对提倡适用恶意补足年龄制度的批驳——以农村留守儿童为分析视角

陈禹衡，王金雨

(1.东南大学法学院，南京 211189；2.山东省高级人民法院，济南 250000)

由于近期以未成年人为主要实行行为人的刑事案件频发，并且在个别案件中出现了手段极为残忍、和一般未成年人心智发展不相吻合的情形，典型的有“大连男童杀人案”、[1]“盐城少年杀母案”、[2]“沅江男童杀母案”[3]等影响较为恶劣的案件，因而社会上形成了一种不切实际的恐慌，对于“降低未成年人刑事责任年龄”的观点甚嚣尘上，似乎对未成年犯罪嫌疑人挥舞刑罚的“大棒”就能一劳永逸。在一项网络调查中，甚至有88%的受调查者支持将刑事责任年龄由原来的14周岁降低为12周岁，这和调查中显示的自从20世纪90年代以来青少年犯罪的初始年龄比20世纪70年代提前了2-3周岁的结论相吻合，[4]而实际上这一观点早就遭到了学界多数学者的反对，“过低的年龄界限会导致责任概念的丧失，进而使责任刑法的约束技能完全失去意义”。[5]除此以外，亦有学者提出要引入曾经盛行于欧美的恶意补足年龄制度，以弥补刑法不能对不符合刑事责任能力的未成年犯罪嫌疑人进行规制的“空缺”。本文对此类观点持反对的态度，概言之，无论是降低刑事责任年龄的极端观点，抑或是采用恶意补足年龄制度之类的“缓和”观点，其实质上都忽视了我国司法实践的实际情况以及制度推行的难度，究其根本，乃是对人权保障理念的漠视乃至无视。从农村留守儿童为分析视角，探讨此类制度的引入无疑是“痴人呓语”，并不能缓解我国现阶段青少年犯罪的司法现状，而实际上未成年人的思维意识不够成熟，对规范性文件内容和其中规定的刑罚理解不全面，[6]因此对未成年人犯罪行为仍旧应该以教育和矫正为导向。

一、恶意补足年龄制度的概念及历史沿革

恶意补足年龄制度起源于英国，其概念是指对于处于一定年龄阶段的(通常是10到14周岁)的未成年人被推定为不具有刑事责任能力，但控方可以通过证明被告人有辨认和控制的能力而推翻这一推定，从而使其承担相应的刑事责任，并且在司法实践的过程中，检方可以通过多种方面来推翻未成年人不具有刑事责任能力的推定，诸如被告人曾经实施过类似行为或者被告人的家庭背景等来证明其明知。[7]恶意补足年龄制度很长一段时间内在英国被广泛适用，并且在美国也产生过一定的影响，和配套的美国少年司法制度相结合，成为了具有美国特色的少年司法体系。在美国的《模范刑法典》中，将7周岁到14周岁设定为推定刑事责任年龄，并且各州也根据自身的实际情况对推定刑事责任年龄进行修正，在内华达州为8周岁、德克萨斯州为10周岁、阿肯色州为12周岁、伊利诺伊州为13周岁、明尼苏达州为14周岁等，[8]总体上来说，基于美国少年司法制度的教育和保障，其对于未成年人刑事责任的承担呈现了差异化的处理方式，并且对于少年法院进行不断地修改与补正。在20世纪60年代的高尔特案①中体现了其变化路径，[9]联邦法院认定“少年法院创立者的仁慈、家长式管理的意图已经转变为一种法定代理人保障以及正当法律程序的机制，由于它执行的是一种追求使之恢复正常生活的路线，所以极有可能惩罚到无辜或者对轻微犯罪者采取过激行动”，[10]综合来看，即使是在适用恶意补足年龄的美国，恶意补足年龄制度的适用也非孤立的存在，其适用本身依赖于少年司法制度的完善和保障，并且针对未成年人整体状况的变化，整个少年司法的政策也在不断改变。

