论我国声音商标的法律完善

2020-02-25杨志祥

法制与经济 2020年7期

杨志祥骈梦

（泰州学院，江苏泰州225300）

2014年我国首次将声音商标纳入《商标法》的保护范围。据统计，截至2020年1月19日，我国已有730件声音商标提交申请。我国声音商标的申请注册之路是艰辛的。一方面，由于声音商标特殊，对其进行审查时会更严格；另一方面，我国现有制度对声音商标的规定不够详细，不能满足实践审查的需要。就拿我国首例通过司法确认的腾讯公司声音商标案来说，2014年5月4日，腾讯公司向商标局申请注册6个“嘀”提示音声音商标。2015年8月24日，商标局依法驳回申请，腾讯公司随后又向商评委提交了复审申请，商评委以该声音只是识别特定功能软件的声音，不具备显著性为由再次驳回申请。腾讯公司不服向北京知识产权法院提起诉讼，得到一、二审法院的支持。腾讯公司商标案对我国声音商标制度的完善具有重大意义，该案透露出在声音商标显著性审查、声音商标的注册方式选择等方面都有深入研讨空间。

一、声音商标概述

由于声音商标自身的特殊性，传统商标的既有标准不能完全适用，加上声音商标现有规定的内容比较宽泛，声音商标申请数量在商标申请总量中所占比例极低，且其中真正注册成功的更是少之又少。

（一）声音商标的显著性认定

在传统商标法领域显著性的基本分类是固有显著性和获得显著性。声音商标适用此分类。声音商标的固有显著性是指由于声音本身的独特性就可以使消费者与特定的商品或服务产生联系，而无需通过后续使用取得显著性。声音商标的获得显著性是指由于声音本身并不具备显著性，需要在一定范围经过长时间使用使公众认识并得到认可才能具有的显著性，即获得“第二含义”。

许多学者认为声音商标因为不符合消费者的通常认知，其本身就不具备固有显著性，必须通过使用获得“第二含义”。王莲峰、牛东芳认为：“声音要素本身的独创性并不能直接使其具备商标法意义上的显著性，通过使用获得显著性是声音标识获得注册的实质要件，也应当是认定声音商标显著性的唯一标准。”[1]而另一种观点则认为：“显著性从未被恰当的理论化，显著性的区分将会导致更多问题发生。”[2]

（二）声音商标的注册方式

1.声音商标注册方式的常见类型

声音商标与传统商标本质的区别在于前者的非可视性，只能靠听觉感知，但在进行商标注册申请时，必须要将声音商标进行转换成使其可视觉感知。虽然每个国家或地区关于声音商标注册方式的法律规定不同，宽严不一。但综合来看主要有以下三种形式：

（1）图样表示方式

欧盟规定声音商标注册必须采用图样方式进行描述，且图样必须清晰、准确、易于理解，否则不予注册。但这种方式相对适合音乐声音的表达，无法对非音乐声音进行操作，因此难免会阻碍非音乐声音商标的审查和注册。

（2）描述性表示方式

这种模式以美国为代表，不同于欧盟严格的图样表达方式，它相对宽松，申请人可直接用文字加以描述，文字表达清晰且能充分说明即可。理论上它可以弥补非音乐声音难以用图示表达的不足，但由于单纯的文字描述会受到消费者和商标申请人的主观制约，易影响到非传统商标的注册，会给声音商标侵权的举证带来困难。

（3）混合表示方式

澳大利亚采用混合表达的模式，该方式规定“以图样加以表示”必须加详细说明，即可以用图示和文字混合的形式来表达。

2.我国声音商标注册方式

商标法虽然没有明确我国声音商标的表达方式，但在实践中偏向混合表达模式。例如在我国《商标法实施条例》中就规定：“对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。”[3]这种表达方式兼具了欧盟和美国表达模式的优点。

二、我国声音商标法律保护存在的不足

（一）通用性声音和功能性声音的限制

我国《商标法》对传统商标中的通用性及功能性标识的适用有明确且详细的规定，但现在还没有官方正式文件明确通用性及功能性声音的限制标准。相比较而言，其他国家或地区由于声音商标引入时间早，制度构建比较完备，已经对相关问题作出了具体规定。我国立法暂未涉及。

1.对通用性声音的看法不一致

通用性声音是指在相关领域内在同类商品、服务上普遍使用的，已被大众熟知的声音。对于通用性声音能否注册为商标，不同学者有不同看法。有的学者基于防止市场垄断、促进公平竞争、保护公共利益的立场主张排除通用性声音的注册；也有学者主张对通用性声音适当放宽限制，即使本身不具备显著性，但也不排除通过使用获得“第二含义”的情况。对传统商标的通用性标准，我国《商标法》有具体规定，但对于具有通用性的声音标识的注册可能性还有待立法的明确。

