为行政责令或者行政处罚;另一方面，如下文所述，能够确定责任身份的有无，是发挥实体功能的形式载体。综上所述，行政程序性条件的体系定位需要兼顾其实体功能和程序侧面。

三、行政程序性条件的实体功能

既然将犯罪成立的行政程序性条件解释为违法构成要件具有内部与外部的诸多体系性缺陷，就不能将其定位于违法构成要件。实际上，行政程序性条件的实体功能具体表现在两个方面：一是标识构成要件行为;二是标明行为人的身份。换言之，在不法层面，行政程序性条件并不为行为的违法性提供根据，而是犯罪的构成要件行为的标识。行政程序性条件的行为标识功能能够解决相关犯罪类型的构成要件论和未遂论方面的问题。在责任层面，行政程序性条件标明了行为人的责任身份，为行为人的可非难程度的升高提供基础。行政程序性条件的身份标明功能能够解决相关犯罪类型的实质的处罚根据和共犯论方面的问题。

（一）标识违法构成要件行为

标识违法构成要件行为是行政程序性条件在刑法体系中的实体功能之一。行政程序性条件的行为标识功能意味着，行政程序性条件是犯罪的违法构成要件行为的标志。具言之，从行政法的角度看，行政责令是一种类似于具体行政行为的命令。〔21 〕如果将行为人对行政命令的义务违反作为其罪的违法评价的核心，则意味着刑罚成为行政违法的法律后果。这样的结论难以被人接受。根据行政程序性條件的构成行为标识功能，行政程序性条件是两种性质的行为的分界：行政执法之前的行为是一般违法行为;行政执法之后的行为是犯罪的违法构成要件行为。换言之，行政执法之前的行为尚未进入刑法评价的范围，不属于违法构成要件的内容;作为刑法范畴的构成要件行为需从行政执法之后开始“起算”，行政执法之后的行为才是犯罪的构成要件的内容。例如，在拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪中，行为人的一个行为被行政责令划分为两个阶段。其中，行政责令之后的行为是犯罪的违法构成要件行为。在走私普通货物、物品罪和扰乱国家机关工作秩序罪中，行为人具有受到行政处罚的行政违法行为和受到行政处罚之后又实施的行为这两个行为。其中，受到行政处罚之后又实施的行为是犯罪的违法构成要件行为。

与行政程序性条件的构成行为标识功能相关，以下观点值得研究：“‘成立犯罪的所有积极要素都可以理解为在其消极不存在的情况下是排除该罪成立的出罪事由。据此，《刑法》第286条之一的规定也可以从反面拟定，即‘经执法机关责令改正后认罚改正的不追究刑事责任。这‘类似于积极的悔过，属于‘对已完成的犯罪的中止。” 〔22 〕诚然，具有行政程序性条件的犯罪类型与中止犯的结构较为相似。但是，论者所借用的中止犯模型必然会将行政执法之前的行为作为违法构成要件的组成部分，因而仍属于现有的违法构成要件说。此外，中止犯模型还难以解决以下问题。其一，在未遂论中，如果说拒不履行信息网络安全管理义务罪的实行行为始于行政责令之前，那么就会出现与前述情形一（Ⅰ）相同的问题。亦即，情形一（Ⅱ）：在存在行政责令的场合，行为人积极悔过，履行作为义务。按其逻辑，行为人是中止犯。根据《刑法》第24条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。可是，因缺乏行政责令之后的行为，行为人本应无罪。其二，在拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪中，行政责令前后的行为具有连续性，其实为一个行为。如果说中止犯模型在此二罪场合的缺陷尚不明显，那么在含有行政处罚条件的犯罪场合的缺陷就会较为明显。情形一（Ⅲ）：在存在行政处罚的场合，之前的行为受到行政处罚后，行为人出于懊悔不再实施之后的行为。按其观点，行为人是“对已完成的犯罪的中止”。然而，行政处罚前后的行为是两个行为，中止之说无从谈起。在行为人受过刑事处罚是入罪情节的场合，亦然。因此，中止犯模型缺乏解释力。

