《民法典》中的行政许可与合同生效——基于《民法典》对裁判路径的整合

李潇洋

(北京大学法学院，北京 100871)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该款第1句来自《合同法》第44条第2款，区别仅在于其删除了“登记手续”，体现了区分原则的进一步落实。该款第2句、第3句则均为本次立法所新增，对于司法实践意义重大。

针对批准手续作为合同生效的前提，主要存在两个方面的法律问题。一方面，对合同的批准性质上为行政许可，除了应由法律、行政法规明确授权，其过程还受《行政许可法》的约束，妥善处理公私法的适用关系，使二者相互协调、良性互动对于法治秩序的维持和法律目标的实现甚为重要；另一方面，在民法意义上，特别生效要件的安排在合同成立与生效之间设置了一种临时的“中间地带”，如何协调其间当事人的权利义务关系，尤其是当事人通过不履行报批义务阻碍合同生效时应承担何种法律责任，在理论研究与司法实践中都颇具争议。对此，最高人民法院先后出台了多个司法解释、指导性案例、会议纪要与公报案例，其规范路径、论证思路乃至法律效果都有所不同。在《民法典》颁布后，沿着法典确定的规范逻辑分析、取舍和整合既有裁判路径，并将其融入对《民法典》的解释论中，正是本文的目的。

一、行政许可作为法律行为的特别生效要件：条件与限制

行政许可在不同情况下可能产生多个层次的民法意义。其一，当法律、行政法规明确规定合同经批准后才生效的，行政许可作为合同的特别生效要件，为《民法典》第502条第2款所承认，成为合同成立时生效原则的例外。其二，行政许可并不影响合同的生效，但影响合同的效力。当法律行为规避行政许可、损害公共利益时，其依《民法典》第153条第2款“违背公序良俗”无效，但此种情形极为例外，在裁判中必须进行严格的实质利益衡量；当法律、行政法规中确立行政许可的规范在性质上属于效力型强制性规范时，未经许可的生效法律行为依《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，同样地，确立行政许可的规范绝大多数都不针对合同效力或设置普遍性的行为禁令，而是管理特定当事人的行为模式，此种情形亦非常少见。其三，行政许可并不影响合同效力，但管理与限制当事人的特定行为，从而构成当事人的合同履行障碍，相对人仍然可以通过违约损害赔偿获得完整的合同利益，这是行政许可影响法律行为的最主要情形。

有学者以民事法律事实为基础将行政许可进一步类型化，包括“准予实施事实行为”与“准予实施民事法律行为”两类。前者包括使用水域、滩涂从事养殖生产的许可，等等，生产药品的许可，进行工程建设的许可，勘探、开采矿产资源的许可；后者则指向与他人订立法律行为的许可，既包括“准予实施某项民事法律行为”，如矿业权转让合同，也包括“准予实施某类民事法律行为”，如从事商品房预售交易的许可，经营快递业务的许可，设立商业银行、保险公司的许可，往往涉及特定行业的准入或从事特定活动的资格。其中仅有“准予实施某项民事法律行为”才是《民法典》第502条第2款所称的影响合同生效的批准手续。[1]

随着私法自治观念的深入，避免行政机关对民事活动的过度干预，尤其是将行政许可对法律行为效力的影响限制在绝对必要的范围内已经成为学界的共识。例如，对于《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的商品房预售许可，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定未经预售许可的商品房预售交易合同无效，除非在起诉前补正，学界对此多有反对意见。有学者从行政许可的“管制作用”“靶向目标”与“约束要素”三个要素予以分析：从管制作用看，在公法管制能完全消除交易行为副作用的情况下，私法无需再对法律行为效力进行消极评价；从靶向目标看，预售许可指向合同的履行，即没有预售许可证明，标的物即不具备交易条件，与出卖人的交易能力与预售资质无关；从约束要素看，是否与何时办理预售许可均由出卖人自行决定，买受人没有话语权，在出卖人具备取得预售许可条件并能履行合同时认定合同无效反而损害了买受人利益。[2]这三个要素在行政许可对法律行为效力影响的分析中具有普遍性的意义。

