论行政证据在刑事诉讼中的证据效力

雷 修

（桂林电子科技大学，广西 桂林541000）

在司法实践中，不少行政机关在行政执法过程中所收集的证据材料被侦查机关直接作为刑事诉讼的证据来使用的情况非常普遍，甚至将行政机关对案件的事实认定直接采纳为犯罪的依据。[1]办案机关常将行政证据与刑事诉讼证据进行混同，二者并无明显界限。显然行政证据在刑事诉讼中的证据效力在实践中是得到司法部门肯定的。笔者认为，行政违法与刑事违法的证明标准不属同一位阶，如果不分情况一味将行政证据直接当作刑事诉讼证据来使用的做法有待商榷。行政违法只要求违法行为的发生具有高度盖然性，行政违法是对行政机关的行政命令的违反，而刑事违法要求行为具有严重社会危害性，其违法行为侵犯的是重要的社会或个人价值。行政违法与刑事违法具有本质上的差别：行政违法在伦理谴责性、社会伦理非价上明显要低于刑事违法行为，刑事违法行为具有更大的社会危害性。可见对行政违法的证据要求并不高，而对刑事违法的证据要求明显较高。这就要求司法人员在对行政犯罪的认定过程中，既要掌握特定的实体认定标准，也要对行政违法向刑事犯罪转化的证据进行严格地判断并加以区分。

一、问题的提出

行政犯罪是从行政不当行为转化而来的法定犯罪。在许多西方国家，行政犯罪通常是由行政立法加以规定的，但在我国，刑法是确立行政犯罪的唯一基本法。行政违法行为转化为犯罪行为需要具备怎样的条件？行政证据能否直接作为刑事诉讼证据来认定行政犯罪？这是实务中经常遇到的问题，在司法实务中涉及行政法与刑法交叉的情况并不少见，尤其是在刑法分则中关于侵犯市场经济秩序与妨碍社会管理秩序的犯罪中，行政违法行为转化为刑事犯罪的情况十分常见。从行政违法行为转化为犯罪的过程，即产生了行政证据在刑事诉讼中的效力问题。

行政证据与刑事诉讼证据，属于两套法律体系，两套执法体系，行政机关的执法水平与法治化水平相对于司法机关要低一些，这是由行政法与刑诉法各自的属性所决定的，这种现象在世界各国都普遍存在。但实务中出现大量的行政证据涌入刑事诉讼当中，被当成刑事诉讼的证据来使用。刑诉机关如何看待行政证据？对行政机关搜集的行政证据能否不加审查地使用？

行政不法事实是行政机关在行政执法过程搜集的行政违法证据，是认定行政违法事实的依据，犯罪事实是公诉机关根据控辩双方提供的证据经过严格的法定审判程序，经过法庭上举证质证和辩论严格遵守证据法的基本要求才能最终认定构成犯罪的事实。然而自2012年《刑事诉讼法》的修改，允许行政证据进入刑事审判程序中，行政证据可以直接作为刑事证据直接使用的规定出台后，使行政证据在实务中形成了两种趋势：大量的行政证据出现在刑事诉讼当中，行政证据出现在刑事诉讼当中已是大势所趋；刑事诉讼立法允许行政证据进入司法程序。实践中理论界与实务界对《刑事诉讼法》第五十条规定的书证、物证、视听资料、电子数据这四种证据可以直接作为刑事诉讼的证明材料并不存在争议，存在争议较大的是：第一，行政机关在行政执法中所作的鉴定意见能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力？第二，行政机关作的行政认定函（行政认定书）能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力？三是，行政机关作的重大责任事故认定书能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力？

二、行政证据在刑事诉讼中证据效力之困境

2012年《刑事诉讼法》规定允许行政证据成为刑事诉讼证据进入刑事诉讼领域其属于证据能力的一般原则的例外。[2]在公法领域对国家公权力机关的权力规范适用的是“法无明文授权即禁止”原则，依据该原则行政机关并非刑事诉讼调查取证的适格主体，固其所收集的行政证据在刑事诉讼中使用是不符合规定的。此外行政证据与刑事诉讼证据属于不同位阶，刑事诉讼证据的证明标准要求排除合理怀疑，而行政证据的证明标准达到高度盖然性证明标准即可。可见行政证据与刑事诉讼证据之间存在实质性区别。实践中行政证据在刑事诉讼中的证据效力困境主要表现为以下三个方面：