值得注意的是，实际上即使在有对未成年人犯罪实施恶意补足年龄传统的英美法系国家，该制度也在逐步趋于消亡，并趋向于对未成年人犯罪适用从宽的刑罚，恶意补足年龄制度经过萌芽—兴起—衰亡—回归，已经逐步趋于消亡。在英国，1992年的“毁车盗窃案”②中将恶意补足年龄制度实际予以取消，[11]并于1998年颁布法案彻底取消，而在随后的2009年，英国的上议院再次重申了这一决定，并且将英国的刑事责任能力下调至10周岁。在典型的DPPv.Camplin案中，充分地体现了对未成年人辨识能力的特殊考量，改变了在过去适用的确定一般人标准时完全不考虑个人特征的立场。在该案中，被告人作为一名15周岁的男孩，在被被害人鸡奸后又被嘲讽，因而盛怒之下用煎锅猛击被害人头部致其死亡，在考虑是否构成挑衅的辩护时，摒弃了一以贯之的“一般成年人(reasonable adult)”的标准，而是采用了对“一般少年(reasonable boy)”的标准，要求考虑被告人年龄的因素。[12]由上述案例可以得出，对于未成年人犯罪而言，刑事责任能力和刑事责任年龄的分析也摆脱了单纯的报应刑的桎梏，对于未成年犯罪，将更多的介入因素纳入考虑的范畴，旧有的恶意补足年龄制度已经失去了生存的土壤。

在恶意补足年龄制度引入并适用的拥簇者看来，将恶意补足年龄制度引入中国并且加以本土化改造无疑是“他山之石可以攻玉”，面对严峻的未成年人犯罪的形势，我国未成年人的暴力行为特征表现的平均年龄为12.2周岁，13到14周岁为则是不良行为高发的年龄时段。[13]恶意补足年龄制度的引入，无疑可以有效地缓解这一趋势，支持者认为：第一，恶意补足年龄制度与刑事责任年龄制度的法理基础相同；第二，刑法的人权保障和社会保障机能相统一要求引入恶意补足年龄制度；[14]第三，恶意补足年龄制度符合我国的现实需求；[15]第四，社会对于低龄作案者的愤慨，在未成年人利益以及社会利益保护之间应该保持平衡。第五，采用恶意补足年龄制度可以避免现有的刑事责任年龄“一刀切”的僵化制度，灵活应对我国现有的城乡差异过大、东西部差异明显的问题。[16]通过上述观点的论证，似乎引入恶意补足年龄制度已经是“燃眉之举”，引入恶意补足年龄制度并加以本土化改造就能“一劳永逸”，本文对此观点持有反对的态度，并且对于农村留守儿童犯罪问题进行分析就能够轻易地推翻上文的观点。

二、农村留守儿童犯罪状况分析

在我国的城乡二元结构中，农村和城市的未成年人的身心发育差异较大，进而影响并体现在诸多方面，根据有关统计数据显示，在不同环境下成长的未成年在在犯罪率方面差异较大，乡村和城乡结合部为 67%，而机关与学校仅为2.3%。[17]在这一背景下，关注农村未成年人的犯罪情况，尤其是农村留守儿童的犯罪情况，对于制定合理的未成年犯罪政策，以及修改和制定与未成年犯罪人有关的司法制度，具有十分重要的意义。

(一)农村留守儿童的犯罪年龄显著高于平均水平

根据调查数据显示，虽然农村留守儿童的犯罪年龄呈现低龄化的趋势，但在所调查的留守儿童的犯罪年龄的数据中，却集中在15和16周岁，占到了所有比例的66.3%，[18]和上文的平均不良行为高发的年龄阶段相比，高了将近2周岁，而造成这一局面的原因，则主要有以下两个方面。

第一，农村留守儿童的发育平均水平低于一般的未成年人水平，根据永州市的调研数据显示，农村留守儿童的营养不良率高达43.57%，而非留守儿童则是13.67%，前者的营养不良率是后者的将近4倍。[19]对未成年犯罪人来说，现阶段的未成年犯罪呈现低龄化趋势的原因在于未成年人的营养摄入过剩导致的性早熟和精力旺盛，根据发育科学的研究表明，未成年人相比成年人而言控制力更为薄弱，在自身拥有旺盛的精力之后，虽然其能够知道行为的风险，但是更看重潜在的益处，造成这一局面的根源在于青春期大脑快速发育和奖励敏感性相关的情感性神经系统(如腹侧纹状体和岛叶前部)。[20]反推至农村留守儿童，由于存在一定程度的营养不良率，导致留守儿童的发育明显低于一般水平，因而其犯罪行为的平均年龄高于一般水平。