相比之下，行政程序性条件的构成行为标识功能具有以下解释优势。其一，含有行政程序性条件的相关犯罪的违法构成要件内容尤其是实行行为得以明确。从而，犯罪故意的认识内容也得以确定。其二，在情形一（Ⅰ）（Ⅱ）（Ⅲ）的场合，行为人因尚未实施违法构成要件行为而无罪，而非未遂犯、中止犯或者不能犯。在情形二的场合，甲的行为是对行政处罚之前的乙的行政违法行为的帮助，因而其不构成刑法上的帮助犯。其三，能够较好地对接和说明《拒付报酬案件解释》第6条规定的“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。在行政程序性条件的构成行为标识功能看来，“尚未造成严重后果”表明行为（行政执法之后的犯罪的违法构成要件行为）的违法性的较低，〔23 〕“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”表明行为人的预防必要性减少，因而不以犯罪论处。然而，如前所述，既然行政程序性条件的有无并不影响或者改变行为类型和法益状态，刑法为什么要处罚行政执法之后的行为，而对其之前的行为以一般违法行为处理？换言之，在具有行政程序性条件的相关犯罪中，行政执法之后的行为究竟比其之前的行为多了什么，从而使得其法律后果由行政违法后果升格为刑罚？亦即，刑罚处罚行政执法之后的行为的实质根据是什么？这是行政程序性条件的构成行为标识功能所无法回答的问题。对此，行政程序性条件的责任身份标明功能提供了一种有益的解释路径。

（二）标明行为人的责任身份

标明行为人的身份是行政程序性条件在刑法上的另一实体功能。行政程序性条件的身份标明功能意味着，行政程序性条件是行为人的身份。身份“不仅是男女的性别、本国人与外国人的区别、亲属的关系、公务员资格等关系，还是任何作为行为人的人的关系的特定地位或者状态”。〔24 〕“人的关系”不仅包括刑法典总则规定的情状，如中止、累犯等，还包括刑法典分则记述的实定法上的要件要素，如行为人资格等。〔25 〕刑法规制行政执法之后的行为而非其之前的行为的根据正在于，行政程序性条件所表明的针对行为人的行政执法是一种身份。换言之，行政执法之后的行为乃行为人以受过行政处理之身份为之，行政执法之前的行为却非如此。关于该身份的性质，有形式的区分说和实质的区分说两种观点。

根据形式的区分说，身份犯分为构成的身份犯（真正身份犯）和加减的身份犯（不真正身份犯）。然而，该说并非行政程序性条件的身份标明功能的适当依据。依照形式的区分说，“经行政处罚”是构成身份。在上述情形三中，无身份者A帮助有身份者B“仍不改正”，A与B属于共同犯罪，A承担帮助犯的刑事责任。然而，如上所述，该解决方案导致了处罚失衡。在上述情形四（Ⅰ）中，有身份者X教唆无身份者Y“多次扰乱国家机关工作秩序”，根据共犯的从属性说，X与Y无法形成共同犯罪，X不负刑事责任。但是，如上所述，此解释路径造成了处罚漏洞。

根据实质的区分说，身份分为违法身份（体现违法性的身份要素）和责任身份（体现有责性的身份要素）。详言之，根据结果无价值论、规范责任论、限制从属性说，一方面，违法是连带的，影响正犯行为违法性的要素（违法身份）决定了其对共犯的连带作用;另一方面，责任是个别的。“行为在事实上虽然相同，但是行为人的条件未必相同，因此其在所负的责任方面就存在差异。” 〔26 〕责任是对个人的非难可能性，具有一身性。因此，为参与者的个人责任提供基础的要素（责任身份）个别地起作用。〔27 〕这种责任身份属于关涉“行为人特有事情”的要素，因而仅对行为人个别地起作用。此外，关涉处罚阻却事由的身份本是一身专属要素，自然应发挥个别作用。〔28 〕总之，关涉违法的身份對无身份者起连带作用，无身份者通过身份者的行为实现违法性，从而作为身份犯的共犯承担责任。与之相对，关涉责任的身份起个别作用，而不及于无身份者。

