论股权赠与下股东优先购买权之适用

沈鹏

摘 要：股权赠与在我国公司法中尚无明文规定。对股东优先购买权制度的理解应不同于一般的股权让与。股权赠与下股东优先购买权的实际作用已不存在，强行适用可能会适得其反。转让对价在股权赠与下对于优先购买权的认定也失去了本身的意义。而综合权衡有限公司人合性之保障和股东的处分权利，否认股权赠与下股东的优先购买权是更好的选择。

关键词：股权转让;股权赠与;公司人合性;股东优先购买权

一、概念之明確

在探讨股权赠与的问题前首先需要明确的是，所谓的赠与是否被我国《公司法》第71条中提到的“转让”概念所囊括。在民法上，“民事权利转让”中的“转让”的本义，指一切引起民事权利转移的法律行为，包括有偿行为与无偿行为，前者指买卖与互易，后者指赠与。公司实务中，股权转让也存在股权买卖、股权互易和股权赠与三种类型。

但从我国公司法的设计上来看，第三章“有限责任公司的股权转让”与第五章第二节“股份转让”所涉及的“转让”大体上是在“买卖”的狭窄含以上使用的。不过立法用语的概念有时也是混乱的，例如将股权继承放在了股权转让之下，显然不符合概念层级。

私以为股权转让应当采用“民事权利转让”之概念，可以更合理的规范所有可能存在的股权处分行为。而公司法立法显然存在疏漏或不准确的问题。因此为顺利的探讨本文的内容，暂将股权赠与置于股权转让的概念之下。

二、问题的提出

我国公司法第71条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”。此乃对股东优先购买权的明确。优先购买权的要件之一是“同等条件”，如果其他股东给出的条件劣于股权受让方，则不得主张优先购买权。此处的同等条件包括转让标的、转让价格、支付方式、支付时间等。这些判断条件中，最为重要的无疑是转让价格。此时，在特殊的股权赠与情形下就会出现一个无法解决的问题，即在没有转让价格的时候，同等条件如何确定？

如果在股权赠与时同样赋予其他股东以优先购买权，是否意味着在满足其他一系列的条件的同时，这些股东只需要付出零对价即可买下待转让股权？这一结论肯定与转让股东与股权受让方的初衷相违背。同时在此种情形下公司人合性亦将受到挑战。但是如果明确此时不赋予其他股东以优先购买权，法律基础何在？特殊处理的理由又何在？是否会涉及对转让股东自由处分财产权利的干涉？本文将围绕这些问题展开讨论。

三、观点争议

1.公司人合性与股东自由处分财产的矛盾

首先需要明确的是股东优先购买权的制度意旨，即在同等条件之下，其他股东通过行使优先购买权构筑阻止外人进入公司的一道屏障。其目的是保护公司的人合性，避免公司的原有股权结构及经营稳定性受到不利的影响。但在保护公司人合性的同时，不可避免的会影响到个人权利的行使，此时若对人合性的保护过宽则势必会牺牲股东的财产自有处分权利，这是需要考虑的问题。

主张在股权赠与情形下适用优先购买权的观点认为，商事活动注重对自由的保障和对效率的追求，在赠与情形下否定股东优先购买权的适用虽能一定程度上保障公司人合性，但是却会对转让股东的财产自由处分权利造成侵害，有悖于对商事活动自由的保护。

笔者认为，有限责任公司为保障公司人事结构、股权结构以及经营活动的稳定性，十分重视对人合性的保护。而当有限责任公司股东对外转让股权时，会引起股东持股比例与股权结构的改变，并可能导致公司控制权的转移。在公司设立之初或稳定经营的阶段，原有股东有理由期待所在公司按照初始的或者现有的格局一直持续下去。而新来的股东会打破公司原有的封闭性，并可能破坏股东之间原有的信任基础，这就很有可能影响到公司重大问题的决策甚至是公司的存续。

其次，笔者认为股权转让虽是股东对自身财产的处分行为，但不同于一般的民事财产处分。因其所处分的股权，不同于民事上一般的财产。股权，在财产性上，虽归属于某一股东，但却不能改变它是公司整体股权的一部分的事实;在人身性上，它与其他众多股东手里的股权有着密切的联系，形成共同的信任基础，任何一个股东对自己的股权进行处分都会或多或少的影响其他股东，因此对于股权的对外处分应当慎重对待。笔者认为，此时应当对股东自由处分财产的权利进行限制，否定优先购买权的适用。

2.股权赠与下优先购买权的实际作用

主张在股权赠与情形下适用优先购买权的另一个观点认为，优先购买权之效果在股权赠与的情形下并无特殊之处，其同样赋予不同意转让的股东以优先购买权而保护公司人合性，同时又让转让股东的处分目的得以实现。