在行政许可作为合同特别生效要件时，合同效力基本交由行政机关决定，如果对应的行政许可制度不完善，对于私法自治的影响就更加严重，不仅难以实现其公共目的，反而成为当事人机会主义的工具。有法官曾指出我国实践中大量行政审批的存在对合同效力的影响过于严重，过度干预私法自治，其正当性和必要性值得怀疑，主张从立法论上彻底解决这一问题。[3]也有学者持类似观点，认为行政许可不应对法律行为效力产生决定性影响，合同效力的司法审查才符合私法的内在逻辑。[4]有学者受权利变动不影响合同效力的区分原则启发，主张从解释论入手，当行政许可相关条文的规范对象是“转让”时，其规管的是权利转让行为及其效力，而非转让合同本身，“只有针对合同效力的管控，才有决定合同效力的法律意义”[5]。此种观点，与上述“准予实施某类民事法律行为”以及“靶向目标”的限定性分析在功能上非常相似，都要求司法实践对于《民法典》第502条第2款所称的“影响合同生效的批准手续”从严认定。但在法律、行政法规明文规定合同未经审批不生效时，此种解释方案即难以发挥作用，只能在后续司法活动中通过私法上的妥当安排尽可能地避免其对交易安全的不利影响。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第9条第1款前段将“合同应当办理批准手续”和“办理批准、登记等手续才生效”同等对待，即过度扩张了行政许可对于合同效力的影响。《民法典》第502条第2款第2句“未办理批准等手续影响合同生效的”这一限定语，从反面解释看也存在不影响合同生效的合同批准手续，是否影响合同效力需要依照法律、行政法规的规定。《合同法解释一》的相关立场不应再予以坚持。

实践中较为突出的一例是，针对国有资产转让，《企业国有资产法》第53条同时使用了“决定”与“批准”，该条第1句规定国有资产转让由履行出资人职责的机构决定，第2句则规定改变国有性质的资产转让才需要报请本级人民政府批准。有学者认为应明确区分作为民法上“所有权人”身份所进行的“物主审批”与作为管理者身份所进行的“行政审批”，按照此种思路，该条所称的“决定”即是所谓“物主审批”，而“批准”才构成真正的“行政审批”。[6]此外，此处的“批准”究竟是针对“转让合同”还是后续股权的实际转让，仍有解释上的空间。作为行政法规的《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条与《企业国有资产法》第53条表述基本一致，同样有意识地区分了“决定”与“批准”。该条例第24条则针对国有资产监督管理机构(以下简称“国资监管机构”)对其所出资企业投资设立的重要子企业的“重大事项的批准”，授权国务院国有资产监督管理机构(以下简称“国资委”)另行制定管理办法。原先国资委与证监会制定的行政规章《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》对上述“重大事项”作扩张解释，将所有国有股东协议转让上市公司股份全部纳入了行政许可范围，包括在内部决策后逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构(第14条)和签订股份转让协议后报国务院国资委审核批准(第27条)。但在法律后果上分别使用了“经同意后才能组织实施”(第14条)、“作为股份过户手续和工商管理部门办理上市公司章程变更的必备文件”(第29条)、“终止上市公司股份转让活动”(第40条)，文义上均未明确针对合同生效，在司法实践中产生了巨大的争议。[7]该暂行办法已于2018年被《上市公司国有股权监督管理办法》所取代，新办法除了下放了部分签约后的审核批准权限(第24条)，也缩小了审核批准的实质范围，但在法律后果上与原暂行办法基本一致，文义上难以认定为《民法典》第502条第2款的“影响合同生效的”的批准手续。

从完善国资监管、加强公私法协调配合的角度，国资监管机构作为“物主”的“决定权”应当通过具体的制度设计更多地落实于决策和意思形成过程中，而非“一揽子”交由签约后的审批。新办法要求国有股东在公开征集受让方前即应将转让方案等信息通过管理信息系统报送国资监管机构征得同意，此后才能对外开展征集与磋商(第16条、第18条)。此种方式除了加强监管时效，也更符合信赖保护的要求，国资监管机构事前同意的内容即不能再成为事后反对的理由，事前已确定、同意的标的股份的可转让性和转让的程序规则并不在后续审批的范围内，审批的焦点集中于受让人是否符合预定的标准、程序是否合规(第25条)。基于国资监管机构事前同意的程序规则、受让人资格，再辅之行政规章确定的最低定价标准、外部财务顾问和律师的介入，法院对于合同内容与磋商程序是否违反公序良俗原则有了更加明确的判断标准，相较于机械化地阻碍合同生效更符合比例原则的要求，也有助于保障交易安全。

