共同危险行为证明责任分配解释论

侯梦凡，刘会琳

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

2004年《人身损害赔偿解释》第4条明确规定由共同危险行为人就因果关系要件承担证明责任。2009年《侵权责任法》第10条却并未明确规定因果关系要件的证明责任分配规则。共同危险行为免责事由的模糊规定引发了对该问题的诸多争议[1]60-78。究竟是由受害人、行为人证明具体侵权人？抑或是由法院查明具体侵权人？即使认为应由行为人证明具体侵权人，也未明确指出行为人的证明范围，即行为人是否仅需证明因果关系要件？行为人是否还需指出具体侵权人？

不仅如此，学界对共同危险的归责原则、构成要件、免责事由等诸多问题存在争议，尚无定论。理论上的模糊导致实务做法的相左性。实践中对于“共同危险行为要件事实的证明责任由谁承担”这一问题莫衷一是。做法一：由原告（受害人）承担共同危险行为要件事实的证明责任，如有法院①认为当事人应提供证据证明自身主张的诉讼请求，该当事人承担真伪不明时的败诉责任。做法二：由被告（行为人）承担共同危险行为要件事实的证明责任，如有法院②认为难以确定具体的侵权人时，应由共同危险行为人承担原告的损失。还有法院认为原被告双方应承担连带赔偿责任，如有法院③认为在最终无法对具体责任人进行明确的情况下，应由双方承担连带责任。

理论上对于共同危险行为的认识不统一以及实务中的同案不同判，不仅不利于对当事人权益的保护，而且不利于维护法律适用的统一性及司法的权威性。因此，重新站在诉讼法视角上，通过法解释论明确共同危险行为的构成要件，透视条文旨意，在此基础上合理地分配证明责任兼具理论意义与现实意义。

二、解释论视角下的《侵权责任法》第10条

（一）行为人承担连带责任的理论基础

两个或以上的行为人实施某危险性行为，且该行为损害他人民事权益，但是却无法确定具体加害人的行为被称为共同危险行为。该“危险”并不是指该类行为有作为无过错责任基础的特殊危险性，而是指行为有损害他人合法权益的高度可能性。危险行为中的因果关系不明主要包括加害人、加害部分及两者混合三种类型。我国通说认为共同危险行为只适用于第一种情形。加害人和非加害人是该类型中的行为主体。加害人的行为导致受害人产生了实际损害，因此承担侵权责任无可厚非。非加害人的行为并未对受害人产生实际损害，则其仍需承担连带赔偿责任的法理基础何在？

共同危险行为制度的价值意义可能会为解答该问题提供答案之一，该制度设立初衷在于减轻受害人对因果关系举证的难度，因此，将责任平均分配至每一个行为人，只要其参与危险活动，就有可能承担相应的连带赔偿责任。行为人既包括加害人也包括非加害人。但是仅由共同危险行为价值追求作为理由尚不足解释为何在加害人不明的共同危险行为中连带责任的承担主体也包括非致害人。并且该理由与肇因原则不符，肇因原则的内涵在于行为人只负责自身行为结果。除此之外，个体行为人的危险行为存在客观关联性也是连带责任基础之所在。学界对于连带责任的法理基础学说存在不同看法。共同过失说主张行为人在主观上存在共同过失是其承担连带责任的基础。加害人不明说主张损害结果的形成是行为人危险行为的综合结果。利益平衡说认为该基础在于法律对受害人和行为人之间进行的利益平衡。因果关系推定说认为不应由受害者承担损害结果，为保障受害者利益应推定该连带责任由行为人承担。“一因”性说，认为共同危险行为属于“一因一果”的数人侵权类型。因此在“一果”由“一因”导致的前提条件下，全体行为人对“一果”存在唯一的“因”，因此应承担连带责任。

在共同危险行为中存在着两种类型的主体，其一是造成损害后果的真正加害人，其二是无法明确其行为是否造成损害后果的非加害人。真正加害人的侵权行为造成了受害人的损害后果，认定其在主观上具有过错是不存在任何问题的。非加害人在主观上是否存在过错仍存争议。认为非加害人主观无过错的观点主要理由在于，非加害人并非是损害结果的真正造成人，无法在主观上对其进行归责。主张可以对其主观归责的观点则主张共同危险行为人之间不具有共同故意，而是表现为主观上疏于注意的过失[2]。但是该观点并不符合共同危险行为人需承担连带责任的基本结论，若认为非加害人主观无过错，加害人主观存在过错，则虽两者主观状态不同，但却要对损害结果承担连带责任，对于非加害人来说无疑过于严苛。因此，表面来看，肯定论相较于否定论更加合理，实则不然。非加害人对损害后果承担连带责任并不是由于非加害人与加害人具有主观上疏于注意的过失，而是由于非加害人的危险行为威胁到了受害人的合法权益，是行为的威胁性而非行为的结果性为非加害人承担连带责任提供了理论基础。从法理基础来看，规定非加害人仍需承担连带责任，且无论是否会造成损害后果，行为人均应为自身行为承担责任，体现了对受害人利益的优先保护及侵权责任法的价值取向。

