被遗忘权——个人信息权、人格权与合理使用

冯兆龙，崔志敏

（1.东华理工大学法学院，江西 南昌330013；2.南昌大学，江西 南昌330013）

一、被遗忘权的提出

记忆和遗忘是人的本能，人们总是想着记住美好的事情，忘记悲伤往事。遗忘这种再自然不过的能力，在大数据时代下，由于信息的流通性以及永久储存的功能，使其反而成了一种奢望。我们的过往如同刺青一样刻在皮肤上，让人一望便知。人们对自己信息的保密性开始担忧起来。随着互联网的信息保存时间被无限拉长，公民对个人信息拥有权益的规范不能仅限于空间维度，例如防泄漏、防滥用等，更应拓展到时间维度，例如公民是否有权选择“被遗忘”，被何种程度上“遗忘”等。

（一）权利存否之争

大数据运营使全球各地的人们超越时空限制，在经济和法律等维度彼此纠缠和互相拖累。以公民的个人数据为基础形成的饕餮数据网像是一个圆形监狱，信息时代在利益的驱逐下使人们逐渐丢掉了遗忘和反悔的权利。职是之故，关于被遗忘权是否应该存在的学术争论蔚然风行。欧盟委员会对被遗忘权的说明是:“当一个人不再希望自己的数据被处理，而且证明已经没有正当依据保留该数据，这个数据就会被删除。这事关保护个人隐私，而非删除过去的事件或限制表达自由。”

被遗忘权的确立从我国学术界的讨论来看无非就是投“赞成票”或“反对票”。投反对票的学者认为，首先从法益角度看，被遗忘权似乎是无可厚非的。但值得注意的是，被遗忘权的保护法益的确可以通过其他替代方案得到实现。例如通过反歧视，藉由平等权保证相关主体的社会发展方面的利益得以实现[1]。其次，被遗忘权背后的支配型监管逻辑严重背离了互联网自由的原初定位。技术精英们在创建互联网之初，对其发展前景就被定位为“自由人的自由联合”。在创建者眼中，互联网应该是比现实世界更加自由和开放的空间。再次，大数据的实质是用隐私(特定个人数据)作为付费(或作为代价)换取便利与效率，同时生产经济效益的过程。这种便利与效率在某种程度上说也是一种自由，但属于感性欲望层面的自由，甚至是放任的自由。在这一对价过程中，人们付出的代价远不止个人数据或隐私，还包括自律的地位[2]。而投赞成票的学者认为，正如雷丁女士所言:“上帝宽恕和忘记我们的错误，但互联网从不会，这就是为什么被遗忘权对于我们如此重要。随着越来越多的私人数据在网络上浮动，尤其是在社交网络上，人们应当拥有将他们的数据完全加以删除的权利。”[3]当数据主体的人格权受到现实侵害或有侵害之虞时，权利人有权请求撤回数据并禁止搜索引擎公司获取特定数据。有时，即便发布在网上的信息是合法的，搜索引擎公司也要根据权利人的请求删除含有个人信息的搜索列表。这里并非只是考虑搜索引擎公司的经济利益和民众通过检索获取争议资料的利益，更重要的是体现个人权利及个人尊严的重要意义[4]。

笔者认为，被遗忘权的确立是有它的合理性和正当性的。首先，投反对票的学者设想可以平等权的保护方式替代被遗忘权，用法教育学的观点解决现存问题是没有错，但需要配之以具体的实施方案。众所周知，平等权作为宪法规定的一项基本权利，由于其原则性抽象性等特点，实践中我国基于平等权所产生的纠纷本身救济渠道就不通畅，用一个不够具体的原则来解决被遗忘权所带来的诸多问题势必难上加难。其次，从互联网的初衷来看，若其发展前景被定位为“自由人的自由联合”，那么有两个疑问值得思考，一是该定位应以完全的技术中立为基础，即互联网的发展应该是中立的，其确保的是全人类在使用互联网技术上的共同利益，然而尖锐的现实是，由于数据范围的广泛性、数据主体的地位不平等性以及数据价值的复杂性使得自由人的“自由”与技术的“中立”都发生了异化，单纯的以互联网的初衷来反对被遗忘权是不具有说服力的。二是自由可以充分但不可以过度，过度自由的现实社会带来的只有灾难和混乱，过度自由的政府带来的只有贪污和腐败，同理，过度自由的网络社会后果可想而知。由于时间的不可预测性，才给了我们机会去时刻更新和更正我们当时的初衷。职是之故，当今时代下，作为互联网初衷的“自由”应与“法治”产生新鲜的化学反应，通过被遗忘权的引入为互联网的发展增添新的生机。

