论同时履行抗辩权——以程序法的基本理论为视角

董昊霖

同时履行抗辩权的主张是民事诉讼中常见的抗辩方式，但是，同时履行抗辩权在程序法当中的适用问题至今主要由实体法学者提出并讨论，①而程序法学界对此问题的讨论却不够广泛和深入。作为一种典型的实体与程序交错且具有较高实用性的理论问题，实体与程序的研究不能偏废。同时履行抗辩权的程序构造问题不解决，《合同法》第66条的实用性会大打折扣。从法教义学的视角出发，同时履行抗辩权理论并非孤立的问题，其涉及程序法层面的“制度目的定位”、“实体逻辑在程序上的延伸”、“辩论主义的适用”、“举证责任承担”以及“裁判效力范围”等问题。上述问题有待梳理，以使得制度运行更加流畅和自洽。随着《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下称“九民纪要”）的发布，亦有必要对其中涉及同时履行抗辩权的规定展开研究。按同时履行抗辩权的逻辑延伸，同时履行判决制度理应得到立法的确认。作为一种较有特色的裁判类型，其理论特征有待深入挖掘。笔者试从法教义学的角度，对程序视角下的同时履行抗辩权问题展开分析。

一、规范目的：从权利保障到纠纷解决

依大陆法系传统，同时履行抗辩权既是一种典型的抗辩权，又是一种常见的防御方法。德国、日本以及我国台湾地区的民法典都对该制度进行了明确的规定，我国亦不例外。我国《民法典》第525条以及《合同法》第66条均对同时履行抗辩权进行了规定。以下，笔者分别从实体法和程序法的角度对该制度目的进行阐述。

（一）实体法的制度目的：强制给付与交易安全

同时履行抗辩权制度体现的是一种较为朴素的正义观念，即“一手交钱一手交货”。从规范意义上看，同时履行抗辩权是指在双务合同中，如果双方当事人没约定先后履行顺序或者约定同时履行时，一方没有给付，对方可以拒绝给付的权利。这样的制度设计一方面使得权利人有迫使对方强制清偿的能力，另一方面也使自身对待给付请求权的实现获得了担保，通过这两种方式最低限度的保障自身交易安全。②强制清偿主要体现于债权人如果想实现自己的请求权，必须使自己先走一步，率先履行自身的义务，如此一来方能取得对价。担保功能则体现于自身义务的履行是以对方进行了对待给付为前提，对方义务的履行成为自身义务履行的担保。因为同时履行抗辩权的取得与债权债务关系的成立和生效具有同步性，所以当事人付出的机会成本较低。③从宏观经济流转的角度看，市场经济配置资源的主要方式是等价交换，等价性在法律上的反映就是双务合同中合同主给付义务之间的牵连性。④以牵连性为基础的同时履行抗辩权制度可以有效兼顾安全与效率。从实体法角度观之，同时履行抗辩权是一种“高效低成本保障交易安全”的合同内置“安全阀”。从功能的实现方式上看，同时履行抗辩权是通过暂时抑制请求权的实施来保障交易安全的“冷却剂”。

（二）实体法制度旨趣移植到程序法过程中可能存在的问题

那么，实体法视角中同时履行抗辩权“通过抑制请求权保障交易安全”的功能和制度旨趣是否理应原封不动的被程序法所接受呢？答案似乎并不简单。一般情况下，如果债务人主张的同时履行抗辩权成立，那么其将隐含如下前提：第一，债权人在提起诉讼时包含有请求交换的旨趣。⑤第二，双方当事人的合同关系合法有效（因合同无效、被撤销而导致当事人之间返还义务的牵连性而产生的同时履行抗辩权之情形除外）；第三，债权人的请求权已经被确认；第四，债务人的对待给付请求权也获得确认。由上述前提可知，同时履行抗辩权的成立意味着双方当事人的攻击防御已经相当程度的展开，基础合同关系的有效性、请求权和抗辩权的成立已经得到确认，审理也因此进入较为深入的阶段。此时如果孤立的强调实体法视角下交易安全的保障似乎显得较为单薄。单一地将实体法视角中同时履行抗辩权的制度目的作为“抑制请求权”的“安全阀”植入程序法理中已经不能满足现实的需要。