笔者认为，在股东对外赠与股权的情形下，优先购买权并不构成有价转让情况下保护股东自由处分财产权利的效果。对股权赠与股东而言，其目的就是赠与，既然是赠与则一般不在乎对价。此时如果允许其他股东行使优先购买权以一定的价格买下赠与股权，与其本意相悖。如果该股东执意赠与而其他股东也不愿意妥协，唯一的结果就是该股东放弃赠与行为。在这种情况下，优先购买权的适用反倒限制了对外赠与股东的处分权利。因此笔者认为，既然此时优先购买权已不能发挥其原有的效果，则完全没有存在的必要。全体股东的表决完全可以直接决定股权赠与行为是否被允许，若过半数其他股东不希望公司的人合性受到破坏而反对，则股权赠与行为将不被允许。

3.转让对价的影响

就股权转让人和受让人而言，为完成股权转让进行的协商主要是围绕对价。股权转让人希望以较高价格转让股权，甚至可能不在乎对象是谁。而股权受让人则希望以较低的代价受让股权，且如果其十分看重该股东地位，甚至会接受较高的价格阻碍其他股东行使优先购买权，因此受让人同样重视对价的影响。但在股权赠与的情况下有所不同，此时赠与人在乎的不再是更高的对价，而是能否如愿将股权赠与。而就受赠人而言，由于其不需要付出任何代价，同样就不需要考虑对价的高低。因此比较股权转让和股权赠与，转让对价对于当事人的影响是完全不同的。

股权受赠人在没有付出任何代价的情况下进入公司，这在以对价交易的商事行为中是极为罕见的。股权赠与往往是因个人情感等原因发生，而受赠人通常并不具有经营管理公司事务的能力。如若赠与的股权标的巨大，导致股权结构改变，则有可能因受赠人的原因而影响公司的运营。此时，若为其他股东设置优先购买权，他们出于自身利益以及公司利益的双重考虑，可能会想方设法行使优先购买权，但这并非主观上的意愿，而是出于现实风险的无奈之举。虽在通常股权让与中同样会发生上述问题，但在赠与情形下这种情况发生的可能性、主观性更大更强，这不利于对其他股东、公司利益的保护。因此笔者认为，鉴于对价在股权让与和股权赠与之中的不同影响，在股权赠与的情形下不应当为其他股东设置优先购买权。

4.“同等条件”之判定

关于股权赠与下之优先购买权之适用问题，关键的争议点仍然在于“同等条件”之判定问题。

通常认为，同等条件的认定包括“合同复制说”、“相对同等说”以及“折衷说”，而现行通说以折衷说为主，即将对外转让股权合同中的转让价格、数量、履行期限和支付方式等对价值具有实质作用、能以金钱计算的同等价格条件作为“同等条件”的比较标准。①除此之外，在实际认定过程中，还需要对重中之重的价格条款做扩大解释，其内涵概念中既包括价格条款本身，还应当包括具有影响的价格条款本身以外的因素。

据此，该观点认为，在一般情形下对价不能被直接用来认定“同等条件”，赠与情形下转让价格为零，并不意味着其他股东行使股东优先购买权的“同等条件”也是零。他们认为，此时的“同等条件”认定首先可以按照公司章程的相关规定处理，如果公司章程未做出规定，则其他股东若要行使优先购买权就需要同赠与股东协商股权的价格。协商不成，则其他股东还可以找受赠人进行协商。如果受赠人也不同意，则其他股东可以通过优先购买权的行使购买赠与股权中的公益性权利，而股权中的财产性权利可通过赠与归属于受赠人。如果无法对股权中财产内容进行划分，则最终可按照市场评估价格行使优先购买权。

就上述流程，笔者认为有可深思之处，但整体而言仍然不切实际且多此一举。首先转让价格虽不能直接决定“同等条件”但无疑是需要考虑的因素中最重要的一项。上文已经提及，股权赠与的很多情形是单纯由个人情感引起的，很少有其他可供参考的因素。同样，股权赠与人和受赠人在乎的不是股权价值几何，而是成功赠与这一结果，此时关于价格的协商也完全没有任何意义。而“公益性权利”，这一点又相当的模糊，何为公益性权利？何为财产性权利？如何区分？这些都是无法统一解决的问题，不同案件情况不同，不同公司的股权价值、比重结构也不同，难以用一种固定的形式确定下来。而兜底的“市场评估价格”更是与双方的初衷相悖，更容易导致双方争执不停。因此笔者认为虽然这一认定流程结构清晰，但实际操作和理论基础都不存在，没有实际的意义。

四、结语

股权赠与虽较少在现实中出现，但却是一个不能忽视的问题。通过上文的论述，笔者认为否认股权赠与下股东优先购买权的适用更为合适，不仅有利于同一般情况的股权转让进行区分，更有利于在赠与这一特殊的商事行为中保护股东和公司的利益。不可否认的是，这一问题急需通过立法来进行细节上的明确，以更好地实现股权转让体系的完整性。

参考文献

1.李建伟.公司法学.中国人民大學出版社，2011.

2.施天涛.公司法论.法律出版社，2018.

3.赵旭东.公司法学.高等教育出版社，2006.

4.奚晓明.股权转让纠纷.法律出版社，2015.

（责任编辑：刘海琳）