（二）概念之争

最早基于数字技术和大时代背景提出被遗忘权概念的是被誉为“大数据时代预言家”的英国牛津大学互联网学院教授舍恩伯格先生，并得到了各界的支持。对于被遗忘权的概念，学界内一直存在不同的观点。薛丽认为被遗忘权是指信息主体对已通过合法形式发布在网络上(不论是自己发布还是他人发布)，有关自身的不充分、不相关(或不再相关)、过分的信息或者收集处理的目的已失去的信息，请求信息控制者或信息处理者予以删除的权利，除非信息的保留有合法的理由[5]。罗勇认为被遗忘权是一种基于个人信息权的人格权利，其本质是隐私权在网络时代大背景下所衍生出的一种新型权利，既有传统隐私权的某些共性，又有其所特有的个人信息支配权的新内涵[6]。李立丰认为，被遗忘权是自然人信息主体享有的向互联网搜索服务提供商提出的限制后者行使提供特定信息检索结果的表达权的一项对抗性质的特殊请求权[7]。被遗忘权制度的构建是要承认其独立的权属，还是将其视为附着在个人信息权、隐私权等已有权利下的下位权利，这要以被遗忘权的本质属性为根本依据。被遗忘权在形式上集中表现为对隐私权中有关个人信息部分的保护，是权利主体的一项积极权利，其行使不以权利受到实际的损害为前提；在实质层面上，被遗忘权强调的是对人格权下有关自由主义和个人主义价值的实现。民法等实体法关于人格权冲突的制度设计与实践操作本身已经趋于完善，只因网络时代下的人权冲突突破了传统社会面对面交流的基础，被遗忘权涉及的矛盾直观地看像是信息发送者与信息主体之间的冲突，但实际上确实围观者与被围观者之间的矛盾，这明显突破了民法关于平等主体之间人格权保护的范围。另外，虽然细数关于被遗忘权的中外案例，不论从诉讼请求亦或是判决结果来看其目的都像是为了限制搜索引擎公司的数据控制范围，被遗忘权的本质属性是权利主体所拥有的对自己或他人以合法或不合法的方式发布的暴露在互联网领域的个人信息予以“逐出视野”的权利，该权利的行使不以删除为唯一手段，其权利“初心”所针对的是所有数据控制者，而非仅包括搜索引擎公司，盖因现实的阻碍，在目前的立法以及司法条件下权利还无法得到充分的实现。接着，笔者试图从以下几个部分为被遗忘权的确立提供论证依据。

二、被遗忘权与相关权利的冲突和交叉

（一）被遗忘权与删除权

欧盟《一般数据保护条例》最终版第十七条是关于被遗忘权的相关规定。由于该条文将被遗忘权置于括号中，引起了学界对立法意图的诸多猜疑。从形式上看，我们一般认为括号中的内容是对前述定义的补充或是替换，两者在实质内容上共同指向后述文字。因此从该条例第十七条来看，删除权和被遗忘权的内容是重合的。但是仔细研究这两个条款我们可以得知，十七条第一款中删除的原因不论是基于过时、违法、法定义务等都与我们朴素价值观理解的删除权的内容无二，但第二款却明显超出了我们一向对删除权的理解。所以不能单纯的从字面上将二者混为一谈，认为二者内容重合，被遗忘权是权利行使的目的，删除权是实现权利的手段。