（一）行政机关所作的鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力

关于行政机关在行政执法中所作的鉴定意见能否转化为刑事诉讼中的证据，实务中形成两个观点。赞同转化的观点认为，行政机关作的鉴定有三个优势：一是，行政机关属于专业部门，其所作的鉴定意见较专业，如证券领域中对内幕交易的鉴定、损毁名胜古迹中的“损毁”如何认定，公安侦查机关是很难进行专业鉴定的，一般得由行政机关找专家进行专业鉴定；二是，行政机关有专门的技术人员、技术检验机构；三是，行政机关有足够的时间和便利进行鉴定。因此该观点认为，公安侦查机关没有必要再进行重复鉴定，行政机关所作鉴定可以直接当作刑事诉讼的证据使用。反对的观点认为，如果但凡遇见专业领域的问题就直接使用行政机关的鉴定意见，对行政机关的鉴定意见不加审查直接拿来当作刑事诉讼证据加以使用，这无异于直接把审判权转移给了行政机关、鉴定人，法庭审判程序以及法庭上的公诉和辩护就无法充分发挥作用。

（二）行政机关作的行政认定函在刑事诉讼中的证据效力

在我国长期的司法实践中，行政机关在行政执法的过程中通常会对案件出具专门的行政认定函，行政违法行为超过了必要限度达到了刑事违法被公安机关刑事立案后，该行政认定函往往被直接作为刑事诉讼的证据来使用，甚至直接成为定案的依据。实践中不少律师对行政机关所作的行政认定函在刑事诉讼中证据能力提出了疑问。质疑者认为行政认定函不属于刑事诉讼法规定的证据类型，证据形式不合法，所以不具有刑事诉讼的证据效力。例如，在交通肇事罪中公安部门作交通责任事故认定函，证券类犯罪中证监会出具的认定函等行政机关出具的认定函，法院有可能会直接作为定罪的依据。既然责任事故认定函可以直接作为定案的依据，那么法庭上的举证质证、律师的辩护则无法发挥其作用。

（三）行政机关所作的重大事故认定书在刑事诉讼中的证据效力

国务院、省级人民政府所作的重大责任事故认定书和重大责任事故报告，其调查组组长一般都由行政主官亲自担任，小组成员囊括公、检、法、行政监管、技术等多部门组成。这样一个综合体的调查小组，所作的重大责任事故认定书和重大责任事故报告，可以说是面面俱到，既有事实又有结论，责任的认定边界被明确划分甚至罪名都已经被确定，一旦采纳了该种行政证据审判就流于形式。审判权就间接交给了调查组、行政机关，辩护和审判过程难以发挥效用。

三、造成行政证据在刑事诉讼中证据效力困境之原因

行政证据与刑事诉讼证据在证据的效力上属于不同位阶，两种证据的使用规则、证明标准均不同，刑事诉讼的证据规则严于行政证据。

（一）行政证据与刑事诉讼证据处于不同位阶

行政不法事实与犯罪事实在证明标准上处于不同位阶，笔者认为刑事诉讼证据可分为三个层次。第一个层次是普通证据，普通证据只要满足与案件具有相关性的要求即可，如行政执法所做的勘验笔录、证人证言、物证，只要与案件具有相关联均可列为普通证据；证据的第二层次是刑事诉讼中的证据，能进入诉讼程序的证据，要求必须同时满足与案件具有相关性与合法性的要求；第三层次的证据是刑事诉讼中的定案证据，要求同时符合刑事诉讼证据的“三性”要求，其是对第一第二层次证据去粗取精去伪存真的综合考量而形成的。行政不法事实取证的规则比较宽松，行政证据取证主体要求不高，行政机关可以自己取证，其内部职能部门可以自己制作行政鉴定意见，证据排除规则也相对宽松，非法证据排除规则在行政执法过程中很少被适用。[3]相反，犯罪事实的调查取证的要求不论是从取证主体资格还是取证程序上均严于行政证据。

（二）行政证据与刑事诉讼证据适用的证据规则不同

一般情况下行政机关搜集的行政证据是用于认定行政不法事实的证据，不能被用来证明犯罪的根据，而要证明犯罪事实只能由侦查机关依照法定程序进行调查取证，非侦查机关依法搜集的证据不能被当作刑事诉讼证据来使用。二者适用的证据规则明显不同，行政不法事实的证据规则比较宽松，犯罪事实的证据规则比较严格。刑事证据在取证主体、取证手段、证据方式以及非法证据的排除规则方面要求十分严格，[4]证据的证明标准不同，行政证据只需要满足高度可能性的条件即可。相反，认定一个人犯罪的证据，需要达到最高的标准，要达到排除合理怀疑，事实清楚证据确实充分。可见刑事证据适用的证据规则无论是在取证主体还是取证程序都要严于行政证据。

（三）行政证据与刑事诉讼证据的证明标准不同

行政证据与刑事诉讼证据的证据证明标准不同，行政证据要求具有证明力即可，即证据符合证实性和相关性即可，满足高度盖然性即可作为行政处罚的依据；而刑事诉讼证据要成为定案的依据必须同时满足证明力与证据能力的要求，达到排除一切合理怀疑程度。刑事诉讼证据的证据能力要求该证据必须同时满足四个条件：一是，证据的搜集主体要合法；二是，搜集证据的手段要合法；三是，证据的表现要合法；四是，要经过法庭上举证质证。实践中一般的行政证据难以同时满足这四个条件。