我国实践中对中外合资、合作及外商投资企业的设立、变更曾设有严格的行政许可要求，因而影响了相关合同的生效，对交易安全也带来了不利影响，2010年最高人民法院曾专门制定《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》予以应对。2019年颁布的《外商投资法》确立了“准入前国民待遇加负面清单管理制度”，从根本上解决了上述问题，同年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第2条第1款明确负面清单以外领域的投资合同效力不受批准的影响。

二、基于缔约过失责任的裁判路径

尽管行政许可作为合同特别生效要件的情形相对有限，但往往涉及重大经济利益，司法机关仍然需要对此形成妥善的法律适用安排，以避免当事人利用行政许可恶意阻碍合同生效的行为。对此，最高人民法院曾倾向于采用缔约过失的解决路径。

1．缔约过失基础上的“替代履行” 与损害赔偿：徘徊于履行与信赖利益之间

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第8条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的”属于原《合同法》第42条第3项，也即《民法典》第500条第3项“违反诚实信用原则的行为”，该项是我国民法中缔约过失责任的一般条款。

但是，《合同法解释二》第8条所规定的法律后果与缔约过失意义上的信赖利益损害赔偿有所区别：该条提供的是一项类似于“实际履行”的法律救济，即法院判决相对人自己办理有关手续，即所谓“替代履行”。该救济在效果上在于促成合同生效，当然是否生效仍取决于后续的行政许可。换言之，该条整体上的法律政策判断是“将合同进行到底”，通过办理有关手续，使合同生效。[8]换言之，当事人的缔约自由应在合同成立前的磋商中充分表达与实现，合同成立后特别生效要件的成就与否不能再由当事人的主观意愿所控制，当事人自身不能藉由特别生效要件阻碍合同生效。有学者赞同此种法律政策，理由在于批准作为特别生效要件与法定要式有本质区别，后者是督促当事人审慎缔约、给予反悔机会的程序性保护，前者则涉及国家对特定经济活动的管制，因而当事人不能享有与法定要式一样的后悔权。[9]

同时，该条配合“替代履行”又同时规定“对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，司法实践中有观点认为这里的“实际损失”指的是信赖利益损失，包括为缔约支出、因前合同义务违反受有损失和机会损失。[10]按照此种观点，《合同法解释二》第8条实际上并行规定了替代履行附加自己办理相关手续的支出赔偿与信赖利益损害赔偿两种法律后果。

《合同法解释二》第8条在理论构成上有诸多缺陷。首先，前合同义务性质上是磋商阶段的保护义务，不能独立诉请履行。“替代履行”也是一种实际履行，缔约过失责任无法作为其规范基础。该条在规范目的上也徘徊于履行利益与信赖利益之间，“替代履行”实质上否定了当事人的反悔权，旨在消除当事人自身意愿对于合同生效的障碍，更偏向于履行利益；缔约过失则仅保护信赖利益，旨在使相对人回到缔约前的利益状态。两种并行的法律后果在利益评价上并不一致。

2. 缔约过失基础上的“机会损失”：损害赔偿范围的扩张

《合同法解释二》第8条规定徘徊于履行利益与信赖利益之间，对义务人而言不履行报批义务、使权利人也无法进行替代履行(如与第三人另行缔约并报批)反而更符合其利益，此时权利人却仅能主张信赖利益损害赔偿。最高人民法院在公报案例“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”中仍然坚持缔约过失的制度基础，名义上否定了履行利益的可赔偿性，但通过所谓信赖利益中机会损失的解释实质上支持了部分履行利益的损害赔偿，以尽量避免结果的不公平。

在该案中，最高人民法院明确认定股权转让合同已成立但未经有权机关批准而未生效，按照双方约定应履行合同报批义务的鞍山市财政局无正当理由不履行涉案合同报批义务，随后又将股权转让他人，其行为构成《合同法》第42条规定的“其他违反诚实信用原则的行为”，应负缔约过失责任，同时又解释双方已合意解除合同。最终法院驳回了原告关于合同可得利益的诉讼请求，但支持了缔约过失损害赔偿的请求，既包括直接损失，也包括交易机会损失——“酌定按鞍山市财政局转售涉案股权价差的10%予以确定”[11]。