第二，在留守儿童的成长过程中，由于生活环境的限制和影响，其早期所遭受的社会不良因素的影响要弱于一般的未成年人，考虑到留守儿童的生活环境限制，其早期成长发育的过程中并没有充分的模仿对象，类似于电视、网络等媒体对于岁数较低的未成年人的影响力也比较有限。但是伴随年龄的增长，信息接触的渠道和人际交往的范围扩充，导致留守儿童的接触面迅速扩大，并且伴随爆炸性的信息接收，在良莠不齐的信息中，留守儿童容易受到唆使和诱导而迷失自我，这也解释了为何留守儿童犯罪中团伙化犯罪严重。从社会心理学的角度出发，团伙是一个密闭的集体，其中参与的行为人会受到团伙中其他人的鼓动和支持，进而产生一定的犯罪行为，[21]而这些团伙的特性决定了岁数低幼的留守儿童因为行为能力的欠缺而被其所排斥，只有岁数较大的留守儿童才更容易被接纳。

(二)农村留守儿童的犯罪率显著高于平均水平

农村留守儿童的犯罪率显著高于平均水平已经是不争的事实，无论是经济较为发达的东部沿海地区的山东省，留守儿童的不良行为率比非留守儿童高24.5%，违纪率比非留守儿童高12.73%，犯罪率比非留守儿童高10.99%，达到了12.54%。[22]还是在经济发展稍显落后的西部地区，广西省宾阳县的留守儿童犯罪达到了未成年犯罪人总数的44.5%，[23]考虑到留守儿童的总数，这一数据无疑是令人惊诧的，而造成这一局面，则主要有以下这些原因。

第一，农村留守儿童的成长环境缺少父母的关怀与爱护，导致其成长阶段对关爱的缺失和渴望，根据赫希的社会控制理论认为，青少年犯罪源于自我控制与社会控制双重要素的推拉平衡，以下四要素在平衡调节中起主要作用：依恋、信念、参与、奉献，而依恋则是对家庭、亲友、同龄人等“重要他人”的情感亲近，其中最重要的是对家庭的依恋。[24]由于缺乏父母的管束，导致农村留守儿童在面对犯罪行为时，出现了轻视和漠视他人所遭受损害的情形，这些形况的存在可以解释为缺乏同理心，但是究其根本仍旧是父母关怀的缺失和家庭功能的缺位所致，重视家庭关系的构建可以有效地遏制留守儿童的高犯罪率，同时也可以解释为何留守儿童的犯罪率显著高于一般水平。[25]

第二，农村留守儿童受到团伙的影响较大，在其自身形成的小团体内，假使同伴中有人实施违法犯罪行为，未成年人受其影响实施违法犯罪行为的概率更高。[26]农村留守儿童犯罪中频繁出现的小团体犯罪，恰巧可以解释留守儿童在家庭缺位的前提下，会倾向于跟同龄且身份相似的人组成相应的小团体，在留守儿童中由于频繁出现所谓的“隔代监护”，占到了总数的一半以上，从而在年龄代沟的加持下，这里的监护不仅没有起到积极正面的效果，相反产生了一定的负面作用，加速了留守儿童犯罪团伙化的趋势。[27]根据统计数据显示，除了一般意义上的犯罪行为，所谓“失范行为”对农村留守儿童的影响也较为显著，[28]其虽然不是传统意义上的犯罪行为，但是有可能逐步影响导致农村留守儿童犯罪，而“失范行为”中，同辈群体的影响非常之大。

三、反对引入恶意补足年龄制度之证成

以农村留守儿童的犯罪情况为例可以清晰明了地批驳引入恶意补足年龄制度的观点，在现有的司法适用环境下，贸然引入恶意补足年龄制度只会适得其反。通过上文对农村留守儿童的犯罪状况分析可知，未成年人犯罪和刑事责任年龄制度并没有直接的联系，在留守儿童中，虽然其犯罪率显著高于平均水平，但是在实际上，由于生活环境以及营养水平等原因，其犯罪年龄则明显高于一般水平，两者之间呈现正相关的关系，并非低龄未成年人的犯罪率更高，实际上低龄未成年人犯罪依旧是比较少的情况，也就没有必要挥舞刑罚的“大棒”对于其严加规制。相较而言，父母的关怀和家庭的教育在其中发挥更加重要的作用，未成年人犯罪率高的根源在于教育的缺失，恶意补足年龄制度只会让本已作恶的未成年犯罪人失去接触社会和教育的机会，反之以刑罚等手段进行威慑，在其心智尚未成熟的阶段反而会使得其反，教育和矫正的效果大打折扣。

