新业态中知识产权保护问题与对策研究

陈巧玉

（西南医科大学，四川 泸州646000）

中央领导在APEC峰会的主题演讲中指出：“新一轮科技和产业革命形成势头，数字经济、共享经济加速发展，新产业、新模式、新业态层出不穷，新的增长动能不断积聚。”[1]新经济环境下，市场导向、价值链的分解和传统服务业的升级需求引发了技术创新成果的广泛应用，并与各领域、各产业的深度融合使得业态不断创新发展；持续推动我国产业结构升级，成为推动消费增长的强大引擎。而在业态创新发展进程中的大量创新成果涌现、迭代加快，创新主体风险与防范意识较低，知识产权保护与经营水平不高等给新业态的法律适应带来了新的问题和挑战。近年来，我国知识产权相关司法保护实践中涉及新业态相关领域的知识产权纠纷日益增多，其中又以互联网、商业模式等领域的纠纷占比明显提升，社会对于新业态知识产权保护的呼声强烈。中央领导在中央财经领导小组第十六次会议上明确指出：“要加快新兴领域和业态知识产权保护制度建设。”[2]为新业态知识产权保护工作提供了重要遵循。

就目前国内研究来看，对于新业态中知识产权保护问题总体上涉入还不够深，研究成果不多。本研究因时制宜地对新业态中知识产权冲突相关问题开展讨论，研讨新业态创新成果知识产权保护策略和方案，以期为引领全球新业态新模式创新发展提出中国方案，贡献中国智慧。

一、新业态中知识产权保护的内涵

（一）新业态中创新成果的典型特征

“新业态”最突出的特征就是科学技术的进步，新技术的应用比以往任何时候都要多。当然还包括在业态创新发展进程中，为适应不同消费需求而催生的新的经营方式，不同形式风格、不同商品组合的店铺形态等，大体可归结为技术创新和模式创新。技术创新集中在以信息及互联网技术为依托（主要包括云计算、大数据、物联网、人工智能等技术）形成的不同产业间的分化组合、行业间的跨界整合。随着协同创新的深入，大量创新技术成果的应用，“相互融合”过程产生大量协同创新科技成果和科研信息资源，并随着网络、计算机技术的发展，大多以数字化的形式出现。而模式创新成果以“线上线下融合”“共享经济”和“在线资源平台”最为典型。

从业态创新的发展进程和含义，可以提炼出新业态的创新过程和创新成果呈现出相同的典型特征：1.技术应用和手段高度相似，集中在计算机、网络以及通信技术等。如同为电子商务领域，阿里巴巴、京东和拼多多的商业模式有着相同相似的共性，但深层次的差异性和后台的实现手段却大相径庭。2.用户体验极端重要，新业态创新成果能否取得商业上的成功，关键是看能否迅速获得市场的认可，基于互联网或移动互联网的商业模式创新更是如此。3.迭代速度逐渐加快。需要不断推陈出新，才能保持产品的活性，新商业模式的保护对时效性需求更强。4.多数新业态都呈现出鲜明的“跨界”特征，涉及的知识产权主体、客体和利用方式更为复杂。

（二）新业态创新成果知识产权冲突的原因

知识产权冲突指的是一种法律状态，是同一知识产权客体依法衍生，权利并存并且相互矛盾抵触。[3，4]由于权利冲突中的主体的相异性和客体（对象）的同一性，加上权利的合法性和抵触性。新业态知识产权冲突的内在原因,除了法治发展因素外，主要归结于权利的意识层面。包括参与主体间动机和目标差异、竞争合作关系以及缺乏信任，信息不完全、信息不对称和知识揭露悖论，最终导致了创新主体间的利益冲突。

此外，知识产权本身是一种智力成果，由此决定了知识产权表现为一种无形权。权利内容包括人身性权利、财产性权利，署名权、收益权和禁止权等。新业态创新创业活动的快速迭代中，其创新成果的客体往往基于人工智能、大数据、云计算等技术，整合资源和要素进行商业活动或者商业交易中各主体行为模式的创新，形成新的人类社群活动组织方式或者个人生活程式，而与客体对应的知识产权创新主体也变得不特定。