2.功能性声音的限制标准不明确

功能性声音是商品或服务在使用过程中，因为其本身的特性而发出的声音，换言之，在提供商品或服务过程中是无法规避此类声音的。虽然学界对功能性声音商标的限制问题有比较一致的看法，但有关功能性声音限制标准的立法欠缺导致实践中遇到的难题不能得到很好解决。

（二）声音商标侵权保护中的问题

目前为止，虽然在我国尚未出现声音商标侵权案例，但在声音商标日后的发展过程中，侵权行为必定无法规避。如果缺乏一套详细的侵权救济制度，那么声音商标的侵权案件只能做个案处理，此时裁判者的自由裁量权就会被扩大，从而导致同案不同判、类案不同判的现象发生。这就要求我们在商标制度构建中关注声音商标的侵权救济方面的问题。例如声音商标的近似与混淆判断标准不明确、驰名声音商标的保护制度不完善。

1.声音商标近似与混淆判断标准不明确

在对传统商标进行相同、近似审查时，由于现存制度的规定比较完备，我们可以运用整体比对、局部比对、隔离比对等多种方法进行判断。[4]但是声音具有很强的混淆性，声音商标的相同、近似审查也十分复杂，传统商标的比对方法不一定都能适用于声音商标，一旦出现相关侵权案件，近似、混淆判断将成为实践中的难题。同时声音商标和传统商标虽然在近似判断方法上有共同之处，即主要都是以是否造成相关公众混淆为标准，但声音商标的近似、混淆判断还是要有自己的特殊规定的。

2.驰名声音商标侵权保护制度不完善

在商标侵权领域，驰名商标属于高发地段，不难想象驰名声音商标在未来发展中也将面临同样的挑战。由于侵权行为，驰名声音商标的显著性可能会被弱化，驰名声音商标的商誉也可能遭受贬损。如何维护驰名声音商标，现有立法在这方面还处于空白状态，如何加快完善此类规定是我们应该重点关注的。

（三）声音商标显著性审查没有统一尺度

我国在2014年实行的《商标法》中明确声音可以注册为商标，在2017年的《商标审查及审理标准》中增加了声音商标审查的一些条件，但由于我国声音商标发展起步较晚，尚未形成较为完善的立法规定，不能满足实践审查的要求。比如在声音商标显著性判断方面缺乏统一、明确的尺度，具体表现为：倘若声音商标存在固有显著性，那么显著性具体的判断标准是什么；如果是获得显著性又该如何进行证明以及如何对组合声音商标进行显著性判断。

三、完善我国声音商标法律制度的建议

（一）完善我国声音商标显著性认定

1.明确声音商标固有显著性的存在

一般情况下，声音商标要想在我国获得注册需要证明其经过长期使用获得了显著性。但有学者指出，声音商标是新出现的商标类型，当前社会相关公众不会将其与特定商品或服务进行联系，因而就不存在固有显著性，获得显著性是声音商标注册的唯一标准。笔者认为由于声音商标刚刚发展，尽管现阶段消费者对声音标识尚未形成如文字商标般稳固的条件反射，比如我们看到商品上贴有文字或图形时很容易先想到这是不是该商品的商标，而听到声音后在人脑中形成的首要条件反射并不一定是区分商品或服务的来源，但这并不意味着就无法建立两者的联系，尽管这个过程可能是缓慢的，但终究会到来。因此通过立法明确声音商标固有显著性的存在也是必要的。[5]

2.统一声音商标的显著性审查标尺

商标显著性认定问题是商标法中的核心问题。不同主体的知识水平、认知能力存在差异，同样的一段声音，有的消费者可能会当成音乐去欣赏，有的则很快和特定的商品或服务产生联系，商标审查员同样也会出现此类问题。那么如何准确判断一个标识是否具备显著性以满足注册的需要，就使统一声音商标的显著性审查标准变得尤为重要。不妨从以下三个方面考虑。

（1）固有显著性认定标准

对固有显著性不宜强行统一标准，毕竟人们对同一事物的认知是不同的，但对于明显不允许注册即缺乏固有显著性的声音是可以事前排除的，比如演奏乐器的声音不能使用在“售卖乐器”上。同时，笔者认为在认定固有显著性时还要着重关注以下几个方面：第一，声音的内容，声音不能是通用性或功能性的，必须要有特殊的声音效果；第二，声音的持续时间，过于简短或过于冗长的声音都不利于消费者和特定商品或服务产生联系；第三，要考虑该声音商标与服务和商品之间的天然联系，天然联系越紧密，则显著性越弱，反之，则越强。[6]

（2）获得显著性认定标准

不具备固有显著性的声音可以经过使用获得显著性，但对于获得显著性的证明却是一个极为复杂的过程。笔者认为可从以下方面入手：一是使用时间长短。目前为止，声音商标获得注册一般只能证明其经过长期使用获得了显著性，虽然使用时间越长获得显著性概率越大，但为了便利审查，对申请前的使用时间不妨作出最低限制，三到五年都可以。二是考察消费者的感知。我们可以借鉴国外采取问卷调查的方法，当然在进行问卷调查时还要重点关注调查范围、问题设置等细节。三是对使用的人数进行统计，受众越多，证明力越大。四是广告的宣传力度。提交大量的宣传材料，一方面可以表明申请人对声音商标进行了积极的推广使用，另一方面也可以佐证声音获得“第二含义”的可能性。