（三）同时履行抗辩权制度在程序法视角中的再定位

程序视角中的同时履行抗辩权制度涉及如下需要考量的问题：第一，对于“债权人的请求权和债务人的对待给付请求权两者的存在”之事实，是否应当赋予一定程序上的效果？第二，除抑制债权人的请求权之外同时履行抗辩权还能进一步发挥何种作用？第三，作为裁判者的法院，其追求的价值不仅限于保护当事人的民事权利，如何兼顾纠纷解决的彻底性和诉讼经济？此时，程序法理论可以作出如下回应：对于第一个问题，程序法可以赋予请求权以及对待给付请求权以证明效或者争点效的效力，固定审理成果。对于第二个问题，同时履行判决制度的设立不仅可以抑制债权人的请求权，还可以通过同时履行判决制度，高效地解决纠纷。对于第三个问题，法院基于纠纷解决的需求以及诉讼程序成本的考量，势必对同时履行抗辩权的主张施加一定程度的影响。“九民纪要”的相关规定已经非常明显的呼应了这种观点和倾向，其中法院释明权的加强、对当事人诉的变更问题进行更加灵活处理等规定都是其具体的表现。

同时履行抗辩权制度在引入程序法过程中，应当着眼程序各方的基本立场以确定其对程序的影响和意义。根据前文的分析，程序法理论应当根据同时履行抗辩权的特质赋予其特殊的程序意义。具体表现为以下基本观念：第一，请求权与对待给付请求权之双重确认。与之相对的，程序法应当确立同时请求权的履行判决制度（附条件执行）和对待给付的请求权的争点效制度⑥；第二，基于纠纷解决的需求，法院释明权理应得到一定程度的扩张。

二、同时履行抗辩权的主张和举证

（一）同时履行抗辩权本质论对主张举证的影响

在实体法视角下，就如何理解同时履行抗辩权的本质存在两种学说，即交换说与抗辩权说。交换说认为，双方同时给付义务自始即为给付义务之内容，在发生争议时，即使债务人没有主张，也必须考虑其效力。由此处于交换关系的请求权，自始在内容上就受到了限制。⑦“已经履行对待给付”成为债权人主张自身请求权的构成要件。反之，抗辩权说认为，任何一方要求其所应得的给付的权利本身没有附加条件，因此，给付拒绝权是一种抗辩权，具有改变请求权亦即形成权利的效力。⑧我国立法者采纳的是抗辩权说，⑨德国通说也持相同观点。⑩根据我国台湾地区学者王泽鉴的分类，抗辩分为狭义的抗辩与抗辩权。狭义的抗辩分为权利障碍抗辩以及权利毁灭抗辩，这两种抗辩直接导致请求权被消灭，故在诉讼中当事人即使没有提出，法院也应当审查事实，如果认为相应事实存在，为了当事人利益须依职权作出有利的裁判。反之，抗辩权并不排斥请求权的成立，义务人有选择是否主张的自由。义务人放弃时，法院不能主动审究，只有对方在诉讼中主张时，法院才有审理的义务。⑪实体法学说对同时履行抗辩权本质的不同理解会导致程序上的不同处理方式，笔者在此就上述实体法理论的逻辑展开讨论。