本案的裁判论证在学理上难谓圆满。缔约过失意义上的交易机会损失是指“一方当事人由于信赖合同磋商会取得成功(然而最后却是失败的)而没有订立另外一项能带来利益的合同”[12]。原告应举证其与第三人交易机会的存在，至少是第三人已经向其发出要约。之所以认为机会损失属于信赖利益损害赔偿的范畴，原因在于其仍旨在使当事人恢复至磋商前的利益状态，特别在相关市场交易条件发生显著变动时。如学者所言，“要是表意人没有发出表示，他本来可以接受第三方稍后发出的有利的购买要约，而现在只得亏本出售买卖物”[13]。而该判决对交易机会损失的意义有完全不同的理解：机会是“特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态”；机会损失是“当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失”；交易机会损害赔偿的原因在于“缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价”。法院似乎将原被告间订立合同也理解为一种原告获得“利益”的“机会”，这种“机会”因被告不履行报批义务、合同无法生效而丧失，此处的“机会”已经成了对获得合同利益的期待，已不能再为信赖利益所容纳。

信赖利益与期待利益的区分在合同法理论中尤为重要，是缔约过失责任与违约责任这一基本制度分际的理论基础。根据美国学者富勒的定义，信赖利益损失是指基于对被告允诺的信赖而改变了自己的处境，例如，土地买卖合同中买方调查卖方所有权的成本、错过了订立其他合同的机会，后者即为机会成本。信赖利益损害赔偿的目的是使原告恢复到与允诺作出前一样的处境。而期待利益损害赔偿的目的是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。信赖利益与期待利益、所受损害与所失利益并不是一回事。信赖虽然通常造成直接损失(劳动和成本费用的支出)，也可能造成间接损失(错过其他收益的机会)；同样，期待利益的损失除了“所失利益”，也可能造成积极的损害。[14]德国民法中积极信赖保护与消极信赖保护的区分亦为同理，缔约过失责任是一种消极信赖保护，保护的效果是使信赖方的利益恢复至缔约之前的状态；积极信赖保护的效果则是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人从而使信赖方获得预期的利益，如表见代理制度。[15]而该判决则称机会损失造成的“间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定”，显然模糊了信赖利益与期待利益、直接损失与间接损失的边界。

综上，该判决的最大问题在于藉由对缔约过失责任中机会损失的不同定义，将部分期待利益归入缔约过失损害赔偿之中。法院一方面沿着《合同法解释二》第8条的逻辑线索，认为在合同已成立但未生效时，报批义务人拒不履行这一较特殊情况下，若在诉讼当时客观上已无法再办理相关手续时，仅赔偿相对人的信赖利益损失是不充分的，有必要至少赔偿部分的履行利益；另一方面法院又面临理论上的矛盾，缔约过失责任无法作为履行利益损害赔偿的基础，这一矛盾关系是缔约过失裁判路径的固有缺陷，难以在解释论上予以解决。

三、基于合同拘束力的裁判路径

虽然早在1999年《合同法解释一》第9条第1款前段即确认在一审法庭辩论终结前未满足特别生效要件的，人民法院应当认定该合同未生效。但碍于彼时对于合同拘束力的有限认识，司法实践中一般将“未生效”完全等同于“无效”，也正是在这一立论基础上，《合同法解释二》第8条才采用了缔约过失这一颇为曲折的裁判路径。随着民法理论研究的深入，越来越多的观点主张回归至合同拘束力的基础理论中寻求解释论上的突破，合同拘束力路径也成为司法实践中的主流方案。

1.未生效合同拘束力的理论与实践

未生效合同的拘束力理论尤其强调两对基础概念的区分：第一，未生效合同区别于无效合同，其对于当事人仍然具有一定的法律拘束力；第二，合同拘束力在法律意义上应区分于合同效力，前者指合同成立后当事人即在形式上受其拘束，不得擅自变更或解除合同，后者则指向合同所确定的当事人间实体权利义务关系。按照此种区分式的解释方案，合同尽管尚未生效但当事人已不再享有脱离法律关系的自由，同时双方也不能主张以合同效力为前提的实体权利义务享有合同利益。未生效合同中关于报批义务的约定具有“促成合同生效”的性质，仅能作用于合同生效前，故应独立于围绕交易目的展开的实体权利义务关系而独立生效。如果双方并未就报批义务进行约定，与附条件法律行为中当事人的期待权受保护一样，诚实信用原则也能产生独立的报批义务。[16]不履行报批义务当然应当承担违约责任。[17]如果义务人实际履行报批义务，不管结果如何均不产生损害赔偿。若后续合同未获得批准，既有观点认为此时合同无效[18]，也有观点认为确定未生效[19]，但在法律后果上没有差异，此时未获批准与先前报批义务的不履行已经没有因果关系，当事人是否可以主张缔约过失损害赔偿也与报批义务无关，只能回到磋商过程中双方对造成未获批准因素的原因力与过错加以判断。

