合法来源抗辩中合理对价的审查建议

黄意欣

（广西大学法学院，广西 南宁530004）

《专利法》第70条作为《专利法》中为数不多的减轻侵权者民事责任的法条，现在越来越多地在侵权诉讼中作为侵权者的抗辩依据。《专利法》第70条提出的合法来源抗辩制度需要满足几个要件方可成功抗辩，这些要件包括：不知道也不应当知道从事了侵权行为；能证明合法来源。关于合法来源，一部分法院为了帮助审判工作，进行了进一步诠释，提出在考虑合法来源时应当考虑侵权者购买产品的价格是否合理，例如江苏省高级人民法院《专利案件审判指南》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》都有类似的规定。

一、合理对价的意义

（一）合理对价能表明买受人的主观状态

善意取得制度是由《物权法》第106条规定的，善意取得制度通常适用于处分人占有委托物的情况，且委托物为动产。善意取得制度能否适用于盗赃物仍在争论之中。由于盗赃物的流转实际上是进入市场流转，牵涉在盗赃物的流转中的众人应当符合经济学的规律。因此，费安玲、汪洋两位老师从法经济学角度分析，发现“‘盗赃物不适用善意取得制度’会给社会带来更大的情感上的痛苦”，并且“当盗赃物原则上可以适用善意取得制度时，则能实现社会与个人之间、善意第三人与所有人之间的利益均衡，在宏观上实现法的内在正义价值”。[1]

专利侵权产品本身通常为动产，侵权产品上搭载了专利技术方案在市场上流通，挤占专利权人的产品的市场份额，影响专利权人的收益，因此需要打击专利侵权产品的流通。笔者认为，专利侵权产品符合盗赃物的定义，在《专利法》第70条规定的情境中，行为人在不知情的情况下购入专利侵权产品应当可以符合《物权法》中对善意取得制度的规定：第一，权利人都因这样的动产流转行为遭受利益的损失；第二，侵权人对专利侵权产品没有处分权，专利权人因其对专利权的控制而对专利产品具有控制权，通常情况下侵权人非因得到专利权人的许可也不符合专利权用尽的情况占有专利产品，可视为从专利权人处窃取了专利侵权产品，对专利侵权产品没有合法的处分权；第三，买受人在购买专利侵权产品时不知情；第四，买受人付出了合理对价；最后，专利侵权产品已经从侵权人处转移到了买受人处。

基于以上分析可知，《专利法》合法抗辩制度中的买受人符合善意取得的规定。在善意取得制度中强调买受人必须以合理对价购入无权处分物，是因为“通常受让人以极不合理的低价受让财产时，要么至少能够表明受让人对转让人有无处分权存在怀疑，或者意味着转让人和受让人恶意串通”，[2]因而买受人是否以合理对价购入可以作为买受人是否知情的辅助证明。

（二）合理对价是研发投入的体现

亚当·斯密的理论认为，财富的创造来自生产力的提高，生产力的提高来自技术的进步和创新。[3]科研人员在从事科学技术的研究时，视从事领域的不同，或多或少地都会投入时间、金钱等成本。为了鼓励科研人员将研究出的科学技术转换成产品投入市场，促进研究人员尽快收回成本再次投入科学技术的研发工作，同时新产品进入市场也可以丰富人民群众的物质文化生活、提高人民群众的生活水平，国家授予科技人员专利权，对技术方案施加适度的绝对保护，使得科研人员能够在一定期间内对投入市场的专利产品实现全方位控制。

专利之所以可以产生现实经济利益，主要因为其促进生产力的发展、提高生产效率，故“市场价值”是衡量某项专利经济效用的最佳标尺。[4]技术方案在获得专利之后，无论是专利权人自己将技术方案投入生产物化为产品进入市场，还是将专利通过许可的方式允许他人利用专利权，都是需要将专利产品投入市场，因为市场才是判断专利技术优劣的试金石——好的产品可以迅速在市场上走俏，而差的产品则只能在仓库积压最后默默地被市场淘汰。

专利产品在投入市场之前，生产者（无论是谁）都需要对产品进行调研、计算成本、产量，估计多久能够收回成本、实现获利，这通常体现在专利产品的出厂价中。考虑到产品的售价体现了研发成本这一特点，也就不难理解时常出现的部分罕见病的药物卖出了天价的新闻。因此，合理对价体现了研发投入。