（二）因果关系要件证明分配规则的厘清

共同危险行为作为因果关系不确定的特殊侵权行为，其核心要义在于“具体加害人的确定”，共同危险行为诉讼中具体加害人的不明晰导致无法确定行为人行为是否导致了受害人损害结果。换言之，共同危险行为的本质决定了其因果关系要件的证明难度。

通说认为共同危险行为的因果关系要件适用法律上的事实推定，但《侵权责任法》第10条并未对推定事实予以明确。因此对于该条文有关因果关系的证明规范到底是法律上的事实推定，即通过择一因果关系推定因果关系要件成立，抑或是关于因果关系举证责任倒置的证明责任分配规范，仍存在较多争议。证明责任倒置将某一要件事实转至另一方以平衡双方诉讼武器及举证难度。法律上的事实推定是由一方对推定事实的基础——前提事实进行证明，若受害人可成功举证，则对该推定事实的存在进行推定。行为人的免责也可通过对该推定事实的不存在而进行。因此，两种方式均减轻了受害人所应承担的举证责任负担，但两者也有明显的区别。证明责任倒置相较于法律上的事实推定更有利于对保护受害人的权利，但是同时也会加大行为人的证明负担。其原因在于在法律上的事实推定下，对于基础事实，受害人仍需对此进行举证证明，而在证明责任倒置情形下，受害人无需证明该基础事实。法律上的事实推定实质上是对证明对象的转换，因此前者也被称为证明责任转换，后者被称为证明对象转换。由此观之，《侵权责任法》第10条应为法律上的事实推定。在该条的语境下，应由受害人对构成择一的因果关系④的基础事实进行证明，法官适用法律上的事实推定来推定因果关系的成立。行为人可对推定事实不存在进行证明以免责。但也有学者认为法律上的事实推定也属于特殊的证明责任倒置规范，应被称为附条件证明责任倒置规范⑤。

在明确了共同危险行为因果关系的证明规范应为法律上的事实推定后，进一步需要讨论的是行为人为免责所应证明的推定事实和证明标准问题。有观点认为因果关系的不存在为行为人免责的证明对象事实，且主张为保护受害人之法益，应提高行为人对受害人损害结果与自己行为之间不存在因果关系的证明标准，以达到法官确信的程度。有关确信的心证得到了认可，即由于行为人要承担完全的证明义务。简言之，在共同危险行为中加重行为人的证明负担是通过对反证证明标准提高到本证程度的方式。

三、主观构成要件证明责任分配

（一）主观构成要件证明责任分配学说争论

学界对于共同危险行为过错要件的证明责任分配存在不同观点。有观点主张因共同危险行为可以存在于一般或者特殊侵权行为中，故过错责任、过错推定责任、公平责任、危险责任等可适用于该行为。另有观点认为该行为仅适用过错推定原则。由受害人对侵权行为和侵权结果进行证明，由行为人对其主观无过错进行证明[3]。还有观点主张共同危险行为仅可适用无过错责任。因为无法确定具体侵权人就意味着个别过错。德国通说认为，过错责任、公平责任、危险责任都可适用于共同危险行为。

因此，对于该要件的证明责任分配可依据一般原则。当共同危险行为属于一般侵权行为适用过错责任时，按照侵权法基本原理进行证明责任分配。当共同危险行为适用过错推定责任时，行为人行为、损害后果、因果关系由原告进行举证证明，由行为人对自身无过错及免责事由进行证明。当共同危险行为适用无过错责任时，行为人行为、自身损害后果由原告进行举证证明，免责事由由被告进行证明。

（二）无意思联络应作为消极主观构成要件

对于主观构成要件是否需要意思联络存在肯定说和否定说两种观点。前者持共同过失说，主张行为人在主观上存在共同的足以造成危险形成的疏于注意义务的过失。否定说又称加害人不明说，强调每个行为人客观上的具体危险行为。后者认为在共同危险行为的主观构成要件中无需讨论意思联络，因为主观要件并不存在于无过错责任案件中。意思联络表明加害人无论是在主观上还是客观上均彼此“协力”，追求同意结果的发生。肯定说主张各加害人之间具有意思联络，否定说认为各共同危险行为人之间不具备意思联络。