个人的他行为能力之欠缺，即“行为人遵守法律的困难（也就是说一犯再犯）必须被理解为自己的事情”。〔29 〕按照实质的区分说，“经政府有关部门责令”，“经行政处罚”属于责任身份。基于行政程序性条件的责任身份说，关于情形三，虽然A与B属于违法形态上的共同犯罪，但是A因不具备责任身份而不承担刑事责任;刑法只处罚具有责任身份的B，而A承担行政违法责任。该结论既与行政程序性条件的行为标识功能相适应，又实现了处罚上的协调。针对情形四（Ⅰ），X与Y能够形成违法形态上的共同犯罪;就Y个人来说，因为其没有责任身份，所以不承担刑事责任，仅承担一般违法责任;就X个人来说，X要承担教唆犯的刑事责任。该结论既与行政程序性条件的行为标识功能相适应，又弥补了处罚上的漏洞。由此可进一步推论：（1）情形四（Ⅱ）——X与Y二人因共同多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，X又实行的，X为正犯;（2）情形四（Ⅲ）——X因教唆或者帮助y多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，X又教唆或者帮助y或者其他人的，X为教唆犯或者帮助犯;（3）情形四（Ⅳ）——X与Y二人因共同多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，X又教唆或者帮助Y或者其他人的——与情形四（Ⅰ）实质相同，X为教唆犯或者帮助犯;（4）情形四（Ⅴ）——X因教唆或者帮助Y多次扰乱国家机关工作秩序而受到行政处罚后，X又实行的，X为教唆犯或者帮助犯。需要说明的是，之所以在情形四（Ⅳ）（Ⅴ）的场合得出如此结论，是因为根据违法与责任的阶层关系原理，责任是违法的责任，责任受到违法的规制，在同一构成要件内部，情形四（Ⅳ）的X教唆或者帮助的违法性与情形四（Ⅴ）的X因教唆或者帮助而受到行政处罚的责任身份的有责性，都只能使X承担狭义共犯的刑事责任。总之，责任身份的功能定位能够妥当解决行政程序性条件在共犯论领域中的一系列难题。除此之外，我国学者还提出了以量刑情节说为中心的若干解释路径。

首先，立法论上的量刑情节说认为，行政程序性条件是量刑情节。对此，有学者写道：“在拒不支付劳动报酬罪的场合，‘经政府有关部门责令支付仍不支付表达了行为人拒不支付劳动报酬的态度比较坚决，属于对行为人人身危险性因素的规定，在本质上显然属于量刑情节”，“所以应当从犯罪成立条件转化为量刑情节”。〔30 〕现有的关于犯罪构成的行政程序性条件的研究，总是容易走向立法批判，这在方法论上并不可取。

其次，解释论上的量刑情节说认为，立法者将“‘行政处罚后又实施反映出来的人身危险性”，与入罪数额等“反映出来的社会危险性这两个不同的事物等同对待”;“行政处罚后又实施”入罪的规定“明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制”，具有“人的主观不法属性”。〔31 〕解释论上的量刑情节说与立法论上的量刑情节说一样，都主张行政程序性条件是体现行为人主观恶性、人身危险性的要素。换言之，论者认为，行政程序性条件属于预防要素。然而，之后，论者又将该预防要素直接提升为不法要素。这具有走向刑法主观主义的危险。