按照此种解释思路，报批条款具有独立性、具有完整的合同拘束力。报批条款本身就是一个以报批行为为给付的约定，其是否成立、内容为何即应按照意思表示解释的一般规则进行，意思表示形式上不仅可以是明示，也可以是默示，当有关行政法规、规章或规范性文件明确规定了报批主体，对于报批义务承担的默示约定就很容易通过意思表示客观解释予以推知。当双方任何一方均可自己无障碍报批，且在磋商中对此未有特别约定，则不能认为有约定报批义务的存在。

合同拘束力路径在论证逻辑上较为圆满，具有相当程度的解释力。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》全面采纳了这一路径，其第37项规定未经批准合同是未生效合同，当事人不能撤回、解除、变更，在生效前也不能主张合同主要权利义务。第38项则规定了当事人对于报批义务的约定以及报批义务不履行的违约责任约定独立生效，报批义务不履行时权利人可以请求解除合同并要求义务人承担合同约定的违约责任。第39项规定权利人请求义务人履行合同主要权利义务的，法院应向其释明变更诉讼请求为履行报批义务，权利人拒绝变更则驳回其诉讼请求。第40项法院判决履行报批义务后，义务人拒绝履行且强制执行后仍不履行，权利人可以请求其“承担合同违约责任”。总结而言，如果当事人就报批义务专门约定了违约责任，那么该约定独立生效且具有优先性；如果没有约定专门的违约责任，实际履行或替代履行作为原给付义务始终优先于次一级的损害赔偿，换言之权利人要主张损害赔偿必须要进行两次诉讼。至于报批义务本身的违约损害赔偿范围及其与合同整体的履行利益的关系，法院虽未明确说明，但在表述上基本将二者等同。

2.实际履行的可操作性：以最高人民法院第123号指导案例为例

实践中通常出现的情形是即使法院作出了实际履行或替代履行的生效判决并进入强制执行程序，由于相关行政法规、规章或相关办事流程规定了具体的履行主体或有关报批材料仅由义务人自己掌握，行政机关往往难以配合。在最高人民法院第123号指导案例“于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案”中，锡林郭勒盟中级人民法院在一审判决中即采用报批义务约定独立生效的裁判路径，判决被告隆兴矿业按照《矿权转让合同》的约定为于红岩办理矿权转让手续，内蒙古自治区高院在二审中维持原判。在强制执行程序中，锡林郭勒盟中级人民法院向当地国土资源局发出协助执行通知书，请其根据生效判决的内容协助为于红岩按照约定办理矿权过户转让手续。锡林郭勒盟国土资源局则答复称，依据法律、行政法规及地方性法规的规定，对锡林郭勒盟中级人民法院要求其协助执行的内容，按实际情况属协助不能，无法完成该协助通知书中的内容。

该指导案例一定程度上体现了实际履行或替代履行在实践操作中的困难。不过，该指导案例在事实上仍然存有模糊之处，亟待厘清。锡林郭勒盟中级人民法院向当地国土资源局发出的协助执行通知书的内容是请其办理“矿权过户转让手续”而非“使合同生效的前置行政审批”。当地国土资源局的答复也是完全对应法院的请求，只说明其无法办理“转让手续”，而未说明其是否批准这一合同。其无法办理转让手续的理由有二：一是义务人本人未申请，二是其认为“该合同是一个企业法人与自然人签订的矿权转让合同”。理由一仍值得怀疑，因为强制执行本身就以义务人不主动履行生效判决为前提，如果行政机关对执行的配合也要求义务人主动申请，那么强制执行的意义也就不存在了。理由二则隐含着当地国土资源局认为原告作为自然人的主体资格存在问题，看似有不予批准的倾向性。这引发了原告于红岩后续向锡林郭勒盟中级人民法院请求将申请执行人变更为公司，在其请求被驳回后又先后向内蒙古自治区高级人民法院、最高人民法院申请复议、申诉。最高人民法院最终驳回于红岩的申诉请求，理由在于于红岩主张的申请执行人变更问题本质上属于矿业权受让人主体资格是否符合法定条件的行政审批范围，应由审批机关决定。简而言之，原告试图通过程序法上的申请执行人变更达成合同主体变更的目的并无法律依据。即使申请执行人发生变更，提交审批的合同仍然是于红岩和隆兴矿业公司之间的合同。