1.抗辩说的逻辑。根据抗辩权说的逻辑，如果债务人没有主动主张援引同时履行抗辩权，那么作为辩论主义的当然结果，对于债权人应当宣示无条件胜诉的判决。就举证责任的分配而言，根据通说，同时履行抗辩权作为一种权利障碍规定，一旦其事实处于真伪不明的状态，理应由债务人承担不利后果。⑫因此，应由债务人承担同时履行抗辩权的举证责任。但应注意的是，如果债权人尚未进行任何对待给付，那么债务人对该消极事实则很难进行证明。这种情况与“不当得利”纠纷类似，属于典型的“消极事实的主张举证”问题。此时要求债务人对“债权人未进行对待给付”之消极事实进行举证难免强人所难。所以，在债务人主张援引同时履行抗辩权之后，债权人似乎理应就其已经履行了对待给付义务承担举证责任。⑬而辩论主义视角下主张责任和举证责任原则上是一致的。由此可见，根据抗辩权说的观点，同时履行抗辩权的主张与举证责任存在分离的现象。债务人提出的同时履行抗辩权对债权人的举证活动存在一定的“攻击性”。如此一来，抗辩权说就存在如下四个问题：第一，如果债务人没有主张援引同时履行抗辩，债权人也没有对此进行举证。法院按照辩论主义原则判决债权人胜诉后，存在债务人另诉请求对待给付或者提起执行异议之诉的风险。这就违背了纠纷一次性解决的要求。第二，在适用辩论主义的案件中，主张责任和举证责任的分配原则一般是一致的，但是在这里却因为债务人难以对消极事实的发生进行证明而不得不将举证责任进行倒置或者转换之处理。因此，主张责任与举证责任二者出现了偏离，容易导致当事人的举证责任分配产生混乱。第三，债务人对同时履行抗辩权的援引方式和尺度可能存在困惑。实务中债务人对自己应当如何主张同时履行抗辩权存在不同理解：有的认为主张至“债权人没有履行主合同义务”之主要事实程度即可。也有的认为必须主张至“权利抗辩”（明确提出主张同时履行抗辩权）之程度方可。就日本通说而言，为了防止突袭，则应当达到“权利抗辩”的明确程度。不仅应当援引同时履行抗辩权，还应当陈述其该当的主要事实。⑭我国理论和实务对此问题并没有明确。第四，债权人为了消解对方可能提出的同时履行抗辩，必须做好“自我证明已经履行对待给付义务”的准备。换言之，无论债务人是否已经主张同时履行抗辩权，债权人都应准备好相关证据，防止请求“功亏一篑”。因此，在债权人主张责任和举证责任分离的情况下，抗辩权说则仅具有形式意义，实务中的主张举证工作则可能异化为交换说的逻辑。

2.交换说的逻辑。交换说能否解决上述问题呢？按交换说的逻辑，同时履行抗辩权即使在债务人一开始没有主张的情况下，也会发生效力，债务人不必自己提出给付。债务人不履行不违反义务，也没有陷入迟延。⑮这样一来，对待给付的履行事实成为债权人主张请求权的构成要件（前提）之一。因此，债务人即使没有主张也必须考虑其效力，债权人在请求债务人给付时即应当将自己的对待给付作为构成要件。如果债权人对自身的对待给付义务的履行没有主张和举证，自身的请求权也并不能成立。法院也会将此作为构成要件要素主动进行审查其是否成立，无需债务人提出主张和举证进行抗辩。但应注意，此时法院审查的对象是“债权人的请求权是否满足构成要件”而非“主动审查债务人的抗辩权是否成立”，这与辩论主义和举证责任原理没有矛盾。如果对待给付不能被证明，那么《合同法》第66条的法律规定将不能被适用。如此一来，从本质上看，同时履行抗辩权作为被告的一种对抗性的权利名存实亡。交换说的优点是从本质上保证了给付和对待给付的同一性，进而保证了纠纷的一次性解决。相应的，其缺点有四：第一，该解释方法不符合法条的常规构成的方式。根据《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法典”的规定，同时履行抗辩权都属于“但书”的规定。根据权利障碍规定和权利根据规定的区分规则，“但书”部分一般都是权利障碍规定，而权利障碍规定原则上应当由阻却权利行使（一般是债务人）进行主张和举证，这就和交换说的逻辑发生了冲突；第二，同时履行抗辩权的主张和举证被消解为债权人的权利根据要件，从而导致其抗辩权的属性名存实亡；第三，加重了债权人的主张和举证责任，⑯自证履行对待给付义务则成为债权人进行诉讼的“沉没成本”；⑰第四，若将债权人的对待给付作为其请求权的构成要件，那么如果同时履行抗辩权成立，判决驳回诉讼请求无疑是更加妥当的方式。同时履行判决制度却显得有些“不自然”。