（三）合理对价是产品进步的体现

《专利法》第22条明文规定，但凡获得专利权授权的科学技术都应当具有新颖性、创造性和实用性。其中实用性是最容易达成的，而创造性是最难实现的，是要以新颖性为基础且在技术方案具有新颖性的基础上进一步评价的。

就发明的创造性而言，发明应当具有突出的实质性特点和显著的进步；而对实用新型的创造性来说，实用新型应当具有实质性特点和进步。显而易见的是，实用新型的创造性要求不如发明，这也就是为什么很多学者认为实用新型的经济价值不如发明高的原因之一。

关于发明的突出实质性特点，也就是“对于本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见”，[5]这是需要通过发明的技术方案和现有的技术方案的区别、以及这些区别所能解决的问题实现的。关于发明的显著的进步，则是从发明是否具有更为有益的效果来考虑的。比如一项发明专利较现有技术更为环保、节能，或者用户体验优于现有的任何产品，甚至说一项发明是开拓性发明，就好比是17世纪的蒸汽机、20世纪的电子计算机、21世纪的人工智能一样能够对社会的发展带来巨大的推动力。

显然，一项发明技术的创造性越高，该专利产品能够给使用者或者社会带来的好处就越多、越显著，专利权人也就更能够通过该专利技术谋取高额利润。因此，一般来说，越是创造性高、进步大的产品，刚刚推入市场甚至之后相当长的一段时间内，由于没有竞争对手，专利权人也就不可能降价，合理对价也就会居高不下。这也就是说，合理对价是产品进步的体现。

在此，需要说明的是，虽然合理对价既体现了专利权人的研发投入，也体现了产品的进步程度，但是一般来说，产品的进步程度在产品的合理对价中起到更为重要的作用。这并不难理解，试想两家公司投入同样的研发成本，得到不同的产品，其中一家公司的产品创造性高度优于另一家，则这一家公司的产品将更有可能能够获得更高的定价。

二、合理对价的司法审查不足

笔者在对合法来源的案例进行调查研究时发现，现有司法经验中对合理对价的探讨并不多，绝大多数的司法判例是在确认了销售商能够提供确定的来源的基础上，稍微提及销售商支付了合理对价，甚少有对合理对价加以探讨的案例。

例如，源德盛公司从2016年起陆续在全国各地提出了1000多件的侵权诉讼案件，笔者研究了从2016年至2019年底审结的涉及《专利法》第70条的一审诉讼案件共计233个，其中合法来源抗辩成功的有34个案例。其中一则案例中，涉案自拍杆的销售商进货价从据说的免费（为手机赠品）到四五十元不等，可以说差距相当之大。但是，几乎未有法官在判决书中探讨过购入价格是否合理这个问题，包括销售商合法来源抗辩成功的案例也是如此。

又例如，中山市小天鸽五金制品有限公司与广东惠洁宝电器有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，[6]法官在了解了惠洁宝公司提供的来源明确、来源合法的基础上，仅是简单地论述“从被诉侵权设备的进价为25万元、设备销售合同关于知识产权条款的约定等综合分析”就得出了“惠洁宝公司是以合理的市场价格从前华公司处购买被诉侵权设备”的结论。

当然，也有部分案例的法官简单评析了销售商的购入价是否合理：例如江苏全意航空科技有限公司与深圳市大疆创新科技有限公司、上海向环实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷[7]一案中，二审法院在认定全意公司售卖的电池侵犯了大疆公司的实用新型专利权的基础上，认为全意公司的售卖链接明确说明为“适配”大疆无人机的电池，因此不能以原装电池价格来衡量价格的合理性，“被诉侵权产品的实际价格亦不属于明显不合理的低价”，并且全意公司能提供合法来源，因此，全意公司合法来源抗辩成立。