反思该案的诉讼过程，从双方2012 年10月首次提起诉讼，到2017年12月最高人民法院驳回申诉，该案的实体问题始终停滞在判决履行报批义务这一步骤，仍然需要行政机关的审批结论才能确定当事人间后续的实质利益关系。从改进角度而言，执行过程中法院的执行标的应当精确地指向作为合同生效前提的行政审批本身，而非过户转让手续。此时，行政机关对于请求启动行政审批程序的协助通知，也应依照《行政许可法》第32条的规定明确作出受理或不受理的结论。如果行政机关受理，其审查与决定程序就受《行政许可法》第42条至第45条期限规定的约束；如果行政机关以义务人本人未申请或未补正某些必要材料为由不予受理，行政审批事实上已无法启动，法院此时也不应再无限期地等待行政许可、回避处理实体问题，使双方法律关系继续处于悬而未决的状态，此时权利人可以依《民法典》第502条第2款直接请求违反报批义务的损害赔偿。如此一来，关于行政许可所产生的纠纷至少可以在可预期的时间内得到解决。此外，在《民法典》施行后，该指导案例尚有一点需要特别予以澄清，即在一审中原告于红岩曾请求违约金的给付而法院以合同未有效成立为由未予支持，应当进一步说明该违约金是针对合同整体还是仅针对报批义务，因后者按照《民法典》第502条第2款的规定已有独立的效力，可以单独主张。

3.损害赔偿制度的补充功能

可见，报批义务独立效力的裁判路径所面临的问题主要在于实际履行在可操作性层面的困难，因而确立与实际履行相匹配的损害赔偿制度特别重要。对于一项合同义务而言，其违反产生的损害赔偿原则上要将权利人置于义务妥善履行时的利益状态，换言之如果无法实际履行，金钱上的损害赔偿作为次给付义务必须在经济意义上达到与原给付等值的效果。

但是，报批仅是一个程序性义务，其本身难以用经济价值衡量，真正带来经济利益实质变动的反而是由报批引发的后续行政行为。对于损害赔偿的范围，目前存在两种论证思路。第一种思路强调行政审批生效合同和附条件生效法律行为在法律关系上的相似性，二者均是将法律行为的效力系于将来不确定的事件，都处于一种有拘束力而无效力的特殊阶段，因而不履行报批义务可以类推适用《民法典》第159条前段的法律拟制，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”，权利人可以因此主张全部的履行利益损害赔偿。第二种思路则回归违约损害赔偿的一般原理，当事人要主张报批义务违反所造成的履行利益损害赔偿，需要证明报批义务和履行利益间的因果关系，此时行政许可是报批和合同履行利益间的介入因果因素。权利人要主张履行利益，至少要证明行政许可并不会中断因果。两种思路在法律效果上基本没有差别，因为即使适用《民法典》第159条前段的法律拟制，也要求当事人的行为与条件的成就具有因果关系，“若有无当事人的行为，其他因素均会导致相同结果的发生，则不能认为当事人的行为与该事实结果之间存在因果关系”[20]。同样，在因果关系的证明方式上宜采用表见证明，权利人只要证明按照一般经验该类合同通常“容易”被批准[21]，或者合同符合行政许可的形式审查要求即可满足举证要求，此时义务人如果主张合同不符合行政许可的实质审查要求或者违背公序良俗原则，必须予以具体的证明，才有可能中断因果关系。

四、《民法典》背景下合同拘束力路径与缔约过失路径的关系

虽然《民法典》第502条第2款明确采纳了合同拘束力路径，但我国司法实践中曾有缔约过失与违约责任竞合的安排，此种竞合在《民法典》施行后是否应予保留，值得进一步分析。