由上述逻辑推演可知，同时履行抗辩权在程序上的主张方式受实体法理论影响颇大，并不像某些观点认为的“两种本质论的观点在诉讼中并无差异”那样简单。就笔者的调查结果来看，理论当中抗辩权说占据着绝对的优势，实务裁判文书说理的过程中也坚持该学说。但是在实际审判的过程中，主要是在主张举证过程中以及裁判结果的处理当中，交换说却默默的扮演着重要的角色。债权人往往为防止自己的债权功亏一篑，其在举证过程中不得不潜移默化的自觉承担起“对待给付业已履行或者承诺履行”之举证责任。就债权人承担的实际主张和举证工作量上看，抗辩权说和交换说没有太多不同。在抗辩权说下如果债务人没有主张援引同时履行抗辩权，那么今后其依然会存在提起执行异议或者另诉请求对待给付的可能。因此，如果从纠纷的一次性解决的理想出发，交换说有其优势。但交换说既不符合法条构成要件“规范说”的举证责任分配原则，也存在将同时履行抗辩权架空的危险。综合衡量两者的优劣以及实务的习惯，如果法院能够进行充分的释明，抗辩权说无疑是妥当的。

上述情形讨论的是“当债权人完全不履行对待给付时，同时履行抗辩权的主张和举证”问题。但同时，《合同法》第66条后半部分也对部分履行、瑕疵履行等进行了规定。同时履行抗辩权在对待给付“不完全”时，只能有权拒绝其“相应的”履行请求。⑱由于债务人已经受领了部分履行、瑕疵履行，不存在上述“消极事实证明困难”的问题，此时适用抗辩权说更为合理。主张责任、举证责任也获得了实质的统一。

（二）同時履行抗辩权的扩张：程序的展开与保障

根据实体法通说，对于“实质上存在牵连性的对立债务”，自公平立场出发，仍有同时履行抗辩权适用的空间。⑲此时程序解决的问题并不再仅限于原来的双务合同履行问题，而是扩张至“合同本来债务的变形”以及“没有对立性却有对价性的关联性”场合。此时，同时履行抗辩权的行使不仅需要当事人积极的主张举证，法院释明的作用也显得十分重要。两者相互配合才能对程序进行延续和展开进而一次性的解决纠纷。而上述程序的展开必然伴随着审理焦点的移动，为了防止突袭，法院有必要结合审判的实际运作情况，为当事人提供充分的程序保障。

1.双务合同本来的债务变形。作为债务不履行的损害赔偿，无论是填补赔偿、迟延赔偿还是瑕疵损害赔偿，它们和原债务都具有同一性，故同时履行抗辩权依然存在。⑳在程序法视角中债权人对待给付违约的情况下，债务人主张的同时履行抗辩权内容将具有双重性：债务人除可以要求债权人进行对待给付之外，还可以对债务不履行的损害赔偿进行主张。两者合一而构成同时履行抗辩权的全部内容。具体分类如下：

第一，填补赔偿。填补赔偿主要发生于履行不能的情况，此时主债务转化为填补赔偿债务。因两者具有同一性，故同时履行抗辩权依然存在。但应注意的是，由于债权人的对待给付义务内容已经发生变化，主张和举证内容也应随之改变。例如甲的A物与乙的B物互易，A物灭失而导致甲履行不能时，如果乙选择行使损害填补请求权，那么乙对甲的损害赔偿请求权和甲对乙的B物给付请求权可以发生同时履行抗辩的关系。在程序法层面，乙应当对甲不能履行之要件事实以及相应发生的损害赔偿数额进行主张和举证。如此一来，纠纷的审理核心已经由原“互易合同的履行问题”变更为“甲的B物请求权与乙的损害赔偿请求权及其具体数额是否成立”的问题。由于甲履行不能，乙的请求内容发生了根本性的变化，其主张和举证的内容也随之发生根本性的变化。这种变化的程度理应参照诉的变更（诉讼请求的变更）的情况进行处理。法院不仅应当对此进行释明，而且应当进行适当的延期审理。通过适当公布审理计划，促进双方当事人的主张和举证充实辩论内容，通过诉讼指挥权的行使在适当时机再开辩论。