二、新业态中创新成果知识产权保护的实际需求

（一）存在的主要矛盾

虽然在我国现行知识产权法律框架下，新业态的创新主体可以寻求专利权、著作权、商业秘密等知识产权制度来保护其创新成果，但是都存在一定的不足。与传统产业发展相比，业态不断创新发展加上互联网信息传播的速度快、无界限等特点，使得新业态中知识产权纠纷的复杂程度高、维权难度增大。当前，我国新业态中创新成果知识产权保护面临几个方面的主要矛盾：1.相比于新业态协同创新中知识的流动和重组不断放量，对其知识产权法律法规以及相关问题的研究稍显滞后。2.新业态中新技术、新产业迭代速度快和专利审查授权时间长之间的矛盾，导致专利的垄断作用在市场竞争中没有发挥出来。3.新业态中创新主体申请的应用型专利比例较高，基于应用场景的创新成果集聚化而底层技术手段创新较少，引进困难。比如在人工智能技术的基础层和技术层的基础性专利布局方面，相比于IBM、微软、谷歌等国外科技巨头企业，还存在一定差距。4.新业态平台化及多方主体参与的特点与知识产权收益分配制度缺失之间的矛盾。新业态平台化及多方主体参与使得专利侵权责任归责的分配更为复杂和困难，对共同侵权、间接侵权的认定提出了新的要求。目前我国颁布的《侵权责任法》《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等规定的间接侵权行为认定和归责方式尚不足以应对人工智能领域多方主体完成侵权行为的现象。如何分配专利侵权的法律责任，还亟待研究和解决。

（二）新业态中协同创新与知识产权保护之间的辩证分析

按照传统的观点，知识产权保护会促进创新成果的涌现，进而驱动经济社会发展进步。我国《专利法》第1条就指出，专利保护可以“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。然而，具体到新业态中的创新成果，还需要辩证地分析新业态协同创新成果在不同时期（萌芽期、成长期、成熟期）或技术创新、产业融合、业态创新不同阶段中与知识产权保护之间的互动关系。萌芽期，过强的知识产权保护将会阻碍技术创新驱动；成长期，缺席的知识产权保护将会浪费巨大的社会资源；成熟期，恰当的知识产权保护能够促进新业态的进一步发展变化。因此，在新业态协同创新的不同时期不同阶段，需要不同的知识产权保护制度和政策。

三、新业态中创新成果知识产权保护的对策

（一）进一步加强知识产权源头保护，满足新业态创新主体的迫切需求

立足于创新主体的角度，对创新成果知识产权保护的需求是十分迫切的，但还是受到法治发展、专利审查周期以及侵权举证责任等方面的影响和限制，企业期盼加强知识产权的源头保护。一方面，发明专利审查周期长，一般需要2-3年的时间，而新业态创新成果的萌芽、发展、壮大、成熟往往在2年内已经尘埃落定，发明专利的垄断作用并没有发挥出来；而侵权成本低，致使侵权现象没有得到有效遏制。因此，提升知识产权审查效率，可在一定程度上提升企业保护知识产权的信心，减少相关知识产权纠纷。另一方面，中国创新主体申请的应用型专利占据很高的比例。对此，最新修订的《专利审查指南》中增加了将涉及商业模式（包含商业规则和方法）等同于技术特征来判定技术方案的创造性的权利要求。但商业规则和方法特征带来的经济效果和社会效果是决定着新业态的创新成果成功的关键。那么，在专利申请的创造性评价中，适当给予考量经济效果和社会效果，不失为解决新业态中基于应用场景的创新成果集聚化与市场竞争问题的有效依据。

（二）构建知识产权冲突协调机制，适应新业态创新发展的实际需求

新业态的迅猛发展推动了诸多行业的创新发展，并形成一系列创新成果。企业遭遇的知识产权纠纷也不断增多，相关法治发展具有滞后性，现有专利制度框架并不能满足新业态对于知识产权保护的强烈需求。我们既要肯定通过知识产权的手段来有效保护，更要深入研究新业态知识产权冲突的根本原因和创新发展的实际需求，辩证地看待新业态中协同创新与知识产权保护之间的关系。如前所述，新业态知识产权冲突内在的根本原因在于参与主体间动机和目标差异、竞争合作关系以及缺乏信任，信息不完全、不对称和知识揭露悖论，而相关政策法规、第三方机构不完善是知识产权冲突的间接原因。因此，除了政府制定协同创新政策营造良好的协同创新环境和社会环境以外，协调机制的构建和充分介入不失为解决当前新业态知识产权冲突的有效途径，主要致力于目标和利益协调、政策协调和第三方协调三个方面：1.在技术创新、产业融合的萌芽期，可通过加强战略对话和文化交流促进协调多方参与主体的目标；2.利益协调方面，充分发挥契约精神多方共同商定设置适当的利益分配比例的同时，加大违约金额度等，从而减少因利益分配而产生的纠纷；3.可增设或委托第三方监管机构，通过对新业态协同创新的过程进行有效监管，减少各创新主体的道德风险，减轻知识产权冲突程度。