1. 竞合论的理论与实践

曾有学者主张报批义务的双重性质，其既是前合同义务，在双方有约定时又是合同义务，因而其违反构成违约责任与缔约过失责任的竞合，这种解释的目的在于调和最高人民法院既有裁判路径间的矛盾关系。[22]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》原则上接受了合同拘束力路径，其第1条第2款明确规定合同未生效“不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”；但也十分明显地体现了所谓缔约过失与违约责任竞合的思想，其第5条、第6条平行地规定了缔约过失责任与违约责任两种性质不同的法律后果，这两个条文在事实构成上相同，即“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务”，差别仅在于权利人(受让方)主张与诉讼结构，这实际上赋予权利人主张缔约过失或违约责任的选择权。若权利人根据第5条主张缔约过失责任其仅需完成催告程序，义务人在催告后的合理期限内仍未履行，权利人即得请求解除合同、返还已支付转让款、赔偿“因未履行报批义务而造成的实际损失”，司法实践通常将此处的损害赔偿范围界定为信赖利益损失。若权利人根据第6条主张违约责任，其需要完成两次诉讼：首先应根据第6条第1款依诉请求实际履行或同时主张替代履行、获得生效判决；其后义务人仍拒不根据第一次诉讼的生效判决履行义务时权利人才可以进行第二次诉讼主张解除合同、赔偿损失。此处的损失包括“股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”，范围自然包含期待(履行)利益。[23]

2. 竞合论的否定

此种竞合式处理的目的仍在于与彼时刚施行一年的《合同法解释二》第8条相兼容，将实际履行和替代履行纳入合同拘束力路径的同时，保留了缔约过失路径中的信赖利益损害赔偿。但《合同法解释二》第8条之所以保护信赖利益，原因在于其认为报批义务的约定同样不生效，对当事人无拘束力，权利人不能请求报批义务的实际履行，在这种情况下如果无法“替代履行”，义务人的不履行本身即足以彻底阻却合同生效，对权利人而言整个磋商过程都变成了一种浪费和损害。因此，《合同法解释二》第8条的出发点即与《民法典》第502条第2款的规范逻辑相冲突。

此外，缔约过失与违约责任是民法中的一项基本区分，缔约过失的功能在于应对合同效力空白的情况，不应再将已经具有独立效力、可以诉请实际履行的合同义务再纳入缔约过失的制度范畴。在方法论上，如果没有绝对的必要性即不应打破民法制度间的基本分界，将同一个义务人为地赋予双重属性，然后又基于这种双重属性当然地发生责任竞合，既欠缺理论基础，也没有实践意义。支持竞合论的学者认为缔约过失责任和违约责任竞合常有发生，如在欺诈制度中，相对人既可以选择撤销合同、主张缔约过失责任，也可以选择不撤销合同而主张违约责任。但这种竞合的发生以前合同陈述与合同内容事实上的牵连关系为基础，还受意思表示解释和形式等规范要素的制约，既非刻意制造的竞合，也并非总能实现。在缔约过失责任中，义务违反存在于磋商中的欺诈行为；在违约责任中，义务违反则体现在与约定不符的履行行为，评价的对象并不相同，也并没有将同一义务赋予双重属性，所以此种类比的基础并不存在。

竞合式处理也意味着法院试图预先规避实际履行可能造成的僵局，通过允许权利人退而求其次地主张信赖利益损害赔偿，即不必再判决义务人实际履行。但是按照《民法典》第502条第2款的规范思路，即使后续出现履行僵局也应该通过事后的违约损害赔偿予以解决。绕过实际履行直接判决信赖利益损害赔偿还可能产生不公平的结果，如果权利人明知合同中存在不符合审批标准的因素，其通过选择解除合同并主张缔约过失责任即实现了全部磋商成本的恢复，这等于使义务人完全承担报批失败的不利后果。但此时导致报批失败的原因除了义务人不履行报批义务这一程序因素，更重要的还在于当事人资格或合同内容等实质因素，其瑕疵既可能归因于义务人或权利人一方，也可能归因于双方，不应一概使义务人承担全部责任。总之，上述司法解释中的竞合安排不符合《民法典》所确立的规范路径，承认报批义务的独立生效，就不应再当然地将其作为前合同义务。缔约过失责任有其独特的运行机理和制度价值，仅把其作为补丁或弱替代并不恰当。

五、结语

裁判路径由司法实践中的习惯与经验累积而成，是某一时期规范基础、理论研究、法律政策与实践需求的综合反映。在《民法典》规范基础上对裁判路径的形成脉络与变迁过程进行系统的梳理，将其中与《民法典》规范逻辑相兼容的因素作为丰富法律解释的素材，将不兼容的内容明确修改，不仅有助于整合既有裁判思路、促进《民法典》统一有效实施，在促进民法研究本土化上也有方法论上的启发。