刑法中“国家工作人员”的区别化认定

王 筱

（北京师范大学法学院，北京100875）

[关键字] 国家工作人员；贪污犯罪；区别化

在我国刑法中，“国家工作人员”是一个非常重要的概念。刑法中有的犯罪，如贪污罪、受贿罪，其犯罪主体必须是国家工作人员，因此，行为人是否具有国家工作人员的身份，是构成此罪与彼罪的决定性因素。还有的犯罪，如行贿罪，其与受贿者属于对合犯，因而“国家工作人员”的认定也决定了此罪的成立与否。而在其他一些犯罪中，行为主体是否具有国家工作人员的身份，则成为对相关行为人量刑的依据，如《刑法》第二百四十三条第2 款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。再如第二百三十八条第4 款规定，国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人生自由的，应从重处罚。然而，就是这样一个如此重要的概念，其含义却并不清晰，严重影响了司法实践中的具体应用。

一、我国认定“国家工作人员”的理论依据

（一）“身份论”

“身份论”的观点以1952 年中央人民政府颁布的《中国人民共和国惩治贪污条例》为首创，该观点强调国家工作人员的身份是国家工作人员的认定标准和前提条件。如果没有国家工作人员身份，即使行为人是在从事公务，正在行使国家管理权，也不能称之为国家工作人员。因此，“身份论”的具体特点就是根据是否具有国家工作人员的身份来对国家工作人员进行认定。司法人员在认定贪污贿赂罪的主体时，总是在行为人有没有填写过国家人事部门制定的所谓干部履历表，是否属于国家干部编制、系干部还是合同制工人、是长期聘用的正式职工还是临时工等问题上纠缠不休[1]。但近年来，为了缩减财政、精简机构，政府机关、法检机关中所录用了大量的合同制工作人员，甚至以前是公务员编制的工作人员现如今也被合同工所代替，但工作的实质内容却没有发生变化。虽然这些人员不具有国家工作人员的身份，但是他们手里掌握着大量的国家资源和国家权力带来的便捷。若是实务工作者不将这些人认定为国家工作人员，会很大程度上导致出罪或轻罪，从而不利于有效打击国家工作人员的职务犯罪行为。因此，在当下的司法实践中，“身份论”显然不再能满足惩治贪污贿赂犯罪的需要。

（二）“公务论”

“公务论”以1979 年刑法为首创，以1995 年最高人民法院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》为典型表现，该学说明确提出认定国家工作人员应注重“从事公务”“行使管理职能”的实质标准。这一观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制，也不应受到在何种单位从事公务的限制。所以，只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，那么无论其是被任命从事公务，还是受委派或受委托从事公务，也无论其是否在国有单位从事公务，都应视其为国家工作人员。另外，行为人无论具有其他的什么身份，只要其依法从事公务，就认定为国家工作人员[2]。之后的一系列司法解释也指出，不管行为人是否具有干部身份或者编制、工作职责是什么，只要实际在依法执行公务、履行国家机关工作人员职责，就应当被认定为国家机关工作人员。这样便使得“公务论”在立法上有了明确的依据。

在当前很多事业单位广泛采用合同制、聘任制的背景下，“公务论”的出现对于解决司法实践中的一些问题具有十分重要的意义。但是仍旧有学者认为，从事公务的概念也存在界定模糊的问题。比如依照《刑法》第三百八十二条第2 款的规定，“受委托管理、经营国有财产的人员”被认定为贪污罪的犯罪主体，却不是挪用公款的犯罪主体。由此看来，“受委托管理、经营国有财产的人员”并不在国家工作人员的范围之内。但是这类人从事的是管理、经营国有财产的行为，很明显具有“从事公务”的特征，那为什么其不是国家工作人员之一类呢？很显然，“公务论”的观点难以解释这一疑惑。

（三）“身份公务混合论”

该学说便是所谓的“折衷说”。该说是针对“身份论”和“公务论”的缺陷提出来的，该学说认为应该将“身份论”和“公务论”的观点结合起来以界定国家工作人员的范围，这样便可以从实质上和形式上进行双重的界定，以避开“身份论”与“公务论”的缺陷，取得认定上的合理性。

这一学说看似合理，但是仔细考量，我们不难发现，在司法实践中，以此学说为标准，仍旧无法避开“身份论”的局限性，依旧无法解决实际上具有国家管理职权但并不具有特殊身份的人员的犯罪行为，也没有有效的改变司法认定上的困惑。可以认为，这两种观点的混合不但没有避开二者的缺陷，反而是集合了两家的不足，恰恰起到了相反的作用。因而简单的将二者相加显然是不合理的，虽然混合论的观点有利于确保刑法的谦抑性，但却不符合以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪的本质，也不利于实现职务犯罪的规范目的[3]。