（三）开展常态化专项打击行动，优化电子商务领域营商环境

我国知识产权保护水平不断提升，相关法律法规不断完善，但相对于的新业态而言，现有专利制度框架下的知识产权保护面临着一系列争议，特别是以“互联网+”、人工智能为代表的新经济行业领域，如第三方电商平台等成为知识产权侵权案件的高发地带亦是倍受关注的领域。《电子商务法》的颁布与实施使得我国电子商务领域知识产权的责任和义务逐步规范。但最新调查显示，仍有6成遭遇过侵权的专利权人认为电子商务领域专利侵权行为“非常严重”和“严重”。[5]由于竞争的异常激烈，因网络环境的特殊性使得侵权主体更加泛化，不仅侵权责任的认定更为困难，寻找直接侵权人追究责任也变得困难和低效。[6]目前现阶段而言，需进一步强化知识产权责任和义务，开展针对性地常态化专项打击行动不失为优化电子商务领域营商环境的有力措施。与此同时，提升打击电商平台为首的侵权假冒行为精准度，并加大行政查处和处罚力度，既对侵权主体的侵权行为具有一定的遏制作用，更重要的是通过打击行动提高社会知识产权保护与防范意识，对减少因缺乏法律意识而导致的侵权行为起到很好的震慑作用。

（四）加强科技服务中介力量，发挥知识产权服务功能

据调查显示，截至2018年底，在拥有有效专利的专利权人中，25.7%表示在2018年购买了专利服务，其中90.5%集中在专利代理服务，专利代理仍是购买专利服务的主要类型。对于部分中小企业，或处于业态创新发展初期，从降低知识产权保护成本的角度，可由政府支持和加强引导科技服务中介力量，发挥知识产权服务功能。提出以下几方面建议：1.购买第三方机构提供的知识产权服务，定期对企业相关专业人员进行知识产权、专利申请等培训，对提高企业知识产权经营水平具有重要作用；2.引入高校、科研机构知识产权服务，充分利用高校、科研机构资源优势加强底层技术手段创新，特别是针对新业态中材料技术、计算机与通信技术、电子技术以及生物技术等引进困难的核心及底层专利技术，实施专利导航与布局，提升专利资产及运用水平；3.整合社会资源与服务力量，支持研究与构建服务地方社会经济发展产业链的知识产权服务平台等。

（五）不断完善我国地方（企业）知识产权管理体系

除了上述在宏观层面加强知识产权保护对策的实施，从地方管理和企业层面因地制宜地不断完善相应知识产权管理体系也不可忽视。包括：1.设立专门管理知识产权事务的机构，制定知识产权资产管理制度，针对电商平台制定完善保护相关管理标准。2.发挥企业自身优势，可利用在线识别、监测等技术加强对电子商务领域的知识产权保护。3.处理好开源软件许可协议和软件专利权之间的关系，尽可能避免软件开源化和软件开发便利化导致著作权方面的限制。4.控制将利用新技术手段整合传统产业形成的各种新模式作为商业秘密的风险和负担，以防被窃取或公开后造成的难以弥补的经济损失。5.启动地方知识产权信用体系的建设，设立科学合理的指标体系实施分级分类监管，包括形成严重失信行为的认定、公开公示等制度。

四、结语

当前，业态创新不断发展，知识产权制度发展与新业态、新领域的创新成果发展节奏匹配才能确保我国相关领域创新创业活动持续健康长远发展。本研究从知识产权审査效率、构建冲突协调机制、加强知识产权服务、完善知识产权管理体系、建设知识产权信用体系六个方面提出对策以适应当前新业态对知识产权保护的需求是一种解决路径；以法治发展的角度，构建适宜于新业态、新领域实际需求的全新知识产权保护制度或许是一种更优的途径。