最后，预防要素说需要进一步研究。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的;（二）1年内曾因盗窃受过行政处罚的……”根据该司法解释，假定盗窃罪的数额较大的标准为2000元，如果行为人曾因盗窃受过刑事处罚或者1年内曾因盗窃受过行政处罚，行为人再次实施盗窃行为时的入罪标准为1000元。有学者认为：“将行为人先前受过刑罚处罚或者行政处罚的事实，当作成立犯罪的要素来看待，于是，虽然有责的不法没有达到犯罪程度，但如果行为人特殊预防的必要性大，也会当作犯罪处理。这种做法显然不当。” 〔32 〕以该预防要素不能提升为责任要素的理由批判司法解释中的行政程序性条件尚可，但是，用其批判《刑法》规定的行政程序性条件，就有偏离解释论的立场之嫌。因此，预防要素说最终并不能解决问题。还有学者可能会提供“多次”的解释路径，即行为人在因盗窃而受过处罚后又实施盗窃行为，说明其主观恶性较大，可以将已受行政处罚或刑事处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为。〔33 〕亦即，上述司法解释可以被理解为关于“二次盗窃”的处罚规定。如果认为“多次”是违法要素，那么，在“受过行政处罚”的场合，“二次盗窃”的解释路径或许还行得通，但是，在“受过刑事处罚”的场合，“被告人已经完成了一次程序上的危险，就不能开启针对相同罪行的另一次危险”，〔34 〕而“二次盗窃”的解释路径显然违反禁止双重危险原则。如果认为“多次”是预防要素，那么，多次犯便与犯罪成立的行政程序性条件规定没有实质的区别。可是，在当下以不法和责任为支柱的犯罪论体系中并没有预防要素的位置。〔35 〕根据行政程序性条件的责任身份标明功能，解释结论如下：行政程序性条件标明责任身份;盗窃罪的数额较大的标准本为1000元，但是，为了限缩盗窃罪的处罚范围，司法解释提高了行为人的责任程度，即要求行为人具有行政程序性条件所标明的责任身份。该解释结论与论者所提出的司法解释建议——“普遍降低犯罪数额与情节的要求，同时规定更多的可以不起诉或者免予刑罚处罚的情形” 〔36 〕——具有异曲同工之处。

四、行政程序性条件的程序侧面

犯罪成立的行政程序性条件的实体功能是通过其形式上的程序侧面实现的。前置的行政执法的程序正当性是标识构成行为、标明责任身份的前提。换言之，行政执法不存在或者不正当，意味着犯罪构成的行政程序性条件未满足;行为人的继续行为，只能被认为仍处于行政违法阶段，不可能将其认定为行为人携以责任身份的违法构成要件行为。如前所述，不可能将体现预防必要性更大的与行政机关的恶意串通解释为行政责令，将行政处罚解释为行政责令，将刑罚处罚解释为行政处罚。这是形式主义对功能主义的限定，而该形式限定并非体现在“经政府有关部门责令”“经行政处罚”的文字解释上，而是体现在现实的、具体的、以行政法律法规为依据的行政执法的程序中。

（一）潜在的刑罚后果作为通知内容

法的安定性与法的正确性之间的张力可能出现在法律体系的任何地方。形式主义与法的安定性相对应：“法的安定性只有通过实证性的方式才能获得。”功能主义与法的正确性对对应：“正确性预设了可证立性”;证立的标准除了理性，还有功能。〔37 〕行政程序性条件的程序形式意味着其实体功能并非没有边界，从而能够保证行政程序性条件刑法适用的安定性。另外，这本身又是行政程序性条件在刑法上的程序功能。它预设了行政程序性条件刑法适用的正确性。行政程序性条件的程序功能作为证立刑罚法规正确性的标准，以行政责令为例，具体表现在通知的内容与方式两个方面。

对此，有学者认为，在内容上，责令改正通知应当载明拒不执行的行政处罚等后续行政措施后果，“通过行政处罚措施的强制，使监管部门责令采取改正的通知得以执行”;在方式上，责令改正通知应当主要采取当场交付的方式，也可以通过电子邮件同时电话通知的方式。〔38 〕值得肯定的是，论者对行政程序性条件的程序侧面给予了相当的关注。然而，论者的解释结论并不妥当。论者在通知内容中增加行政处罚的内容并没有充分的法理依据和法律依据。根据犯罪的预防理念，应当将可能的刑罚后果作为通知内容之一。对此，司法实务的做法值得肯定。例如，董某有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，劳动者为讨薪不断向政府有关部門反映情况。政府领导明确表示，董某再不支付劳动者的劳动报酬，将有可能被追究刑事责任。董某经政府有关部门责令支付仍不支付，最终以拒不支付劳动报酬罪判处刑罚。〔39 〕即使本案的行政机关的刑罚预告没能阻止行为人实施犯罪行为，这样的努力仍为刑事政策所必需。