《侵权责任法》第10条强调“两人及以上实施……行为”，规范共同危险行为。第8条强调“二人以上共同实施侵权行为”，规范共同加害行为。二者虽有“共同”二字，但是两者却包含不同的内涵。在共同危险行为中，“共同”是指时空共同性，数个行为人的行为在同一地点发生，针对同一事件所为，而并非指共同过错。在共同危险行为中每个行为人的过错均对受害人的损害结果提供了“贡献”，

但是这种过错并不是共同故意或共同过失，而是在主观上呈“分别”状态，行为人主观样态上不存在意思联络。但是在共同加害行为中强调行为人之间的主观意思联络。这也是为何《侵权责任法》第10条未像第8条一样强调“共同”二字的原因。区分共同加害行为与共同危险行为的标准之一便是有无意思联络。各危险行为人在共同危险活动中，其主观上样态上并无意思联络，即使其在客观上提供了具体化的危险行为。若行为人在主观样态上存有意思联络将构成共同加害行为，适用《侵权责任法》第8条。共同危险行为中的“共同”二字强调的是行为人提供危险行为的时空共同性，而并非指代共同加害行为中的共同主观过错。

四、权利阻却要件证明责任分配

（一）权利阻却要件证明责任分配学说争论

共同危险行为人的连带责任来源于法律上的事实推定，即对因果关系的推定，则共同危险行为的免责事由则应是推翻该推定。在侵权诉讼中被告针对原告的请求而提出的有关侵权责任不成立或者侵权责任虽然成立但应免除或减轻的一切主张都是抗辩事由[4]。但是由于过于宽泛的界定可能会使得抗辩事由丧失其应有功能，因此有学者主张应认为抗辩事由不包括诉讼规范抗辩及诉讼否认，而应限定为被告在侵权诉讼中抗辩的实体法依据[5]。《侵权责任法》第10条是针对因果关系要件的规范，被民法学者认为是免责事由，也有诉讼法学者认为该条规范虽与诉讼法上的狭义抗辩事由相似，但仅仅是诉讼否认[6]。虽然如此，行为人仍需对民法规范上所称的免责事由进行证明。

对于共同危险行为的权利阻却要件证明责任分配的规定，学界存在不同争议，其中因果关系排除说、因果关系证明说为主流观点。

因果关系排除说又称肯定说，主张受害人在对侵权行为成立的其他要件进行证明之后，由共同危险行为人举证证明因果关系不成立，并承担举证不能的后果。若其提供的证据能证明因果关系不存在，则其无需承担责任。简言之，若行为人就因果关系不存在进行成功证明，便可免责。

因果关系证明说又称否定说，证明加害人说。该说指出了因果关系排除说的局限性，即可能会出现行为人证明因果关系不存在而全体免责之情形，从而不利于对被害人的救济保护。行为人的举证责任相对较轻，可能会对受害人不利，为了进一步加强对受害人的救济保障，避免发生行为人全体免责的情况，该说认为行为人的免责事由为证明确定具体侵权人，而非就不存在因果关系进行证明。

折衷说认为当受害人自连带责任人处可以得到完全受偿时，由行为人证明因果关系要件，当受害人自连带责任人处无法得到完全受偿时，即使行为人就不存在因果关系进行了证明，其仍然应承担相应的补充责任。另外，还有学者持折衷观点，认为为防止过分对行为人进行举证负担的施加，行为人可通过证明自身行为与损害后果之间不存在因果关系进而免除对连带责任的承担，但仍需基于自身的主观过失以及对受害人的保护而承担等份额的按份责任。未能对因果关系成功举证的行为人应对剩余份额承担连带责任。共同危险行为人进行免除责任可通过证明自身不是实际加害人而进行，但在特殊情形下，即使加害人被免除连带责任，其仍应在一定程度上承担补充责任。该特殊情形为受害人无法自连带责任人处得到完全受偿。该规定并未对受害人作出改变，但进一步缩小了连带责任的适用主体范围，免除了非实际加害人的连带责任，在一定程度上可以促进对行为人自由的保护。除了上述三种看法外，还有学者对该条持保留态度。笔者赞同因果关系排除说。

（二）因果关系排除说的理论支撑

1.契合现有规定

因果关系排除说是我国当前立法所采模式，2004年《人身损害赔偿》指出行为人仅需就因果关系不存在进行举证，并未指出行为人需对共同危险行为的具体侵权人进行明确。折衷说兼顾各方利益平衡，但实际操作复杂，难以适应时间所需。在因果关系证明说下，行为人的举证负担较重，对受害人的利益保护有过之而无不及，过分忽视了行为人的利益保护，不利于诉讼双方当事人的利益平衡，且可能导致行为人之间通过同谋将赔偿责任转嫁至同一行为人。另外，因果关系证明说可能会对加害人形成激励过度制裁行为之危险、违背免责事由原理，且该说过分纠结于条文字面意思[1]60-78。反之，在因果关系证明说下行为人不必承受较重的证明责任，可以较好地平衡受害人和行为人之间的利益关系。反对因果关系排除说的主要理由在于认为可能出现全体行为人免责的情况，但实务中行为人全体免责的情形很少出现。且即使出现行为人全体免责的情形，也只是受害人的自己责任。其应当勇于承担自身行为所造成的责任，且受害人还可通过上诉再审等程序对自己进行救济。同时，证明关系排除说与法律上的事实推定制度在逻辑理论上更加自洽[7]。