除此以外，对于未成年犯罪嫌疑人适用恶意补足年龄制度不仅不能改善我国责任年龄“一刀切”的弊端，相反则暗藏城乡歧视的潜在风险。比如一个城市的小孩甲进行了某项犯罪行为，其原因可能是因为自身经过发育产生了一定的想法和意识，而一个农村的留守儿童乙进行了同样的犯罪行为，从概率上来说，其发育程度要低于甲，也就存在其对犯罪行为的意识想法弱于乙的可能性，如果甲和乙都适用恶意补足年龄制度遭受刑罚，则对乙存在侵犯人权和城乡歧视的问题，对于乙而言明显不公平。有学者提出在适用恶意补足年龄制度制度时进行个别化的判断，交由法官对是否适用恶意补足年龄制度进行选择，[29]这一观点看似和欧美的恶意补足年龄制度的适用不谋而合，但是在实际操作中非常困难，对法官的裁判水平提出了极高的要求，同时也会存在“花钱赎刑”、“司法腐败”的潜在风险。

在刑法的谦抑性方面，引入恶意补足年龄制度也会破坏刑法的谦抑性，对于刑法而言，其是最为严厉的制裁措施，对刑法的制裁程度和范围必须予以控制，[30]任何时候将人纳入刑法制裁的对象时都应该予以慎重的考虑，尤其是在未成年人身心健康发育尚未成熟的阶段，将未成年人大规模地纳入刑事制裁的范畴无疑和青少年刑事司法的初衷“南辕北辙”。对于未成年犯罪人而言，进行教育和矫正远比惩罚重要的多，尤其是在农村留守儿童中，其不良行为的诱因直接指向父母关怀的缺失和家庭教育的错位，在这一背景下，更应该将教育的缺位予以补足，并且伴随经济建设的不断发展，整体趋势是向好的一面发展。对于公民对于未成年人犯罪的不安和恐惧，实际上我国存在公民的不安感和社会治安的实际状况脱节的情形，未成年人犯罪案件在我国刑事案件中所占的比重，已由2005年高峰时的9.8%降至2015年时的3.6%，案件总数也由2005年的82692件降至2015年的43839件，[31]由此可见，未成年人犯罪的整体趋势是被遏制的状态而非扩张的错觉，在治理未成年人犯罪的问题上，恶意补足年龄制度忽视了其他教育、矫正手段的可行性，违背了刑法应有的谦抑性品质。[32]

对于刑事责任年龄的修改关系到未成年司法环境的构建，适用恶意补足年龄制度会对整体刑事司法体系的稳定性构成挑战，[33]在社会高速发展的今天，对于未成年犯罪不能“头痛医头、脚痛医脚”，相反应该立足于未成年人成长生活的实际情况制定合理的政策，在法律领域的“拿来主义”不仅会造成“水土不服”，甚至会对未成年人的身心健康产生不可估量的影响，对于恶意补足年龄制度，则并不适合我国的社会和司法环境。

注释：

①高尔特案件(In re Gault,387U.S.1[1967])是发生在1967年美国亚利桑那州的案件，其中被告人杰拉德·高尔特时年15周岁，涉嫌给女邻居打猥亵电话，被捕后由于其处于6个月的缓刑考验期，且被害人并未出面，杰拉德·高尔特也没有被告知其拥有的相应的权利，最终被判处入工读学校直至21周岁，相当于6年的刑罚，而一个成年人进行此类犯罪行为则判处不超过两个月的监禁和不超过50美元的罚金，少年司法对未成年人的保障在该案件中显得极为乏力。

②盗车毁弃案(C v. Director of Public Prosecutions)，发生于1992年，一名12周岁的未成年人被检方控以毁坏摩托车并意图盗窃的罪名，一审法院认定该未成年人已经认识到其行为是严重的错误，并认定其构成犯罪，而随后的上诉法院则认为恶意补足年龄制度是一项过于古老的制度，因而拒绝予以适用。