删除权与被遗忘权都是有自身的权利属性的，主要是作为实现个人信息自由的一项重要权利，有相应的权利主体、客体、对象等。两者的区别也比较明显：一是权利行使的时间不同，删除权更侧重事后控制，通常在权利实际受到损害时才能行使，而被遗忘权更侧重事前预防，权利人认为自己的权利可能受到影响即可行使。二是权利所指向的对象不同。删除权往往以违法行为的出现为前提，因此在行使该权利时除了请求删除相关内容往往还伴随着相应的赔偿责任。在举证责任方面要求原告提供确切的证明其权利受到损害的证据。被遗忘权不以违法行为的发生为根本前提，更强调行为人的主观意图，在举证责任上法官往往享有更多的自由裁量权，要综合考虑权利人的隐私权利益保护、公共利益的保护、社会影响等一系列内容。三是权利实现的手段不同。删除权的行使顾名思义主要就是通过删除侵权的相关内容得以实现，被遗忘权在目前国内外的实践主要是删除相关链接，虽然该权利的完全实现应当要求所有相关内容都得到根本上消除，但由于其涉及范围的广泛性，实践操作性较差。四是权利对应的义务人不同。删除权在我国民法关于侵权责任的司法运用中已相当普遍，该权利有明确的义务主体相对应，而被遗忘权从本质上讲更多的不以违法为前提，涉及的是围观者和被围观者的矛盾，如何确定围观者的责任很难把握。五是权利背后的理论不同。删除权是为了维护平等主体之间的权利，以侵权理论为依托，被遗忘权则是对人权理论中关于自由主义和个人主义价值的实现。一言以蔽之，被遗忘权不能为删除权所替代，其存在有自身的合理性和必要性。

（二）被遗忘权与言论自由权

有学者认为被遗忘权意味着信息主体有权要求删除不再符合搜集目的的、储存期限届满的以及非法获取的个人信息，以维护个人尊严和保护隐私。这意味着，被遗忘权的背后以隐私权为支撑，这是充分尊重和保障个人权利，并使社会更为文明的有力保障[8]。的确，从信息权利人的角度来看，渴望被遗忘的就是那些无关他人痛痒自己却深深在意的隐私。日本“儿童买者罪”一案中二审法官认为，在当下法无关于被遗忘权的明文规定的情况下，其实体权利相较于基于人格权构成部分之一的名誉权乃至隐私权所提起的妨害排除请求权并无不同。从这个角度讲，被遗忘权与言论自由权的矛盾就可以转化为隐私权和言论自由权的矛盾。隐私权与言论自由之间的矛盾是一个亘古不变的话题，隐私权自出生起就表现出一种与言论自由相抗衡的姿态。在不同的国家对于隐私权和言论自由权的重视程度也不一样。拿被遗忘权举例，欧盟一向更重视对个人隐私权的保护，在法律上表现出积极保护个人行使被遗忘权的态度；美国的做法则迥然相异，美国对于保护言论自由则更为看重。