一方面，刑罚具有预防机能，因而要进行“刑罚”预告。“刑法的目的仅仅在于引导对规则的外部遵守……无论法律是通过运用强力而直接引致那些状态……还是借助人们的恐惧而间接引致那些状态……” 〔40 〕对于守法者而言，法律意识的公理之一是，“一切法律生活和国家生活的基础，就是人内在的自我管理能力，是人精神的、意志的自律能力”。〔41 〕刑罚预告既能使行为人能够预测自己行为的法律后果从而保障其行动自由，又能使其作出理性的行为选择从而提高刑罚正当性。犯罪成立的行政程序性条件除了要实现行政法的公共管理目的外，还应具有刑法的预防犯罪、保护法益的功能。

另一方面，行政规制手段也能发挥预防效果，因而要进行刑罚“预告”。“从犯罪预防的角度来看，行政管理法规或者刑法的附属法规都在发挥着犯罪预防的作用。” 〔42 〕直接规制的手法和自主行动的手法是行政介入的两种类型。在犯罪成立的行政程序性条件中，行政处罚具有直接规制的性质，行政责令具有自主行动的性质。所谓自主行动的手法，是指行政机关以适度的行政干预主导、推动、督促当事人采取自主行动同样可以实现规制目标”;而私主体可以充分发挥专业技术优势和自身经验选择最佳的行动方案。由于自主行动在增加私主体成本的同时，其拘束力较弱，私主体自我束缚的自觉性可能很低，为确保自主行动的实效性，应当充分发挥其预告和引导功能。〔43 〕总之，行政程序性条件的“先行政执法，后刑事司法”结构具有预警功能，“提醒当事人有法益侵害、遭受刑罚制裁的危险，教育公民要遵纪守法”。〔44 〕而预警功能的充分实现需要行政机关在行政执法中预告可能的刑罚后果。

（二）以合理通知为原则的通知方式

上述论者所主张的通知方式过于形式化。与之相关，《拒付报酬案件解释》第4条第2款所规定的通知方式也值得检讨。根据法律的正当程序，应当将合理通知原则作为判断通知有效性的实质标准。“通知在我们的正当程序的观念中根深蒂固。” 〔45 〕“正当程序不喜欢惊喜”，〔46 〕它禁止因缺乏通知而严重影响相关人的权利行使。〔47 〕“根据正当程序条款，通知的目的是告知具有利害关系的个人即将进行的听审，并允许其为此充分准备”，〔48 〕从而“确保听审的机会有意义”。〔49 〕

其一，判断某一具体通知方式是否有效的标准是法律的正当程序原则。美国联邦最高法院在1976年的Mathews案判决中确立了认定正当程序需要平衡的三个方面：（1）私人利益;（2）已有的程序错误剥夺私人利益的风险和额外的或者替代的程序的保障价值，即现有程序造成错误的几率与附加程序减少错误的几率;（3）政府利益，包括所涉职能和额外的或者替代的程序所带来的财政和行政负担，亦即，实施附加程序的政府成本。〔50 〕据此，某一特定通知方式的充分性的判断，需要在国家利益与法律的正当程序所保护的个人利益之间进行平衡：〔51 〕一方面，当政府行为具有剥夺自由和财产等利益的威胁时，就应当实施逆向的个人保护，如通知和听证程序;〔52 〕另一方面，同样重要的是，一定级别的剥夺通常需要同等级别的程序。这些程序的目的，就是为政府行为提供有意义的检测标准，以使错误或者无理剥夺的风险最小化。〔53 〕总之，有国家侵害，就有个人保障;侵害越多，（程序性）保障越多。

其二，判断某一具体通知方式是否符合法律的正当程序的标准（上述比例原则的具体化）是合理通知原则。美国实践对我国犯罪成立的行政程序性条件的建构性解释具有启发意义。

美国《肯塔基州修正法》原第454.030条（1942）[强行入室或者扣押，如何通知]规定：如果法院在向被告通知强行入室或者扣押时在令状所述的住所找不到被告，法院可以向16岁以上的被告家属进行解释并留下通知副本。如果被告没有16岁以上的家属，法院以下列方式通知：在被告住所的醒目之处张贴一份通知副本。通知应载明法院会见的时间和地点。〔54 〕