2.顺应域外立法潮流

在进行域外规定考察时，可以窥见域外对此规定与因果关系排除说的价值理念追求更加接近。根据《德国民法典》第830条之规定⑥，当受害人证明“肇因适合引致损害”的前提事实后，应由共同危险行为人就因果关系要件承担证明责任[8]。《日本民法典》第719条规定在共同危险行为案件中应由各行为人对损害结果负担连带赔偿责任[9]。日本的做法与我国《人身损害赔偿解释》第4条有异曲同工之妙，均是由受害人首先对除因果关系要件之外的其他侵权构成要件的基础事实进行举证，举证成功则由法官推定因果关系要件成立，但共同危险行为人可通过对因果关系要件不存在进行举证证明以免除承担侵权责任。换言之，日本立法与我国对共同危险行为的证明责任分配立法模式均为在证明前提事实的基础上推定因果关系要件事实的存在。

可见，德日立法通过选择因果关系论而在立法上更加侧重于对受害人的权利救济保护。德日以法律上事实推定的形式缓和共同危险行为中的证明困境。通过行为人客观存在的危险行为直接推定存在因果关系。

在缓和共同危险行为证明困境时，英美法系采用转换证明责任和转换证明对象两种方式。在前者语境下，由行为人承担因果关系要件的证明责任，原告仅证明侵权行为、侵权结果及全部行为人参与了此侵权行为即可，并不需确定具体侵权人。但是转换证明责任理论在行为人人数众多的情况下将面临新的困境：即加重了受害人证明全部行为人参与此侵权行为的难度，又加大了各个行为人证明因果关系的难度。换言之，不可能期待受害人证明其所遭受的侵害结果具体为某一侵权人所为，或是全部侵权人共同行为所为。每个行为人被确定为具体侵权人的盖然性随着行为人人数的增加而降低，由行为人对自身不是侵权人的证明难度也随之增加。因此，可适用转换证明对象缓解该困境，即在共同危险行为人人数众多之情况下，受害人仅需证明被告违反了注意义务，而无需对因果关系要件进行证明。

英美法对我们的启示在于：在被告人数众多的情况下，僵化地适用《侵权责任法》第10条将不利于对行为人权利的保护，会造成裁判结果的实质性不公。此时，可适用比例责任，即行为人承担责任的依据为其行为危害程度或可能引起损害的可能性，若无法确定比例，则共同危险行为人需承担平均责任。根据比例责任的要求，行为人承担赔偿责任的范围也仅限于其行为所产生的危险范围。

3.回归既有价值理念

由被告证明不存在因果关系是否是共同危险行为的免责理由在学界存在争论，肯定说认为被告可通过证明因果关系不存在而进行免责，否定说认为被告仅就因果关系进行证明不足以免责，还需证明具体侵权人才可免责。否定说为防范行为人通过对因果关系证明而全体免责，强化保护受害人利益，但却因加重了行为人的举证责任负担而有违诉讼平等之原则。同时，行为人全体免责属于法官自由心证，不应在证明责任构成问题层面对其进行考量。否定说则背弃了法律上的事实推定，否定了当事人证明因果关系而免责的可能性，进而并不承认因果关系是共同危险行为的构成要件。否定说认为确定具体侵权人为免责事由，则是将共同危险行为将与狭义的共同侵权行为混为一谈。肯定说则既符合法律推定之法理，又平衡了诉讼双方当事人的利益，实为妥当。在肯定说下可能发生全体免责的情况，为避免此种情况的发生可考虑设置较高的证明标准，如非常可能的盖然性。

注释：

①陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8772号。

②山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7967号。

③北京市第三中级人民法院（2018）京03民终5392号。

④择一因果关系并非独立的因果关系形态，其只是民事诉讼证明的特殊结构，是对因果关系的法律上事实推定。

⑤如任重教授在其“民事诉讼视野下的共同危险行为”一文中对此进行主张。但是也有学者进行驳斥，如霍海红教授认为因果关系推定只是以证明责任转换规则客观上改变当事人双方的证明力量对比，但并未改变侵权责任构成的基本结构。

⑥《德国民法典》第830条第1款规定，数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。