再论违约金的功能定位

韩宇男

摘要：违约金兼具赔偿功能及担保功能。民事责任大多为补偿性，违约金亦更多体现出损害赔偿性的特性，并允许当事人申请酌减，其固有的担保功能被大为削弱。因此，应对违约金的功能重新界定，并对其所发挥的担保功能予以一定限制。通过重新定位违约金的功能，规范酌减规则适用，使得违约金在既不违反法律规范又不违背合同自由原则的情况下发挥应有的作用。

关键词：违约金 担保功能 赔偿功能 酌减

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）05-0047-02

我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第一款将违约金与“损失赔偿额的计算方法”并列，第二款将违约金的数额与“造成的损失”相比较，确立了违约金的司法调整规则。《合同法》第一百一十四条确立的依损失额调整违约金的规则仅体现出违约金具有赔偿功能，并未规定违约金的担保功能。学界对违约金的功能亦尚未形成统一见解，主流观点认为违约金应以赔偿性为原则，以惩罚性为例外;亦有呼声称惩罚性违约金、赔偿性违约金非此即彼。违约金功能亟待重新界定。

一、违约金的担保功能

在罗马法上，违约金早期的功能以担保为主①，因当时债权救济机制不完善，债权人便通过约定较高数额的违约金向债务人施加压力，迫使债务人履约，防止其违反合同义务。例如，罗马法不承认第三人合同的正当性，严格遵循合同相对性原则;一旦存在第三人合同，约定向第三人给付“罚金”便为一种可能实现债权的方式。

我国《合同法》现有规定并未明确表示违约金具有担保功能，这对债务人施加的履约压力十分有限。本文认为，违约金的主要功能为担保债务履行的功能，且其担保功能应从债务人的视角来观察。任何数额的违约金都多少带有一些惩罚性，但就债务人而言，数额是否具有惩罚性与其自身的财产状况及违约后可获得的利益息息相关。若债务人本身财产雄厚，即便约定高额违约金依然不能实现惩罚目的;若债务人违约后获得的利益远远高于约定的违约金，其必定选择违约，惩罚目的仍不能达成。典型者如一物二卖的效率违约②，当债务人通过违约获得的利益远高于履行合同可获利益，甚至远超出履行合同所获利益与违约金数额总和时，理性的债务人就会主动违约且向第三人履行合同。此时在债权人眼中，对债务人明显具有惩罚性的违约金数额根本无法发挥担保债务履行的作用。故本文认为违约金的担保功能以债务人为观察对象更为合理。

立法机关及最高人民法院均将违约所造成的实际损失额作为违约金数额的判断基准;然而实际损失额通常既不包括期待利益，也不包括精神损害。如此看来，依照现行违约金制度，债务人违约后需支付的违约金数额并不足以迫使其履行合同。故本文认为应承认违约金数额超过实际损失额那一部分的效力，涵盖诸如无形利益等，方可实现违约金的担保功能。

二、违约金的赔偿功能

中世纪违约金推崇赔偿功能，以避免债权人获得不当利益，债务人承受过高违约金③。英美合同法不承认过分超过违约实际损失的违约金。我国《合同法》也秉持禁止不当得利的思想，赋予违约金以赔偿功能。这一观念使得违约金制度被弱化成损害的填补，进而无法发挥担保功能。

较之担保功能，我国《合同法》更强调违约金的赔偿功能，其数额的确定以实际损失额为依据。由此观之，发挥赔偿功能的违约金数额并非为合同签订时当事人所约定的数额，而是违约行为发生后所能计算出的损失额。本文认为不应以实际损失额作为确定违约金数额的基准，因难以确定何种损失可以列入实际损失，通常又无法精确计算实际损失，也会给债权人施加对实际损失的举证责任。因此应，对违约金数额作出事前确定，允许当事人在合同订立时根据其目的合理预估损失额，且该数额允许包含无形利益及精神利益，从而使赔偿这一辅助功能得以充分实现。

违约行为发生后违约金的赔偿功能得以发挥，债权人便享有违约金请求权，以违约金填补所发生的损失。此时就会产生违约金请求权与损害赔偿请求权并存的问题。若不分情形的允许其主张两种权利，就会出现双重获益的结果。本文认为应将其分为两种情形：如果两项权利所指向的为同一损害，此时必须优先行使违约金请求权。原因在于损害赔偿请求权的产生是以义务的违反，以及损害与行为具有因果关系为前提，且损害赔偿还需当事人进行计算，计算所浪费的时间影响了商事交易的效率;而違约金请求权产生的前提是合同中约定有效的违约金条款且违约行为已经发生，合同是当事人之间的法律，依据约定的违约金数额进行赔偿，债权人的损失能够及时弥补，故当事人应按合同约定优先行使违约金请求权。

三、违约金功能的限制

违约金因其具有担保功能，当事人约定的数额便具有过高的倾向。债务人在合同订立时通常相信自己能够履约，因此并不重视违约金数额的多少，一旦不利情况出现，债务人有可能背负高额违约金。债权人乘人之危约定高额违约金，期望债务人违约而自己获不当利益，借违约金之名行私刑之实。违约金条款的约定是合同自由的体现，但合同自由本身就应受一定的约束，否则每个交易主体均可能遭受毫无限制的“惩罚”。