从哲学意义上来讲，矛盾具有普遍性。信息主体在主张个人信息被遗忘权时，总会有可能构成对他人言论自由的侵犯。有批评者认为，这会构成网络审查，从而违反宪法所保护的公民言论自由的权利。他们主张，信息主体可以请求删除的唯一信息是他们自己上传的内容[9]。可问题是，删除自己上传的内容本就是理所应当，何来请求之说？这种观点是否有限制个人信息自由的嫌疑？信息除由信息主体自己生成的以外，还有大量的信息在没有信息主体的参与下，由机构、政府或他人生成。面对这类信息，当其存在是不相关、不必要、不恰当时，仅允许信息主体有权删除自己上传的内容，难免在利益衡量上过多偏向于言论自由的保护。笔者认为，被遗忘权或者隐私权和言论自由权并不总是冲突的，人们在行使自己言论自由权的时候往往是未深思熟虑的，而被遗忘权可以有效的防范这种不计后果带来的风险，即通过“反悔”或“遗忘”的方式保护自已的隐私，促进个人畅快或毫无拘束的言说真实的话语，从而促进言论自由。试想一下，若人们普遍认为自己说出的话像烙印一样永远无法抹去，那么他们在表达的时候内心是会受到来自网络的限制，迫使自己少说、不说，这恰恰是对言论自由的变相剥夺。当然，量变到达一定程度会引起质变，被遗忘权的行使也要有一定的限度。不当地通过行使被遗忘权扩大删除范围，这将进一步对言论自由造成“寒蝉效应”，从而减少意见市场。这才是造成矛盾的症结。因此，是否给予被遗忘权以保障，需要在数据的性质、敏感性、公众知情权间通过个案权衡的方式，进行判断。美国学界的“具有新闻价值”标准可以作为参考，即在协调个人隐私保护和言论自由时，要考量以下几个要素：公布的信息是否是社会公众所关切的事情；该信息的公开是否会给理性的人以高度冒犯；该信息的获取是否通过非法手段获得；该信息的发布是否是鲁莽的。但不论怎么说，不能因为冲突的存在就否认被遗忘权存在的价值。

三、被遗忘权的实质——个人信息权的重要组成部分

在对个人信息权本质进行探寻的基础上，通过法律行为的创设，形成了隐私权、公开权、基本权利、物权、人格权、信息产权、被遗忘权、个人信息决定权、控制权、剩余权等权属类型的描述。笔者认为，被遗忘权是个人信息权基础上的权利具体化，是个人信息权的重要组成部分。正如将被遗忘权引入学界讨论的著名案例“谷歌西班牙案”来说，虽然不少学者认为从该案判决来看，仅仅是判决搜索引擎公司删除链接是一种“治标不治本”的行为，并不能从根本上起到保护权利人信息被遗忘的初衷。甚至从该案引起的社会反响来看，原告企图被遗忘的信息反而变得人尽皆知。但是话不尽然，首先从判决带来的社会影响的角度来否定被遗忘权的合理性带有诡辩之意。该案判决之所以引起轰动主要原因在于恰逢其时，即被遗忘权第一案，其特殊性使得国内外学术界纷纷进行研究。从另一个角度来看，任何一个案件通过争诉形式得以解决都会在一定范围内有所影响。难道说裁判文书的存在也构成了对“被遗忘权”的部分限制？其次，被遗忘权产生之初就是为了限制搜索引擎公司的数据控制能力的，当然时代的发展会逐渐赋予该权利新的内涵。在被遗忘权还未发展成熟之前我们完全可以将其视为为赋予个人信息有限模糊化处理的机会或权利。

被遗忘权对个人信息权的促进主要体现在以下两个方面：第一个方面是确保个人信息权中关于程序性权利的充分行使。有学者主张被遗忘权与个人信息权之间的实质性联系，仅仅是指被遗弃权是确保个人信息权的三项权能之一，即信息自决权的程序性救济手段[10]。该学者认为应将被遗忘权规定为一种专门针对互联网搜索服务行为设置的程序性质的请求权利。笔者认为，被遗忘权对于个人信息权来说既是粘合剂，又是助推剂。权利人对于个人信息中认为侵犯到个人尊严、带来精神损害的部分有权通过主张被遗忘权的方式得到满足，这是被遗忘权发挥粘合剂作用的方式，即作为个人信息权程序性救济手段。但该权利的作用不能仅限于此。也即第二个方面，被遗忘权“助推剂”作用的实现。大数据时代的今天，企业使用“数据吸尘器”吸纳个人信息并变现的时代已然到来。这一行为会严重损害到信息主体对个人信息自由支配的权利。信息时代的数据好像一张网把人们的点点滴滴信息连同信息主体一起包围起来，他们拼命挣脱却始终无济于事，最终陷入对数据使用的无尽恐惧中。网络对个人信息的控制是不言而喻的，这不利于信息的高速健康发展。《网络安全法》等相关法律的出台既是对此类问题的一个快速回应，恰逢其时的被遗忘权有望发挥助推剂的作用，使得深受数据戕害的人们得到一丝慰藉。

