民事诉讼中重新鉴定问题研究

周好峰

（辽宁师范大学法学院，辽宁 大连116033）

民事领域的纠纷类型是复杂多样的，而有些纠纷讼争的焦点往往是特定的专业性问题。比如，在人身侵权损害赔偿纠纷中，身体的损伤程度往往涉及赔偿的额度，在这里，身体的损伤程度就属于专业性问题；在代书遗嘱继承纠纷中，书面遗嘱中的内容尤其是遗嘱人的签名是否真实也往往牵涉遗嘱的效力。对这些专业性问题的判断不仅关乎当事人的诉讼权益，也是法官形成心证必须扫清的障碍。术业有专攻，解决这些专业问题就需要有精通特定领域的人参与到诉讼之中以鉴定之方式给出专业的参考意见，而这就是鉴定人参与程序的价值。鉴定人出具的鉴定意见虽被认为是一项科学性的权威见解，但见解毕竟是人为参与下的结果，也就是说鉴定意见的科学性只是相对科学，并不代表其不存在被质疑的空间。当首次鉴定存在程序违法或者内容严重瑕疵，鉴定意见的证据资格就会被否定，启动重新鉴定也就变得非常关键。

一、启动重新鉴定的缘由

（一）法官查明案件事实之所需

在诉讼场域下，负有举证责任的诉讼当事人无论是证实某种事实存在亦或是主张某些诉求应得以支持都必须向案件的审理者提供切实的证据。诉讼中对待证事实涉及的专业问题的客观处理往往要以鉴定意见为参考。鉴定意见是鉴定人在接受委托人委托要求后承诺以委托人提供的检材为依据，依照鉴定的规程开展工作，并充分调动自己在特定领域的专长，最终将鉴定所得的结果形成书面化的个人意见。正是这样的个人见解，鉴定意见的精准性可能存有偏离，鉴定的意见的失误也在所难免。

然无论是初次鉴定亦或是重新鉴定，鉴定人最终劳作的成果都是“鉴定意见”。鉴定意见作为民事诉讼证据种类之一，自然是发挥证据对待证事实的证明功效。如果鉴定人首次鉴定的流程完好，且其出具的个人见解客观反映了被鉴定事物的面貌，达到了委托鉴定的目的，那么重新鉴定的程序就不会被启动。问题是当原鉴定意见质量堪忧，不足以科学阐释待证事实中的争议，甚至原鉴定意见的公允性明显不足时，采信原鉴定意见并将其作为事实认定之凭证，出具的裁判就会有被颠覆的风险。为了将事实的认定建立在权威的意见之上，启动重新鉴定便成为了法官的不二选择。

（二）当事人诉权保障之所需

当事人选择以诉讼方式解决争议的一个重要原因是相信自己的争议可以被公正处理，一纸裁决能够真正化解矛盾、平息纠纷。如前所述，当原鉴定意见存在不可取之处，尤其是原鉴定意见的“非科学”成分影响裁判倾向时，就有必要赋予当事人救济的权利。而针对专门性问题解决的替代措施就是允许当事人申请重新鉴定，这也是对当事人异议权的尊重。如若不然，当事人对鉴定意见的不满就会转向法官。法院准许当事人重新鉴定的请求，意味着法院再次选任的鉴定机构的资质条件将不低于原鉴定机构，且实施重新鉴定的人中最少有一人具有相关专业高级专业技术职称。正常情况来说，原鉴定意见的弊病就可以避免，重新鉴定后形成的专业意见的质量也相对更高。客观上促使当事人在随后的质证、辩论环节最大限度维护自身权益。

二、重新鉴定存在的问题

（一）重新鉴定的必要性审查失范

重新鉴定的目的是使先前鉴定意见中的错误经再次鉴定得以纠正，避免法官在错误认知的基础上出具饱受争议的裁决。然重新制作鉴定意见不是一蹴而就的，而是要依托一道复杂的工序，欲求重新鉴定意见之效果必须重视鉴定程序各环节，尤其要重视鉴定的审查环节。然现阶段部分法官对重新鉴定必要性审查流于形式，由此造成的后果就是重新鉴定的启动过于泛滥。审查失范很大程度上与鉴定人和法官的教育背景有关。由于彼此专业背景的不同便形成了天然的知识鸿沟。法官依个人的学识与阅历很难对鉴定意见的质量做到标准评估。就《民事诉讼证据规定》（2019年版）第四十条第一款而言，有下列情形之一的即能启动重新鉴定：“鉴定人不具备相应资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定意见明显依据不足的；鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”从规定来看，鉴定人不具备相应资格出具鉴定意见显然是“主体不适格”，“主体不适格”很容易让人对鉴定意见的权威性产生“合理怀疑”。鉴定人是否具备资格与其持有的执业资格证书比对即可。鉴定程序是否严重违法的只需要审查其流程是否被严格遵守，此两种情形的审查对法官来说并无障碍，能够对法官实质审查构成障碍的情形是鉴定意见明显依据不足的。究竟何谓明显？这就涉及对鉴定所依据的原理、方法及推导过程的审查，对于此情形的审查法官往往力不从心，多数情况下只是形式上的阅读，鉴定意见的依据是否充分只能寄希望于庭审时鉴定人与专家辅助人同时到庭参与质证来辅助自己进行判断。