（四）“委托”与“委派”

我国《刑法》第九十三条对“委派型”国家工作人员进行了规定，而第三百八十二条第2 款又将受委托管理、经营国有财产的人员认定为贪污罪的主体。也就是说，这类主体可以成为贪污罪的犯罪主体，却难以构成挪用公款罪，而只能构成刑罚较轻的挪用资金罪。因此，无论在理论还是司法实践中，相关人员都对“委托”或“委派”的认定深感纠结。理论与实务均认为，委托双方属于平等的民事主体，本质上是民事委托关系，是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，受委托前后委托人与委托单位之间都不存在行政上隶属关系，但在委托期间，委托单位与被委托之间可能形成一种监督关系；而委派本质上是任命，其具有一定的行政性，被委派者在是否接受委派，以及接受何种委派方面与委派方处于不平等的地位，两者之间的关系具有行政隶属关系，双方不是平等的关系[4]。也有的学者主张将委托分为民事委托和授权委托，授权委托如行政委托，委托人与被委托人存在行政隶属关系或者监督关系，基于这种委托而管理、经营国有财产的人挪用资金的，应认定为挪用公跨罪。但在平等主体间的民事委托下，委托单位与被委托人之间仅仅是基于委托合同而产生的一种一般民事权利义务关系……在这种情况下，对被委托人的行为按国家工作人员所实施的犯罪论处，显然是不合理的[5]。

由此可见，大多数观点认为，“委托”与“委派”是两个不同的概念，受“委托”管理、经营国有财产的人员不属于国家工作人员。但是另有学者并不赞成此种观点，其认为，“委托”实际上是一种注意规定，因此只需判断行为人的活动是否属于从事公务，是否利用了职务上的便利，就可以认定其是否构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等[6]。简言之，此观点认为，受“委托”管理、经营国有财产的人员也应当属于国家工作人员的范围。

笔者对于上述观点持有谨慎的态度，但是就目前的法律规定来看，既然受“委托”管理、经营国有财产的人员可以认定为贪污罪的主体，为何其不能构成挪用公款罪呢？有人提出，将此类主体作为贪污罪的犯罪主体，其主要目的是为了加强对国有资产的保护，难道此类人员挪用管理、经营下的国有财产，就不是对国有财产的侵蚀么？很显然，将其认定为刑罚较轻的挪用资金罪，不但不利于对国有财产的保护，而且有违反罪刑相适应之嫌疑。

二、我国认定“国家工作人员”的司法实践

一直以来，我国学界对国家工作人员的认定标准一直处在不断变化当中，理论上的困惑，直接导致司法工作人员在认定此罪与彼罪的问题上产生了一定的偏差。由于个人认识和能力的不同，实务工作者对行为人从事的是否是“公务”总是莫衷一是，这导致司法审判过程中出现了很多有违罪刑法定原则和法治精神的司法判决。甚至有的判决在认定受贿罪时，表述为“受国有企业委派从事公务”，而在认定贪污罪时，又表述为“受国有企业委托管理财产”。这种任意解释“委派”和“委托”的行为，无疑是将法律玩弄于股掌之中。实务中关于国家工作人员身份的认定分歧，直接导致大部分案件的辩护人企图通过这一缺口推翻原审判决。因此，以“被告人不具有国家工作人员身份”为由提起上诉或申诉的案件不计其数，严重浪费了宝贵的司法资源。笔者将在下文对现实中的几个案例进行介绍，以呈现当前司法实践中关于国家工作人员的认定状况，以期引起理论界与实务界对该问题的进一步关注。