四、行政证据在刑事诉讼中证据效力困境的应对措施

关于应对行政证据在刑事诉讼中的证据效力困境，笔者认为应当区分情况加以对待，不可一概而论，不可全盘否定，也切勿不加审查而全盘接受。

（一）行政鉴定意见证据效力要区分特殊与一般情形

行政机关作的行政鉴定意见，是否可以当作刑事诉讼证据来使用，笔者认为应当分为两种情况来对待。首先，在特殊情况下，如果行政机关所作的鉴定对象的检材与样本是无法保存，不可复制的，并且该鉴定样本、检材到了刑事诉讼阶段已经失去了，无法进行重新鉴定，这种情况下可以允许行政鉴定意见进入刑事诉讼阶段具有证据效力，但前提条件是经得犯罪嫌疑人的同意，犯罪嫌疑人对该鉴定意见无异议，控辩双方对检材鉴定结果均无异议，并且即使犯罪嫌疑人对该鉴定意见无异议也应当经法院庭审阶段的举证、质证及辩论才能最终确定该鉴定意见能否作为定案的证据。其次，在正常情况下，如果行政机关行政鉴定的材料、物证到了刑事诉讼阶段仍然具备鉴定条件的情况下，公诉机关应当进行重新鉴定，不可直接使用行政机关的鉴定意见作为刑事诉讼的证据与定案的根据。[5]

（二）明确出具行政认定函主要负责人的责任

行政认定函在刑事诉讼中的证据效力问题，笔者的观点是行政机关所作的行政认定函不应直接作为刑事审判的依据。行政认定函相对复杂，其包括对证据的认定、事实的认定与法律的认定。这种行政认定函可以作为行政处罚的依据，但是不能直接作为刑事诉讼中定罪证据来使用，因为通常情况下行政机关所作的行政认定函已对案件的事实作出了结论，如果直接将该认定函作为刑事诉讼的证据使用而不加认定和审查，无疑是超越了审判架空了审判，是对审判权的巨大挑战。笔者认为，首先，如果允许行政认定函直接作为刑事诉讼中定罪证据来使用，应当要求主要负责人在行政认定函上签字，并对所作认定内容负责；其次，如果认定函出现争议，应当要求行政认定函的负责人出庭作证。

（三）严格规范重大责任事故认定书在刑事诉讼中使用

重大责任事故认定书属于综合性的责任事故认定书，其包含了事故发生的原因、事实的认定、责任的划分三方面的内容。重大责任事故认定书的认定单位一般都是国务院、省级人民政府等级别较高的行政单位，如果不加审查直接当作刑事诉讼证据来使用，法院很难抵挡住这些行政机关带来的压力，容易造成审判形式化。所以应当严格规范重大责任事故认定书在刑事诉讼中使用的条件，避免证据的滥用。行政机关所作的重大责任事故认定书能在刑事诉讼中具有刑事诉讼证据的效力，笔者认为至少应当满足三点：一是，重大责任事故认定书应当由主要负责人签字；二是，有争议的情况下应当由负责人出庭作证；三是，必要情况下允许专家介入，让专家进行专业认定。

（四）建立领域法学

笔者认为随着社会经济的深入发展，社会的进步，法治的发展，社会各领域的划分越来越细，社会分工也随之变得细化。因此培养一批具有专业领域知识背景的法学专家、法律工作者，是解决实务中由于法律工作者缺乏相关领域的专业知识而只能依靠行政机关进行专业鉴定，而无异于将审判权拱手相让于行政机关的困境可行之策。如食品药品、知识产权、环境保护等属于专业较强的领域，如果单纯依靠对相关法律条文的掌握，难以解决案件的本质问题，因此要达到对行政机关所作鉴定意见的科学合理性进行把握，要求法律工作者不仅要具备基本法律专业知识，还应具备相关领域的专业知识。

五、结语

由于行政证据与刑事诉讼证据在位阶上属于不同层次，证据的证明标准不同，证据的证明力不同，于是实践中便产生了行政证据在刑事诉讼中的证据效力问题。当前行政证据在刑事诉讼中的证据效力困境主要表现在三个方面：一是，行政机关在行政执法中所作的鉴定意见能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力问题；二是，行政机关作的行政认定函（行政认定书）能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力问题；三是，行政机关作的重大责任事故认定书能否直接在刑事诉讼中使用及其证据效力问题。针对这些困境，笔者认为对行政证据在刑事诉讼中的证据效力应当区分情况加以对待，不可一概而论，不可全盘否定，也切勿不加审查而全盘接受。如行政机关作的行政鉴定意见应当区分特殊情况与一般情况下的证据效力，而行政认定函、重大责任事故认定书发挥其刑事诉讼证据效力的前提是应当在主要负责人签字的情况下取得。此外，应该建立领域法学，培养综合的具有专业领域知识背景的法学专家、法律工作者。