第二，迟延履行的损害赔偿请求权与不完全履行的瑕疵损害请求权。此时，债权人的对待给付义务并未消灭，而是转变为“原对待给付义务+损害赔偿义务”，债务人的同时履行抗辩权等于两者之和。其主张举证以及程序保障的逻辑与损害填补之情况没有本质的区别。例如，甲花费1000元从乙处购买1吨大豆，乙迟延交货导致甲产生100元的损失。如果乙没有向甲给付“1吨大豆+100元损失”，那么甲可以行使同时履行抗辩权拒绝支付1000元的价金。法院可以通过释明引导甲提出100元损害赔偿的主张，并且赋予甲乙双方一定的期间进行充分的主张和举证，进而一次性的解决纠纷。由于乙在程序中衍生出两个请求权，故审理的焦点也会随之增加。此时，法院应当对双方提供充分的主张举证机会。具体审理的逻辑和前述第一种情况相同。

双务合同本来的债务变形适用同时履行抗辩权在实体法理论中并不成问题。但是在程序法中，当事人的主张和举证内容可能发生较大的变动，争议焦点也可能随着程序的展开变得复杂。因此，法院应当充分赋予当事人足够的程序保障并进行灵活的释明，以推动程序的进一步发展，达到纠纷一次性解决的理想。

2.主体的变更。实体法理论中，同时履行抗辩权于债权的让与、债务的承担以及债权债务的概括移转依然适用。而在程序法视角中，上述行为可能涉及当事人恒定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下称“民诉法解释”）第249条对此进行了规定。在法院裁定受让人承担诉讼之前，原当事人享有诉讼实施权，可以继续进行诉讼。对于这种“作为诉讼标的之法律关系移转之后，原当事人继续享有诉讼实施权”的情况，我国台湾地区的学说将其纳入当事人适格理论中的法定诉讼担当制度进行阐述。同样的，为保障受让人的程序权利，法院可以将受让人作为无独立请求权第三人纳入诉讼。因此，受让人也可以主张转让人享有的同时履行抗辩权。即使受让人没有经过法院裁定而“名正言顺”的成为当事人，其同时履行抗辩权也在程序上获得了足够的保障。

三、以纠纷解决和防御方法澄清为目标的释明

“九民纪要”第36条规定了同时履行抗辩权的释明问题。以下就“九民纪要”第36条的规定分类进行阐述。

第一，关于“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的”之情形。如果合同有效，原告请求继续履行，为了纠纷的一次性解决，法院则有义务释明被告是否行使同时履行抗辩权。如果原告能够举证其已经履行对待给付义务，那么原告完全胜诉；如果不能，按前文叙述的演进路径，“继续履行合同”之诉请大概率会被判决驳回。

第二，关于“原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效”的情形。如果原告诉请获得支持，双方当事人进入清算关系（在物权无因性的观点当中，双方属于不当得利关系，因不当得利互负返还义务）。如果被告没有主张同时履行抗辩权，原告的返还请求将获得支持，那么被告大概率会提起另诉。法院应当释明被告提出同时履行抗辩权一次性的解决纠纷。在未确立同时履行判决的情况下，更为明智的方法是提示被告通过提起反诉的方式一次性解决纠纷。如果释明主张同时履行抗辩权，那么属于防御方法的释明；如果释明提出反诉，那么属于处分权行使的释明。反之，如果能够建立同时履行判决制度，那么反诉就没有提起的必要，仅作为防御方法的释明即可。因此，作为一种防御方法，即使在辩论主义原则下，“九民纪要”也明定同时履行抗辩权可以通过法院的释明而被“从无到有”地提出。

然而，与上述“九民纪要”之“从无到有”的释明不同，实务中更多的释明是澄清性质的释明。其主要体现为债务人主张“债权人也没进行对待给付”之事实，法院询问其“是否具有行使同时履行抗辩权的意思”，在得到肯定答案后以此作为诉讼资料进行裁判。这种澄清类释明是十分必要的，因为如果不对债务人的相关陈述进行释明，那么于债务人而言可能错过提出该防御方法的时机；于债权人而言，如果法院径自认定同时履行抗辩权的存在，也将会对其产生突然袭击。上述两种情况都有违辩论主义的基本机能。在此过程中应当注意的是，债务人对于“债权人没有对待给付”的陈述往往属于一种事实陈述，当这种事实陈述足以该当同时履行抗辩权的要件时，法院应当释明债务人将其上升至“权利抗辩”的高度（同时履行抗辩权的明确主张），并且提示债权人进行明确的辩论。如此一来才能保证当事人免受突然袭击的威胁。