（3）组合声音商标的显著性认定标准

组合声音商标的构成要素比较多，在显著性认定时往往要对各要素进行综合审查。但是，笔者认为组合声音商标的显著性应当依赖于声音特性的显著性而存在，无需对每个要素都不偏不倚地平等考量，否则很有可能使声音商标变成披着声音商标外壳的传统商标。比如以平常语调读出的文字，其实和传统的文字商标并无差别，消费者难免会产生混淆。因此对待组合声音商标要重点关注声音要素有无显著特征，再结合其他要素整体判断以彰显声音商标的独特性。

（二）完善我国声音商标的注册方式

我国在实践中总体采用混合表达模式，集图样式和文字描述式于一体，兼具欧、美表达模式优点，但这种注册方式仍嫌不足，建议从以下方面予以完善。

（1）增加声谱图作为非音乐声音标识的表达方式

我国《商标法实施条例》规定，对于无法以五线谱或者简谱描述的声音，应当以文字加以描述。然而，文字描述出来的声音往往会和真实的声音有差异，同时还受到申请人或审查员的主观性认知的制约，很难作出准确的判定，从而影响声音商标的成功注册。因此，笔者认为，声谱图比文字描述更加形象直观，对非音乐性质的声音进行文字描述时不妨增加声谱图这一表达方式，[7]将它们共同作为商标图样以提高审查的准确度。

（2）扩充声音样本的格式

我国规定对声音样本的音频文件格式采用wav 或mp3两种。笔者认为对于格式的规定不必过窄，应尽可能以便利申请人的申请为目的，采取多样且灵活的方式以满足多元化的需求，比如允许采用wav、wnv、wma或mp3等格式进行提交。关注的重点应该是如何将声音描述得尽可能详细准确，而不是过多限制文件的格式。

（三）明确通用性声音和功能性声音的注册限制

1.相对禁止通用性声音注册

在对通用性声音的限制上，目前世界上有两种规制模式：完全排除型和相对限制型。通用性声音在一定程度上讲属于一种公共资源，如果允许其被个别商家排他使用，将会出现限制市场公平竞争的问题，这一做法有碍商标法立法目的的实现，因此限制通用性声音注册已经成为国际商标法领域的普遍共识。但究竟采取何种限制模式则要根据各个国家或地区的实际情况和立法考量了。笔者认为，可以借鉴声音商标注册的混合表示方式和我国传统商标方面的做法，相对禁止通用性声音的商标注册。原则上不允许一般的通用性声音注册成为商标，但是当该通用性声音经过长时间的使用取得显著性后，就可以被获准注册，当然前提是不影响其他经营者的正常经营活动以及他人的在先权利行使。除此之外，还要注意到某些具有显著性的声音可能会因为长期使用丧失显著性从而变成通用性声音的情况。

2. 禁止功能性声音注册

功能性声音依附于商品或服务本身，是基于其本身特性而发出的声音，无法单独发挥作用。与通用性声音相比，功能性声音显得更为基础，因此对其采取更严格的注册限制合乎常理。同时国际上的大多数国家对功能性声音严格禁止注册，即使是通过长期使用获得显著性也绝对排除注册，对此，我国也应当在商标法中予以明确限定。

（四）完善声音商标侵权保护体系

1.明确声音商标近似的判断标准

我国对传统商标的近似判断原则可大致概括为：首先会比较相同或类似商品或服务上商标本身的形、音、义、构图、排列等整体表现形式是否存在相似情况；其次以相关公众的一般注意力为标准，判断是否发生了误认或混淆。声音商标一定程度上也是可以适用上述规定的，但要注意适用过程的灵活性，毕竟声音商标还是比较特殊的。声音商标的相同、近似审查应该着重从声音本身的形式、特点、节奏、音效等方面入手，虽然仍要以相关公众的一般注意力为标准，但在某些特殊情况下，可以聘请专业人员，以期达到更加准确的效果。

2.完善驰名声音商标的认定

现行商标立法对驰名商标认定应该考虑的因素有了较全面的规定，例如相关公众的知晓程度、商标使用时间、程度和地理范围等，但规定原则化，比如在对“相关公众”的界定以及“知晓程度”的高低范围上都没有做细致的说明，这已经使传统驰名商标的认定出现了不少问题。可想而知，在认定较为特殊的声音商标时此类问题将会凸显。因此，我国未来商标法修定时可以在此基础之上细化诸如“相关公众”等的认定标准，比如结合声音商标的特殊性，从其商品或服务的行业、流通地域、相关公众职业角度进行一定的指引，对于公众“知晓程度”的标准也要进行具体地划分和设置。