美国《肯塔基州修正法》现第454.030条（1984）[强行入室或者扣押，如何通知]规定：如果法院在向被告通知强行入室或者扣押时在令状所述的住所找不到被告，法院可以向16岁以上的被告家属进行解释并留下通知副本。如果被告没有16岁以上的家属，法院以下列方式通知：在被告住所的醒目之处张贴一份通知副本，并通过美国邮政总局以正规邮件向令状所述的住所地址邮寄一份通知副本，邮资预付。通知应载明法院会见的时间和地点。

美国《肯塔基州修正法》第454.030条之所以会修正——由原来的张贴通知改为张贴通知同时邮寄通知，是因为美国联邦最高法院1982年作出的Greene案判决。而Greene案判决所依据的先例规则是美国联邦最高法院在1950年的Mullane案判决中确立的合理通知原则：法律的正当程序的根本要求，不是直接通知，而是“根据所有情况合理计算通知，以能告知未决诉讼的利益相关方，使他们获得提出反对意见的机会……通知必须以确实想通知缺席者所可能合理采用的方式来实现。所选择的任何方式的合理性和因此的宪法有效性，可以以其通知利益相关方的本身合理性来判断”。〔55 〕从中至少可以得出以下两点结论：

第一，正当程序的通知方式不一定是形式的直接通知、邮寄通知、替代通知或者公告通知中的哪一个。例如，“邮寄通知或者其他确保实际通知的方式是诉讼的最低限度的合宪前提。但如果能够合理确定当事人的姓名和地址，这种通知方式将对任何一方——无论其对商业惯例一窍不通，还是了如指掌——的自由或者财产利益产生不利影响”。〔56 〕再如，“在当事人不知所踪的场合，只要采用间接甚至可能徒劳的通知方式为处境所允许，就不会为宪法所禁止”。〔57 〕又如，“公告通知要看具体情况。必要的例外并不排除在可行的范围内进行合理计算以通知各方利害关系人的规则”。〔58 〕总之，“检验标准是根据所有情况考虑合理性”。〔59 〕“在具体情况下，未遂的通知并不意味着其不具有充分性;从这个意义上讲，特定的通知程序的合宪性是事前判断的，而非事后判断的。” 〔60 〕换言之，被通知人事后未能实际收到通知，并不能当然表明通知无效;不同案件的通知方式可能不同，同一案件针对不同被通知人的通知方式也可能不同;应当以当时存在的所有客观事实为基础，以当时的处境为判断时点和判断资料，以合理通知原则为评价标准进行实质判断。

第二，直接通知、邮寄通知、替代通知、公告通知等各种通知方式之间具有某种程度的位阶性。例如，“公告通知已知或者非常容易确定其姓名和地址并且系爭诉讼直接影响其法益的人，是不充分的”。〔61 〕“除非通知当事人事情尚待处理，并且自己可以选择站出来还是默认，默许还是抗争，否则，通过正当程序的保证而得到的听审权利并不现实，也没价值。” 〔62 〕据此，一般而言，直接通知的位阶性最高，公告通知的位阶性最低。我国亦是如此。根据《民事诉讼法》第85至92条的规定，直接送达处于第一位阶，替代送达处于第二位阶，公告送达处于第三位阶。这是“根据所有情况合理计算”从而符合法律的正当程序的排序结果。然而，我国法律并无规定张贴的通知方式。问题是，《拒付报酬案件解释》第4条第2款所规定的张贴通知，即“在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书”，“并采用拍照、录像等方式记录”，是否属于合宪性解释。对此，美国的处理方案如下：