（二）重新鉴定的次数缺乏规制

纵观《民事诉讼证据规定》（2019年版），司法解释就准许重新鉴定的次数并未作出明确的规制，似乎是给予法官结合案情自由裁量。毕竟，无论是首次鉴定亦或是重新鉴定，当事人享有的仅是鉴定的申请权，申请并不必然引起鉴定模式的开启。申请作为一种请求，在多数情况下仅代表一方当事人的内心意思。是否重新鉴定最终的决定权还掌握在法院手中。法院作为鉴定程序的主导者无可厚非，毕竟要以审理的必要性决定鉴定事宜。从《民事诉讼证据规定》（2019年版）第四十条来看，引起重新鉴定的情形是不固定的，除第一款情形，还包括严重的瑕疵鉴定，即鉴定意见的瑕疵不能以一系列“弥补”手段解决的（补正、补充鉴定、补充质证、重新质证）。无效的虚假鉴定、以及鉴定人无正当理由拒不出庭作证等情形。从可引发重新鉴定情形这个维度看，似乎不必设定重新鉴定的次数，这样可充分发挥鉴定实时服务于审判的功能。但仔细剖析引起重新鉴定的这些情形，皆是因首次鉴定某些环节没能严格把关造成的。首次鉴定流程出现漏洞也使得实践中鉴定程序被误用甚至被滥用。因重新鉴定无次数限制，也助长不满鉴定意见的一方当事人通过“闹鉴”“缠鉴”、投诉等形式给鉴定机构或者法院施压。只要鉴定机构撤销了鉴定意见，不满鉴定的一方便有了申请重新鉴定的机会，长此以往，重新鉴定变成了循环鉴定，久鉴不决的问题日益突兀。循环鉴定不仅践踏着司法鉴定制度的公信力，也是对本就困乏的诉讼资源的损耗。正如有学者指出，对法官而言，若多次鉴定后鉴定意见不一，则导致司法鉴定非但没能解决专门性问题，反而增加了案件事实认定的难度，背离了其委托进行司法鉴定的初衷。[1]

三、重新鉴定的优化路径

（一）强化法官对重新鉴定的实质化审查

法官是民事司法鉴定程序的主导者与鉴定意见的最终采信者，[2]只有增强法官对原鉴定意见的实质审查，才能使法官作出理性的价值取舍，进而确信有无启动重新鉴定之必要。法官与鉴定人之间的专业壁垒是无法改变的，我们不能奢望或者苛责法官在工作之余涉猎自身专业领域以外的知识弥补自身不足，但是我们又要给予法官形成心证的力量。笔者建议法官在审查鉴定意见的依据是否充分存有困惑时可虚心请教或咨询业内的知名学者，必要时可邀请他们参与论证鉴定意见之科学性，为此消耗的经费列入司法成本。除此之外就是落实质证实质化，质证也是检视鉴定意见可靠性的一个路径，这也是推进以审判为中心的诉讼制度改革，落实庭审实质化的应有之意。专业问题的质证需要鉴定人与专家辅助人就鉴定质量“同台论战”。有学者就指出鉴定人出庭是对自己出具的鉴定意见进行解释和说明，接受当事人和法庭的质询，实质是协助法院进行证据调查和认证。[3]这里的问题在于如果当事人一方因为经济困难没能聘请专家辅助人出庭，只有鉴定人出庭作证的，不能取得有效质证的效果。为此笔者建议设立专家辅助人出庭专项社会基金，用社会公益基金助力专家辅助人出庭进而维护当事人一方的诉讼权益。

（二）合理设置重新鉴定的次数

合理设置重新鉴定的次数，在一定程度上可以遏制当事人反复“闹鉴”，而且也可以提高诉讼的效率。考虑到当下司法鉴定行业整体水平与从业人员的素质，加之此次司法解释的修订，民事司法鉴定的条款在强化鉴定人内心约束的同时加大了其外在的行为规制。笔者建议启动重新鉴定的次数原则上不超过两次。理由如下：首先，重新鉴定作为一种纠错机制，目的在于纠正在前的鉴定意见的错误。倘若初次鉴定从申请—批准—启动—实施—终结的每一个环节都严格把关，从检材的提取至意见书的出具每一个细节都不存在疏忽，鉴定意见的权威性就不存在被质疑的空间。倘若确因某些环节存有疏漏而必须启动重新鉴定程序的，理应听取当事人的异议并尊重当事人的表达权，将相关专业问题再聚焦，再突破，真正发挥重新鉴定的功效。其次，重新鉴定的启动正常情况下鉴定意见的质量相较前次都会有所提高，如果前后鉴定意见差别不大就意味着相关专业问题已经澄清，再次申请鉴定可视为无正当理由的闹鉴行为，依民诉法相关规定进行处理。如果前后意见不一，当事人确有正当理由足以反驳鉴定意见质量的，准许再次重新鉴定申请的同时应告知其后果，即通过第二次重新鉴定得到的鉴定意见为最终结果，以此遏制久鉴不绝。

四、结语

民事诉讼的鉴定问题不仅仅是一个证据问题，也是一个复杂的制度问题。[4]重新鉴定亦是这样，顶层设计必然要包含对鉴定程序申请者、批准者以及实施者的系统规制。为切实发挥重新鉴定的功效，我们应在以下三个环节发力：首先，以重新鉴定的必要性审查机制过滤非必须的重新鉴定案件，其次，以严格的鉴定程序提升鉴定意见的质量，最后，即是充分保障当事人的参与权，真正落实质证实质化。唯如此，方能增强当事人对鉴定结果的认同感，最终产生息诉服判的社会效果。