案例一：

被告人邱某，女，1984 年出生，原防城港市港口区某卫生服务中心门诊收费员，2011 年9 月22 日，防城港市港口区某卫生服务中心与被告人邱某签订事业单位聘用合同，该中心聘用被告人邱某从事单位收费员工作，主要从事负责门诊、住院病人等医疗业务划价收费工作。从2013 年3 月至2014 年12月，被告人邱某利用收取门诊费、保管门诊费等职务上的便利，通过修改门诊费发票存根联，把发票存根联金额改小，在以改小后存根联的金额结算门诊费上缴，采取收多报少的手段，将应上缴门诊收入131180 元实际上缴58521 元，从中非法侵吞防城港市港口区某卫生服务中心门诊费72659 元。法院审理认为，被告人邱某受事业单位委托管理国有财产，利用职务上的便利，通过修改发票存根联，采取多收报少的手段，非法侵吞公共财物人民币72659 元，其行为已构成贪污罪[7]。从本案的判决中可以看出，被告人邱某基于聘用合同从事门诊收费，从其工作性质来看，其并不具有所谓的职权或权力，但是其确是利用工作之便，侵吞、窃取了公共财物，其行为完全符合贪污罪的客观构成要件，认定为贪污罪无疑。换言之，即便行为人不在编，但只要其从事的是管理工作，均以国家工作人员论[8]。

案例二：

宋某是中国石油天然气股份有限公司江西某地销售经理，在中石油收购当地加油站的过程中，收受小加油站老板钱财170 万元，被江西省某人民法院以非国家工作人员受贿罪。而公诉机关指控被告人宋某的行为构成受贿罪。辩护人认为定性不准确，应该以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。法院最后采纳了辩护人的意见，认定被告人的行为构成非国家人员受贿罪[9]。在该案例中，被告人虽然是受中国石油天然气股份有限公司江西某地销售分公司的聘用担任经理职务而履行职责的，没有来自相关权力部门的委托、授权。但是仔细分析不难发现，其从事的就是“公务”，应该构成认定其为国家工作人员，而成为受贿罪的主体。

案例三：

李殿孝为国际永年纺织有限公司的负责人，因构成贪污罪被检方起诉。经一审法院认定，国际永年纺织有限公司是北京市针棉织品进出口集团公司的海外机构，而被告人作为该机构的负责人具有国家工作人员的身份。理由是，北京市针棉织品进出口集团公司属于全民所有制企业，自1984 年起，被告人李殿孝任该公司副总经理，之后被派驻香港。1990年10 月5 日，永年公司在香港成立，被告人成为该公司的负责人。被告人对一审判决认定不服，遂提起上诉。二审法院认为，虽然永年公司名义上是以李殿孝等个人名义在香港注册成立的私人有限公司，而实际上是全民所有制企业海外企业机构，系实质上的国有企业。李殿孝两次被正式任命，其所任副总经理及受公司指派到永年公司作为负责人，未经正式手续免职，其职务仍应视为有效。该案与上文中的案例三案情基本相似，但两个法院却给出了截然相反的判决，这不仅说明对于同类案件事实，不同法院的认定结果不尽相同，也说明实务中在认定国家工作人员身份时缺乏统一的标准和依据。

上述案例说明，认定行为人是否具有国家工作人员的身份，并不在于其是否在编，从事的是何种职务，以及是否具有一定的职权，只要其从事的是管理、监督公共财产的事务，就应当被认为具有国家工作人员的身份，从而可以成为贪污罪的犯罪主体。

三、国外立法关于“国家工作人员”的相关规定

笔者在研读了多个国家和地区的刑法典后发现，“国家工作人员”的概念为我国所独有。在其他国家，如德国、意大利、日本以及我国台湾地区的刑法中，与之相对应的概念，均称作“公务员”[11]，而在我国的香港地区，则将其称作“公职人员”。因此，在下文中，暂且将“国家工作人员”“公务员”“公职人员”这三个概念放在相同的层面上适用。另外，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，刑法对“公务员”的规定主要存在以下三种方式：一是对其概念与范围不作明文规定；二是在刑法总则中明文规定了其定义与范围；三是在刑法分则中明文规定其定义与范围[12]。其中，美国就属于第一种情况，而德国、日本等大陆法系国家属于第二、三种情况。因为美国并未在其法律中明文规定公务员的概念，因此，笔者将在下文中仅对德国与日本刑法典的相关规定作简要介绍。

（一）德国

德国刑法在总则中对公务员的概念作了明确的规定。现行的《德国刑法典》第十一条第1 项第2 款规定：公务员是依德国法律的：a. 公务人员或者法官；b. 处于其他公共的法律的职务关系中的人员；c.其他被聘请在机关或者其他单位或者受它们的委托担当公共管理任务的人员，尽管为完成其任务需要选定的组织形式。