四、被遗忘权深层本质——人格权制度的进一步发展

讲被遗忘权与人格权的关系，主要是从个人信息权的人格权属性角度来论述的。从人格权法所指向的内容来看，首先抽象的人格权主要包括人格自由和人格尊严。这与宪法中部分关于人权的规定大抵类似。“人权与人格权是分别由宪法和民法所规定的权利，二者分属于公法与私法领域”[11]，但人格不必须由宪法保护，因为宪法上的人格与民法上的人格权区别并不明确;人格不必然能由宪法保护，因为宪法人格权保护在中国特定宪制框架体系下产生的是象征性宣誓效应。例如，在早期的法律制度中，人权理论中的自由呈现多方面的特征，既包括国家权力对公民权利的限制，又包括私人主体间的权利纠纷，时至今日这些问题都成了中国的基本人格问题。我们将个人信息权属归于人格权法，是基于人格既是个人信息权生长的起点，也是个人信息权生长的保障机制，更是个人信息权规范构造的基础[12]。从民法学的角度来看，人格权是与财产权相对应的一个概念。这使得对个人信息权进行定义成为一个难题。个人信息权是一种新兴的人格权和新兴的财产权，其兼具人格权和财产权的双重属性。从实践来看我们一直将其归于人格权法。随着民法学科功能和分类的多样性和复杂性，个人信息权的权利属性受到严格的拷问。应该承认，时代的发展赋予了人格权新的内涵，人格权法所指的不仅仅限于人格，还包括“人格的财产性利益。”[13]职是之故，将个人信息权归属于人格权法就显得无可厚非了。在个人信息权的运作过程中，始终以人格权作为主线。个人信息权中的信息控制权、信息自决权、部分隐私权、被遗忘权等与一般人格权关于自由、尊严的规定相对照，信息产权则是具体人格权中关于人格的财产性利益规定的最佳典范。这些规定都是以立法形式散见于宪法人权保障条款、行政法规范、私法责任规范、经济法规范、社会法规范以及立法解释、司法解释中的。

笔者方才提到，被遗忘权是基于个人信息权的一种权利，而个人信息权又隶属于人格权法，因此可以通过上文中分析被遗忘权对于个人信息权的促进作用间接承认被遗忘权的人格权基础。除此之外，还需要补充的是被遗忘权本身所具有的人格权的特点。被遗忘权在实质层面上强调的是对人格权下有关自由主义和个人主义价值的实现。该权利集中体现为权利主体对私人信息完全的自主权，笔者认为这种自主权以信息的自由处理为基础、以人格尊严的不受侵犯为底线。权利人有权选择何种信息、以何种形式暴露在大众面前，也有权选择信息以何种形式、在什么时间淡出大众视野，当纠纷发生时，该权利行使的依据主要侧重于包含个人尊严、个人隐私因素的那一部分信息，而该类信息的保护本来就应是人格权制度的题中应有之义。

五、信息经济下被遗忘权的合理使用

合理使用这一名词是知识产权法中的重要一章，它是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。将“合理使用”这一名词与被遗忘权联系起来，主要是用来解决信息时代下被遗忘权的建立与信息经济发展的冲突。