《德国民法典》第三百四十三条确立了德国的违约金酌减制度。与我国违约金酌减制度的不同之处在于德国认定的“正当利益”包含非财产利益，而我国则以可以计算出的实际损失为基点进行酌减。《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法解释（二）》]第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同指导意见》）第五条、第六条、第七条设立的“超过损失的30%”的弹性标准及根据原则综合考虑的硬性标准，共同构成了我国违约金酌减的司法裁判规则体系。

最高人民法院虽对违约金的功能持“以补偿性为主，惩罚性为辅”之观念，我国《合同法》中又仅规定了通说所称的“赔偿性违约金”。二者的前后矛盾也正凸显出司法审判界对违约金功能的模糊定位。基础理论的缺失也导致我国的酌减规则存在许多弊端：首先，酌减规则以实际损失为基点，实质上仅发挥了赔偿功能。债权人需举出充分证据证明自己存在损失，但这又有违违约金简化证明责任这一制度初衷;其次，《合同法解释（二）》第二十九条中规定的“造成损失的30%”的标准只是作为判断违约金是否过高的参考，而非绝对标准。这一标准表面上虽对违约金数额实现了一定程度的确定性，但对“造成的损失”法官又会根据“中国人民银行逾期贷款利率”进行酌减④，违约金仍不能发挥担保功能;再次，《民商事合同指导意见》第六条中的“切实防止”被过度解读成“宁可判少不可判多”，大规模的酌减使无数债务人诉至法院，要求酌减违约金，从而增加诉累;最后，审判人员按上述标准进行裁决后的数额实际上可能会与债权人真正损失的数额并无二致，甚至仍不能弥补债权人的无形损失。那么，究竟如何合理适用酌减规则？

四、违约金酌减规则适用的完善

1.明确何种程度“正常标准”

合理适用酌减规则的首要之处在于判断何种程度的违约金数额为过分高于正常标准。《合同法解释（二）》第二十九条对此进行了进一步的解释，结合“实际损失”“过错程度”“预期利益”等因素综合认定。就其中的“实际损失”而言，本文认为其应为债权人真正的实际损失，包含无法举证的无形损失及精神损失。“过错程度”应仅就债务人而言，若债务人故意违约，其必定认识到违约所获得的利益高于履约后的可得利益，故不应酌减。

2.考虑当事人主观目的

若高额违约金是以期望债务人违约后债权人可获不当利益为目的而订立，则可适用酌减规则。其他情况下，无论是对发挥担保功能的违约金，抑或是发挥赔偿功能的违约金调整都必须有所节制。发挥担保功能时的违约金意在通过违约金促使债务人履行债务，发挥赔偿功能时的违约金因债权人实际损失难以计算，故违约金只有在存在严重差异时，法院方可进行调整。调整违约金数额应秉持以不调整为原则、调整为例外这一思想，而不是仅将数额与损失额持平。

3.限制商事违约金的酌减

《国际商事合同通则》第七章第四节第十三条规定：“（1）如果合同规定不履行方应就不履行向受损害方支付一笔约定的金额，则受损害方不管其实际损害如何，均有权获得该笔金额。（2）但是，如果约定金额相对于该不履行所导致的损害以及相对于其他情况严重过高，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不管是否有任何与此相反的约定。”不难看出，国际上对于商事违约金只有在数额“严重过高”与“所遭受的损失极度不成比例”时才考虑减额，审慎地适用酌减规则。本文认为针对商事合同，酌减规则的立场为当事人合意约定的违约金通常都应予以支持。商人间在谈判能力、信息收集能力等方面不相上下，在从事营利性活动时都是利己的，双方的合意大多是“理性的合意”，既然为“理性的合意”，就不能轻易地被司法干预。例外可以干预的情况为，商人间交易时一方利用其优势地位迫使另一方缔约。

五、结语

违约金兼具担保及赔偿两种功能。我国《合同法》第一百一十四条并未肯定违约金的担保功能。在损害赔偿这一观念下，担保功能难以得到发挥。违约金作为债务履行担保能够促使债务人履约，故有必要将担保功能明确在《合同法》中。违约金作为合同双方意思自治的结果，本应排除司法干预;若不加以限制违约金数额，合同自由将沦为形式自由而非实质自由。适用违约金酌减规则时，需明确何种程度的违约金为“正常标准”，考虑当事人在约定时的主观目的及对商事违约金酌减予以限制。法官应当避免一刀切的判断标准，视情况审慎地适用酌减规则。

注释：

①次要功能為使债权人免于计算和证明遭受损害的功能，即简化赔偿功能。

②效率违约又称有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论，其含义为：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。

③教会法考虑到宗教伦理，故否定神职人员从合同相对人处获得高额利息的正当性。13世纪，主教霍斯丁西斯首次提出了司法酌减的思想。

④参见桂阳县人民法院“（2016）湘1021民初1560号民事判决书”。

参考文献：

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[4]韩世远.违约金的理论问题：以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究，2003（4）：15-30.

[5]陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010.

[6]翟云岭.合同法总论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

责任编辑：刘健