四、针对同时履行抗辩权成立的裁判

对于同时履行抗辩权主张成功的情况，存在三种裁判方式：判决驳回原告请求、判决支持原告请求以及同时履行判决。我国实务中通行的做法是判决原告败诉，驳回其诉讼请求，且诉讼费用由原告承担。这种处理有其合理性：第一，就处分原则而言，债权人的请求权毕竟没有获得支持，“不告不理”方针指导下的“诉什么就判什么”并不违反程序法的基本原则。第二，我国并未确立同时履行判决制度，在立法层面，同时履行抗辩的效力“无处安放”。与其违反实定法的规定，不如将其忽略。第三，如果判决债权人胜诉，那么债务人必然提起执行异议之诉或者反诉，胜诉裁判可能面临无法执行的问题。但这种处理方法也存在较大的问题。如果判决驳回原告诉讼请求，裁判主文的内容所反映的信息是在基准时点（口头辩论终结之前），“原告的请求权不成立”。这种笼统的信息导致同时履行抗辩权裁判丧失其特殊性。作为一种一时性抗辩权，其有别于权利毁灭抗辩、权利障碍抗辩等导致请求权不存在的抗辩。同时履行抗辩权一旦成立，其不止承认债权人请求权的存在，也承认债务人对待给付请求权的存在，双务合同的主给付义务都得到了确认。由此可见，同时履行抗辩权的“信息量”非常大。空洞的驳回请求判决将导致该类案件与诸如因“合同不成立”、“无民事行为能力”以及“因清偿而消灭”等案件结果实质相同，这就无法体现其固有的程序价值。双方当事人在诉讼当中进行的充分的攻击防御展开，双务合同主给付义务获得确认等审理成果以及双方对此付出的成本在裁判结果上完全无法得到体现和呼应。

我国还存在一种所谓“确定的同时履行判决”，即在判决主文中分别确定两个主给付义务的履行时间和履行顺序。严格意义上来说，债务人对于对待给付并未提起独立的诉或反诉，因此这种裁判方式有违处分权主义。如果经过法院的释明（诉的变更的释明、处分权主义的释明），债务人通过提起另诉或者反诉是可以获得此类判决的，不过这与同时履行抗辩权的行使无关。

如此一来，同时履行判决就是一个“最优解”。其判决主文具体应表述为：“原告提出对待给付后，被告即应对原告为给付。”同时履行判决的形式能满足同时履行抗辩权制度设立的两个旨趣，即强制清偿（债权人必须先给付）以及担保（附条件执行）。按通说的观点，同时履行判决的性质是附条件的给付判决，债权人的对待给付是债务人给付的前提条件。德国在其实体法和程序法上均对同时履行判决予以明确规定。在执行上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第765条规定：“执行须待债权人对债务人为对待给付后始能实施者，只能在以公文书或者公证证书证明债务人已受清偿或债务人受领迟延，并且将该项文书的缮本已经送达后，执行法院才能命令实行执行处分。”日本仅在程序法中对同时履行判决进行了规定，在《日本民事执行法》第31条中规定：“债务人的给付是以应与相对给付为交换条件的，只要债权人证明相对给付并已提供时，才能开始强制执行。”我国台湾地区的“民法”中没有同时履行判决的规定，但在司法实务中早已被认可并广泛应用。实务界认为，若原告之诉及同时履行抗辩均有理由时，法院应为原告胜诉之判决，只不过在命被告给付之判决中，附以原告应同时为对待给付条件而已。同时，台湾1989年修订的“强制执行法”第4条第2款对同时履行判决的执行予以规定：“执行名义有对待给付者，以债权人已为给付或已提出给付后，始得开始强制执行。”同时履行判决是原告胜诉的判决并由被告承担诉讼费用，德国、日本以及我国台湾地区均持此见解。综上所述，比较法的视角下，主要的大陆法系国家和地区基本上都对同时履行判决进行了较为成熟的制度性规定。