另外，在讨论德国刑法典中公务员的概念时，尚有应当受到关注的“特别受雇从事于公共勤务之人”，依据德国刑法典第十一条第1 项第4 款规定：“所谓特别受雇从事于公共勤务之人系指其本身非为公务员，而属于下列情形之人员：a.服务于履行公共行政任务之机关或其他机构，或者为此等机关或机构而活动，并且对其职责之认真执行依法正式受雇用者；b. 服务于为机关或者他机构履行公共行政任务之联合团体、或者其他结合组织、事业经营单位或企业，或者为此等团体组织而活动，并且对其职责之认真执行依法正式雇用者。”[13]

德国刑法第十一条第1 项第2 款a 目所称之公务人员，系就国家公法意义加以理解，亦即此等公务员概念基本上是从属于行政法而加以形塑的，其系由主管单位依据公务人员相关法规正式予以任用，而具有公务人员关系之人员。此等公务人员之特色是在于，其经由公法行为，而形成一种法律关系，在这样的法律关系之下，此等人员对于国家负有勤务义务与忠诚义务，而国家对于此等人员则有保护义务与照养义务。此处的判断关键着重于一定的任命或聘用程序，通常是以任用文书之交付为准，或者经由选举程序而宣誓就职，而不是取决于此等人员所从事的具体活动之内容种类或者国家机构部门之形态。所以，不论任职于联邦、各邦、地方自治团体、地方专业团体、公法团体、公法财团或公营造物中，其地位并无差异。甚至，公务人员如果是基于国家利益而被派任至私人企业中从事于特定事务之人员，其公务员之身份也不会因此而丧失[14]。

德国刑法第十一条第1 项第2 款b 目所称具有其他的公法职务关系之人，系指其与国家的关系具有类似公务人员之公法的勤务关系与忠诚关系，而受到国家之强烈约束。此等人员所谓公法上的职务关系，并没有一个普遍性的规定或概念，只能求诸于个别的法律规定。不过,这里所称之具有其他的公法职务关系之人，一般认为应采取较为限缩的解释，依照德国通说见解，如联邦总统、联邦总理、联邦部长、联邦众议会及各邦议会之议长、联邦众议会之军事监督委员会委员、从事教师工作的候补公务员、公证人、候补公证人,或者一些荣誉公职之担任者，例如选举委员会(理事会)之主席与委员等，均属之[15]。

德国刑法第十一条第1 项第1 款C 目所称其他被委任(聘用)于机关或其他机构或者受其委托而履行公共行政任务之人，此等人员之公务员身份取决于相关机构之具体的公共任务地位，而非取决于公务人员之任用关系的性质。理由是不论其与国家的内部关系如何，此等人员事实上已经承担拥有国家权力，故而应该被涵括到公务员概念的范畴中[16]。

（二）日本

《日本刑法典》第二十五章渎职之罪一章中，多次提到“公务员”的概念。日本刑法公务员概念与德国刑法一样，也可从组织性与功能性两方面观察，“国家或地方自治团体之职员”是组织性的关联，国家或地方自治团体依“国家公务员法”或“地方公务员法”所任用之人员，发生公法上法律关系，是为身份公务员，然受雇从事机械性、肉体性之劳务工作者，并非此处之职员。而“其他依法令从事公务之议员、委员及其他职员”是基于功能性考量,可称为职务公务员[17]。

由此可以看出，我国刑法对国家工作人员的定义和范围，与德国和日本的规定有很多相似之处，可见日本与德国的立法例，对我国刑法的相关规定产生了深刻影响。但是如此规定，似乎还是无法解决司法实践中的认定难题。因此我们不妨借鉴一下欧美法系国家的一贯做法，例如在美国，刑事立法并未在刑法总则中单独明文定义“公务员”，而是针对各种不同犯罪类型，基于规范目的之不同，分别授予公务员概念不同的内涵。也就是说“美国法对于行为人是否具有公务员身份的判断，原则上是以各犯罪的规范目的或保护法益为判断基础的”[18]。

四、对“国家工作人员”区别化认定

通过以上论述，我们不难发现，“国家工作人员”这一概念在立法表述、法律概念和逻辑推理上都存在着含糊不清的弊端，导致了理论和实践中的混乱。应当将这一问题的症结归结于立法，因此极其有必要考虑从立法入手解决这一问题。

有学者认为，目前我国刑法规定的国家工作人员的范围过于宽泛，对“公务”的认定存在着名不符实的情况。随着我国干部管理体制的建立，国家工作人员不应再包括那些在国有公司、企业、事业单位中“从事公务”的人员，而应当将“从事公务”的主体限定在国家机关工作人员范围内，这样可以使国家公职人员行为的廉洁性得到特殊保护，从而达到从严治吏的特殊目的[19]。该观点有待商榷，首先贪污犯罪、挪用公款犯罪所保护的客体不应该仅仅局限于国家公职人员的清正廉洁，对公共财物所有权的保护应该是惩治贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪的应有之意，而公共财物并非完全集中在国家机关工作人员手中。