在Greene案中，根据合理通知原则，美国联邦最高法院认为，“无论张贴通知在众多案件中的效力如何，很明显，在本案中，仅仅在公寓门上张贴通知不符合最低程度的正当程序标准。根据第454.030条（1942）的规定而采取的张贴措施，在很多情况下无法实际通知到利害关系人。事实上，本案的被通知人也确实没有收到通知。作为通知人的法院清楚地知道，张贴在小区公寓门上的通知在能够达到其预期效果之前，就会不无频繁地被儿童或者其他居民撕掉。在这种情况下，在公寓门上张贴通知的方式，不能被认为是‘让有关各方知道自己的庭上权利的可靠方法。张贴通知的同时附带邮寄通知，比仅仅进行张贴通知在宪法上是可取的。” 〔63 〕据此，肯塔基州就通知方式作出了如上修正。其他州的立法也反映了“张贴+邮寄”的裁判要旨。例如，《弗吉尼亚州法典》第8.01-296条第2款规定：替代通知的方式如下：

a.如果被通知人在其经常住所地不知所踪，就将通知副本留给在此的被通知人的16岁以上的家庭成员（临时寄居者或者客人除外）并向其传达其意义。

b.如果a的通知方式没有效果，就在缺席审判前至少10日，在前门或者类似其他主要出入的门上张贴通知副本。作为通知人的法院官员、被通知人的律师或者代理人向被通知人邮寄通知副本，并随后向法院书记员办公室提交邮寄证明…… 〔64 〕

由此可知，在一般情况下，张贴通知在方式上就没有经过“合理计算”，因而违反正当程序原则。反观我国司法实践，《拒付报酬案件解释》——自2013年1月23日起施行——在正当程序的通知方式问题上有所不妥。在该司法解释施行之前，在行为人逃匿的场合，通知方式虽然多样，但是较为审慎，而且相对合理。例如，劳动者向人力资源社会保障部门反映行为人逃匿的情况后，人力资源社会保障部门即向公安机关报案。行为人到案后，人力资源社会保障部门责令其支付劳动者的劳动报酬。这是直接的通知方式。〔65 〕再如，在多次拨打行为人的电话仍无法取得联系的情况下，人力资源社会保障部门将责令支付文书留置送达给行为人所在单位，并在行业通行的报纸上公告送达。这是替代同时公告的通知方式。〔66 〕又如，已有司法裁判直接表明，“以张贴方式送达行政法律文书不符合法律的规定”，“应为无效行政行为”。〔67 〕然而，《拒付报酬案件解释》并未充分重视通知方式的正当程序问题，未能充分汲取司法实践的有益经验和《民事诉讼法》关于送达的规定和法理，而在司法实践中辩护律师也未能将通知方式的合理性作为辩护的焦点和理由。

“人们习惯于认为，司法解释有利于案件处理的统一性。”但是，一方面，“过多的司法解释不利于发挥检察官、法官的主观能动性”，“使全国的法官、检察官只有一个思维方式”;“就有争议的案件而言，如果没有统一的司法解释，下级司法机关的判决可能是部分正确、部分不正确。可是，一旦司法解释出现错误，就会导致全国性的错误且难以改正”。〔68 〕《拒付报酬案件解释》规定张贴通知以后，毫无疑问，该种通知方式成为司法实践的普遍做法。另一方面，在司法实践中，统一的司法解释实际上也并未起到统一案件办理的效果，通知方式仍多种多样。其一，滥用公告通知。譬如，行为人以转移财产的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，但并未逃匿，司法裁判却肯定了公告的通知方式。〔69 〕其二，裁判文书未载明具体的通知方式。〔70 〕法院未就通知方式的事实和证据进行审理严重违背了法律的正当程序原则，不足以认定行为人具有“经政府有关部门责令支付”的责任身份，属于事实不清且适用法律错误，应予纠正。其三，虽然司法解释只规定了张贴通知这一种通知方式，但是司法实践常常在此基础上辅以其他通知方式或者直接采用其他通知方式。比如，张贴的同时联系家属、公告的同时留置给行为人所在单位等。〔71 〕这些通知方式都值得以合理通知原则重新检验。

综上所述，犯罪的预防理念要求，可能的刑罚后果应当成为通知内容之一;法律的正当程序要求，合理通知原则是判断通知有效性的实质标准。根据合理通知原则，通知方式是否符合正当的法律程序，需要具体地根据所有情况进行合理计算。在一般场合，张贴通知并不符合法律的正当程序。改正的路径有二：一是废除张贴的通知方式，参照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的有关规定执行;二是借鉴美国经验，在张贴通知的同时，再使用另一种通知方式，以补强张贴通知的程序正当性。