五、对同时履行裁判效力的讨论

（一）既判力

根据德国、日本以及我国台湾地区的通说，同时履行抗辩权属于判决理由的记载事项，并不具有既判力。之所以如此，是因为一种普遍的观点认为，贸然的赋予判决理由以既判力，会导致法院对当事人重复提出的攻击防御方法中任何一个赋予以判断的自由被限制，进而导致攻击防御方法失去灵活性；另外，当事人可能意识不到某一攻击防御方法的重要性，而贸然的赋予其既判力对当事人显然不公平。因此，无论是实体法还是程序法，其通说都认为同时履行裁判没有既判力。笔者认为，就“攻击防御方法提出的自由受到限制”的风险而言，实务审理自有其常规路径和逻辑，无需过于担心。同时履行抗辩权在逻辑上当属位阶较高、较后阶段提出的抗辩权。在将其纳入审理范围之前，合同效力问题、对方请求权成立等问题一般而言已经得到解决。审判实务中，无论是法官还是律师，都是按这一逻辑对案件的审理进行推进的。对于没有争议或者没必要进行争议的问题，当事人也一般会采取自认的方式自行选择争点。因此，从逻辑和审判实践上看，该攻击防御方法的提出并不一定就必然限制“当事人提出攻击防御方法”、法院认定攻击防御方法的自由或者超出当事人的预期。如果法院能够适时的进行释明，适度的进行心证披露，赋予其一定的效果并不显得完全不可接受。

从既判力权能方面考虑似乎能够得到答案。既判力的主要作用是在于两个方面：一方面是“一事不再理”（消极既判力），另一方面是“判决中确定的某些事项能够拘束此后发生的诉讼，当事人不得对此事项再行争议，法院也不得另作判断”（积极既判力）。赋予同时履行裁判以上述权能是否可行呢？笔者认为不完全可行。第一，针对消极既判力而言，是否赋予同时履行裁判消极既判力的命题就变为“债务人在前诉主张该权利并得到确认后，是否允许在后诉将其作为诉讼请求提起”之问题。如果前诉作出的是驳回债权人诉讼请求的判决，纠纷也就没有获得解决，一切纠纷回到原点。此时，前诉债务人如果想“先走一步”来主张自己的权利，那么就不能排除其提起另诉并申请执行的期待。因此，通过消极既判力的效力遮断前诉债务人提起后诉是不合理的。如果前诉裁判采用同时履行判决的方式也会得到同样的结论。此时，如果债务人提起后诉，那么其将得到一个和前诉一样的同时履行判决。但是该同时履行判决对于债务人来说仍是有意义的，因为如果其想获得债权人的给付，即自己“先走一步”，那么其只要满足同时履行判决的条件（自己率先给付）即可申请强制执行。换言之，债务人如果有必要通过后诉将“获得给付的主动权”掌握在自己手中，那么无论如何都不应当承认同时履行裁判的消极既判力。第二，针对积极既判力的机能而言，如果前诉当中债务人的同时履行抗辩权经过充分的攻防而被认定成立，那么从维护裁判统一的角度看，其积极既判力之侧面理应获得支持。后诉中当事人不能作出相反的主张，法院也不能作出相反的认定。值得注意的是，这里被确认的不是一种主要事实，也不是一种法律关系的构成要件，而是一种实体请求权。后诉的审理应当以该请求权成立为前提进行展开，并且不能作相反的认定。积极既判力是通过间接的方式作用于后诉的，其效果并不是特别明显。鉴于积极既判力与消极既判力作为既判力的两个层面无法分割。因此，赋予同时履行裁判以既判力是不妥当的。

（二）争点效

那么如何能技术化的实现“既能排除后诉矛盾裁判的可能，又能尊重债务人起诉的权利”之目标呢？争点效理论似乎能够满足这种要求。争点效并不直接排除后诉的提起，还能对后诉的事实、权利认定施加一定的拘束。根据争点效理论，争点效产生的条件如下：第一，当事人在前诉中就争点进行了充分的攻击防御；第二，法院对于该争点做出了实质性的判断；第三，前后两诉的系争利益几乎是相同的。同时履行抗辩权作为一种防御方法得到确认，其前提自然包含了第一、二点，其“等价交换”的自然属性也无疑会满足第三点。因此，争点效理论对“同时履行抗辩权对后诉的影响”问题具有天然的亲和力。将“债务人享有对待给付请求权”之判断作为前诉之争点效是一个较好的处理方式。