有学者认为，欧盟之所以设立被遗忘权制度，在于用法律手段实现维护本地区信息主权的目的。谷歌作为注册地在美国的网络公司，但其在欧盟国家的搜索服务业务份额占据了欧盟地区该业务的半数以上。该行为已经构成了欧盟国家信息主权的重大威胁，欧盟国家用被遗忘权制度达到限制谷歌发展和维护自我信息主权的目的。从这个角度来讲，被遗忘权制度出现之初确实是有限制信息经济发展的功能。被遗忘权不单纯是法律权利，其背后承载了国家之间对信息主权的争夺。在信息化、数据化、智能化时代，多样化的数据处理，不仅成为改善社会治理、促进企业管理创新的基石，也成为科学文化创新进步的源泉。随着该权利逐渐被人们认识，我们谈到被遗忘权的行使会阻碍国内信息经济的发展时，主要是因为一方面被遗忘权保护的个人信息不是类似那些放在新闻首页等显要位置的信息，其往往存在于互联网的某个小角落，需要一番寻找才能发现。这个过程往往需要耗费大量的人力、财力。另一方面由于互联网本身具有全球性、互通性的特征，对被遗忘权进行充分的保护需要以删除所有的相关信息为代价，这本身就是一件极难完成的工作。所以有很多学者基于被遗忘权时间操作的复杂性以及对利益的权衡，认为该权利没有适合生存的背景土壤。

笔者认为，如果一个权利是十分必须的，但是实践操作很复杂甚至有可能得不偿失的情况下，最好的办法不是通过利益衡量的方式否定该权利的存在，而是通过制度上对权利的行使进行限制来保证该权利的合理使用。被遗忘权的充分实现我们可以一步步的通过制度建设不断进行修正，但是我们必须清晰的认识到互联网经济发展的现状:首先，我们应该认识到数据时代网络运营者无限制存储乃至滥用数据的现状。巨大的数据网络像一个圆形监狱似的让人们想要保护的个人隐私无所遁形，数据控制者不断搜集数据、利用数据、买卖数据，这已然成为了一条庞大的数据链条。其次，数据控制者以极低的义务成本换取极高的利润。在搜集当事人的个人信息时，往往是通过格式条款的方式进行的。当事人不同意该格式条款往往无法进行下一步操作。这种情形十分不利于对当事人权利的保护。数据控制者采用格式条款尽可能的规避和分散法律风险，这不仅虚化了授权性框架的效用，而且还无法防止大规模侵权和相关纠纷的发生，使法律的事前规制作用失灵。最后，数据不受权利人控制的情况引发了“删帖业务”的泛滥。不少删帖公司通过提供删帖服务从中赚取高额利润，形成了一条由公关公司、门户网站中高层联手操纵的灰色产业链。删除一条负面消息可能需要几千元乃至上万元。长期以来删帖业务隐而不显，无人监管，给互联网的发展带来了一阵混乱。这种行为仅仅依靠现有的法律来制裁是不够的，删帖行为的背后涉及的也是个人信息自决权的问题，引入被遗忘权的概念可以帮助更好的划定“被遗忘”和“被删除”信息的范围，从而较好的规制删帖行为。

当个人信息自决与信息经济的发展发生冲撞，此时的法律操作主要不是基于市场竞争秩序、市场经济状况而贯彻诚信原则，而是在信息价值与披露给当事人造成的伤害间加以权衡，来确保被遗忘权的合理使用。一个有着良好秩序的网络社会才能促进信息经济的健康有序发展，然而通过以上分析可以得知，当前的网络环境不容乐观，引入被遗忘权对于信息经济的发展是利大于弊的。

六、余论

被遗忘权应当存在，本文对被遗忘权存在的必要性进行了一番论述，首先分析了被遗忘权与个人信息权的关系以及被遗忘权的人格权基础，接着论述了被遗忘权与相关权利的冲突与交叉，最后从经济发展的角度认为矛盾的症结在于被遗忘权如何实现“合理使用”，从而论证被遗忘权有其存在的理论以及实践背景。然而不完备的制度构建只会是权利成为一纸空文。被遗忘权在立法以及司法实践中的运用存在众多难题。这主要涉及到权利的范围、程序的设置、诉讼标的的确定、举证责任以及执行的问题。一言以蔽之，被遗忘权在中国本土化实践还有很长的路要走，我们既要直面现实需求而不能使被遗忘权留滞为一种理论想象，也要清醒地认识到这一权利的限度，通过不断地制度化操作解决被遗忘权制度产生的各种难题，理清被遗忘权的边界，从而在促进信息经济更好更快发展的同时，不断完善对公民权利的保护。●