还有学者认为，结合我国的现实条件和未来社会政治经济的发展，应将此类人员统称为“公务人员”。其理由是，“公务人员”这一概念不但体现了“从事公务”的犯罪实质，而且符合国际刑事立法的通例，有利于促进与世界其他国家的交流和沟通。该观点虽然有意顺应世纪各国的立法趋势，但是能否在司法实践中发挥预期的效果，仍旧难以估量。例如，公务人员应当包括哪些人员，其范围又如何鉴定。是否应当将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”认定为“从事公务”的人员。这一系列问题仍旧无法得到有效解决。

另有人认为，对于“国家工作人员”的概念，应进行完整的、法定的表述，即国家工作人员是指通过依照法律、受国家机关委托、受国有单位委派等法定途径而取得合法的职务身份，并从事国家事务的组织、管理、领导、监督等职务管理性活动的人员。这样表述跟现行刑法的规定并没有实质上的区别，仍然无法摆脱“委派”与“委托”之间的纠葛，仍旧无法解决现实中的难题。

关于“国家工作人员”这一概念，理论界之所以存在颇多的纠葛，主要是立法上没有从犯罪所保护的法益以及犯罪行为的特殊性出发进行规定。通过对《刑法》关于“国家工作人员”的规定的解读，我们不难发现其具有很大的模糊性，进而导致了司法实践中的认定困难。另外，从条文表层来看，“国家工作人员”的规定似乎只有象征性的作用，在司法认定上依然需要依靠大量的理论观点对行为人是否具有国家工作人员身份进行鉴别。与其保留一条含糊不清、适用困难的条文，束缚实务工作人员的手脚，不如放弃刑法总则中对“国家工作人员”的概念进行具体的规定，而是在具体的职务犯罪中，针对不同罪名所保护的法益以及犯罪行为的特殊性，对行为人是否具有国家工作人员的身份进行具体的把握。

这一立法建议，是具有一定依据的。首先，在贪污贿赂犯罪中，虽然这一系列罪名的犯罪主体都是国家工作人员，但是每个罪名所侵犯的法益以及具体的行为方式都是不同的，从而导致了犯罪主体也不可能完全相同。比如，现实中存在这样的情形，即行为人虽然符合刑法有关国家工作人员的身份界定，能成为贪污罪及挪用公款罪的主体，但是其手中并无一定的职权或权力，也就不可能构成受贿罪的主体。实际上，在司法实践中仅依据刑法分则关于贪污贿赂犯罪的具体规定，并结合个案的具体情况，就能判断出行为人是否是从事的“公务”行为，进而准确的判断行为人是否具有国家工作人员的身份，以及能否构成某种犯罪。刑法总则关于国家工作人员的认定在目前的司法实践中并无多大的意义。

其次，“国家工作人员”这一概念所包含的范围是随着经济发展和社会变迁而不断变化的。从长远考虑，对这一概念的范围不必进行具体的界定，而是在具体的罪名中针对个案进行具体分析，即只要行为人实际从事的是管理、监督公共财物的活动，且其利用该行为所形成的便利条件，侵吞、窃取、骗取了公共财物，就构成贪污罪；只要行为人利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，索取他人财物，或收受他人财物，为他人谋取利益的，就构成受贿罪。

最后，关于“委派”和“委托”，在目前的司法实践中已经不具有太大的区别价值。因为就目前来看，《刑法》第三百八十二条第2 款规定的受委托管理、经营国有财产的情形在司法实践中已经很少出现，因此过分纠结“委派”与“委托”的不同之处已然没有多大实践意义了。在司法认定中，只要行为人从事的是管理、经营、监督公共财物的活动，并监守自盗，或者私自挪用公共财物，就构成贪污罪或挪用公款罪，不必区分其是依据“委托”还是“委派”从事相关事务。

综述所述，应当废除《刑法》第九十三条关于国家工作人员范围的界定，而是根据各腐败类犯罪的构成要件及所保护的法益，结合具体案情合理的、灵活的确定相关人员是否具有构成相关罪名的主体身份。此种方式能体现与时俱进、勇于突破与创新的理念，这对保障公职人员的清正廉洁以及保护公共财物所有权具有重要的意义。●