（三）证明效力

那么，能否将前诉同时履行抗辩权的认定赋予《民诉法解释》第93条所规定的“证明效力”呢？《民诉法解释》93条之“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，其规制的对象是“事实”。而同时履行抗辩权的本质是一种权利，其代表的是债务人请求对待给付的请求权。“事实”与“权利”的抽象程度还是存在些许不同。“权利”的存在涉及法律的评价，而事实不一定如此。因此，证明效力似乎不能够完全满足同时履行抗辩权的需要。但从另一方面看，如前所述，如果法院能够进行充分的释明，那么“债权人并未对待给付”这样的事实也可以作为同时履行抗辩权进行主张。如此一来，两者的差别也在实质上被人为的消除了。从依法裁判的角度看，将同时履行抗辩权及其该当之主要事实作为“证明效力”来对待也是较为妥当的处理方法。总之，为了当事人的程序利益以及法院的诉讼经济和权威，赋予前诉同时履行抗辩权以一定的程序效果是合理的。至于赋予其何种程度的效力，争点效和证明效力都是较为妥当的。

结 语

同时履行抗辩权与同时履行判决所涉及的并非单纯的实体法或程序法问题，而是实体与程序交错适用的问题。实体法理论能够影响程序法的制度设计，程序法的回应也会倒逼实体法进行更加细致的制度设计。同时履行抗辩权的主张和裁判是同时履行抗辩权在审判程序中的核心问题，理应受到更多的关注。我国当下对此类实体与程序交叉问题研究尚处于起步阶段。因此，作为理论的“富矿区”，同时履行抗辩权的主张和裁判仍有进一步探讨的余地。

①韩世远对同时履行抗辩权的主张和裁判等问题进行了较为详细的阐述。参见韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2011年。相反，我国主流民事诉讼法学教科书并未对同时履行抗辩权以及同时履行判决进行过介绍。域外体系书中，一般将同时履行判决制度作为强制执行法的一部分来进行阐述，而对同时履行抗辩权作为一种抗辩方法的特殊性几乎没有着墨。笔者以“同时履行抗辩权”作为关键词进行搜索，所得结果鲜有以程序法角度切入对此问题进行研究且较有影响力的成果。

②崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2017年，第100页；注①韩世远书，第288页。

③同时履行抗辩权视野下的机会成本一般是指“如果不使用该抗辩权而选择抵押、质押等方式而付出的成本”。法定物权当中的留置权也可以产生同样的效果。因此，在罗马法上，留置权抗辩和同时履行抗辩出自同源。但在现代民法制度下，两者泾渭分明。参见注①韩世远书，第282页。

④这种牵连性甚至可以延伸到主债务的变形阶段。例如部分履行时仍可能存在的同时履行问题、债务违约而发生的违约责任与对待给付义务的同时履行问题以及合同无效或者被撤销时可能存在的双方当事人返还请求的同时履行问题。这些问题将会在下文进行讨论。

⑤参见注①韩世远书，第301页

⑥这种程序效果主要体现在，如果前诉债务人希望“先走一步”使自己的对待给付请求权得到清偿而在后诉中作为原告，以前诉债权人作为被告，以对待给付请求权作为诉讼请求提起诉讼的，后诉法院应当以前诉对待给付请求权业已成立为前提进行裁判。

⑦⑧⑮王洪亮：《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》，北京：《法学家》，2017年第2期，第164、164、165页。

⑨参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第三版），北京：法律出版社，2013年，第130页。

⑩合同不履行抗辩被德国学者称为债法中最重要的“需要主张的抗辩”，有别于“无需主张的抗辩”。参见注①韩世远书，第289页。

⑪王泽鉴《民法总则》，北京：北京大学出版社，2008年，第77页。

⑫德国民法典的立法技术可以保证规范说的运作。参见王泽鉴：《民法思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第184页。

⑯但是第三点实际的影响并不大。因为在同时履行判决制度下，在判决生效后原告仍要履行上述义务。