综上，可以目前司法判例中大部分法官对合理对价的审查不足，基本上是在销售商提供的合法来源的基础上，仅仅是稍微提及，并未给予足够的重视。

三、合理对价的审查建议

由于合理对价能够部分地体现专利侵权产品的买受人的主观意识，并且是对专利权人对发明研究付出的财力物力的一种客观评价。因此，笔者认为应当加以审查。

（一）对于创造性较低的产品

笔者认为，对于创造性较低的产品而言，难以单纯从专利方面考虑其合理对价。比如上文提及的自拍杆，技术含量低、产品进步不显著，极有可能无法单凭自拍杆的专利决定自拍杆的定价。实际上，在日常生活中，这类生活中经常需要的小物件的价格取决于很多方面的因素，例如小物件的包装、小物件的销售场合、小物件之上是否有特别的图案或其他装饰、小物件的造型是否别致等等，众多因素使得创造性不高的小物件的价格飘忽不定、波动幅度较大。因此，笔者认为可以参考源德盛系列案中法官对于涉案自拍杆的价格的态度，即不予过分考虑是否合理，只要价格不过分地高或者过分地低，符合社会大众的认识常理即可认为是合理。

至于如何评判一种产品的创造性高还是低，笔者认为可以结合产品的申请类型来考虑。如果产品为实用新型，通说认为，实用新型因其审查要求低、授权难度小和保护时间短等特点被认为属于创造性较低的产品，则可以无需太过关注涉案产品的购入价格，外观设计专利同理。除非专利权人能够举证证明虽然产品为实用新型，但是该产品具有较高的新颖性和创造性，法官方可进一步考虑销售商购入的价格是否足够合理。

（二）对于创造性较高的产品

笔者认为大多数发明专利，都可以归入创造性较高的产品。对于这类专利产品，笔者认为可以依据如下观点进行审查：

首先，合理的价格应当遵从客观标准。虽然第三人向出卖人买入涉专利产品是基于之间的买卖合同，“在合同当事人之间，就两项给付间的关系强调主观等值性，是理性原则和合同正义原则的体现”。[8]但是合法来源抗辩制度对专利权人对涉其专利的产品的控制是一种阻碍的作用，从充分保护专利权人从而促进科技发展的立法指导思想考虑，应当彰显公平正义的原则，因此，合理的价格应当遵从客观标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第19条也规定善意取得中合理价格的认定，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定，即合理的价格应当遵循客观标准。

其次，合理的价格应当参考同等替代物。对于动产或不动产的善意取得，可以考虑对交易物进行估值，以判断交易的价格是否合理。例如翟竞某等与秦海某等房屋买卖合同纠纷一案中，[9]“秦海某与刘嘉某所签二手房屋买卖合同交易价格为155万元，通过抵押评估案涉房屋价值为144.36万元，价格接近。评估价值估价方法之一即以市场价格作为参考”。但是对于专利来说，如何对专利本身的技术方案进行估值一直是一个尚未解决的难题，更何况是涉及专利的产品。因此对于专利产品而言，笔者认为可以考虑从其同等替代物的市场价格考虑交易价格是否合理。这是因为目前绝大部分发明专利都是在现有技术的基础上继续深入更新、创造，或是将数种现有技术进行组合实现令人意想不到的突出的实质性特点和显著的进步。另外，大部分的产品都有其执行标准，或是行业标准或是国家标准，法官可以参考符合行业标准或是国家标准的、性能类似的其他等同产品的价格予以估计，应当能够得出一个比较合理的评判标准。

（三）对于开创性产品

对于开创性产品而言，其搭载的开创性发明创造对产品的定价起到决定性的作用。即使产品为某一系统组件的零配件，若此时消费者购买该系统组件的原因很大程度上取决于该开创性产品，其他因素都可以被忽略不计。在这种情况下，笔者建议应当仅考虑专利权人的产品的价格，可以适当扣除一些品牌溢价、包装、广告营销支出的费用，将最后所得的价格作为该开创性发明产品的合理对价加以参考。

四、结语

由于合理对价是善意取得制度中衡量第三人是否善意的重要因素，在专利合法来源抗辩中也应当被重视。在现有司法案例对合理对价的审查经验不足的情况下，笔者认为可以根据产品的创造性来探讨产品的合理对价：1.若是产品的创造性不足，则法官无需对产品的合理对价过于注意，只要产品的购入价格没有不符合常识地过分高或者过分低即可；2.若是产品的创造性较高，则可以考虑市面上同类型、类似功能的产品的价格，综合考虑产品的购入价格是否合理；3.若是产品的创造性非常高，即为开创性发明产品的情况，则可以考虑以专利权人提供的产品价格为准来衡量购入价格是否合理。对合理价格的审查可以更为综合地考虑销售商的合法来源抗辩能否成立，可以更为彰显每一例司法判例的公平正义。